Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/373180 / HA ZA 11-511
Vonnis van 26 november 2014
in de zaak van
de naamloze vennootschap
[eiseres],
gevestigd te [woonplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. W.A.M. Rupert,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. G.J. Schipper.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 12 september 2012 en de daaraan ten grondslag liggende stukken;
- de akte na tussenvonnis, tevens houdende wijziging van grondslag van eis in reconventie van [gedaagde], met producties;
- de antwoordakte van [eiseres];
- het arrest van het hof Den Haag van 11 februari 2014, waarbij [eiseres] niet-ontvankelijk is verklaard in haar appel;
- de producties 4 t/m 6, overgelegd door [gedaagde] ter voorbereiding op het pleidooi;
- de pleitnotities van beide partijen, overgelegd ter zitting van 11 maart 2014.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald, aanvankelijk op 23 april 2014.
2.De verdere beoordeling
2.1.
Bij tussenvonnis heeft de rechtbank beslist dat de vordering in conventie zal worden afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank partijen gelegenheid gegeven om zich uit te laten over (onder meer) de vraag welk deel van de door [gedaagde] in de Amerikaanse procedure getroffen schikking geacht moet worden betrekking te hebben op schade die gedekt is onder de verzekering.
2.2.
Bij pleidooi heeft [gedaagde] zich op het standpunt gesteld dat de claim van [betrokkene1] (de vennootschap die in de Amerikaanse procedure als eiseres optrad) in haar geheel betrekking had op gedekte schade, zodat ook het gehele bedrag van de schikking gedekt is. De aanspraak van [betrokkene1] ving aan met het verwijt dat het door [gedaagde] geleverde isolatiemateriaal de beloofde isolatiewaarde niet haalde, met als gevolg dat waterdamp op de geïsoleerde leidingen is ontstaan waardoor die leidingen door corrosie beschadigd zijn geraakt, aldus [gedaagde] (pleitnota sub 13). Alle schadeposten vloeien uit die beschadiging van de leidingen voort en kwalificeren daarmee als zaakschade in de zin van de polis. Subsidiair heeft [gedaagde] zich op het standpunt gesteld dat een deel van de door [betrokkene1] geclaimde schade valt onder de dekking van de verzekering.
2.3.
[eiseres] heeft bij wijze van verweer bij akte na tussenvonnis betoogd dat bij nader inzien geen van de door partijen in deze procedure genoemde schadeposten betrekking heeft op schade die is toegebracht aan andere zaken dan het door [gedaagde] geleverde isolatiemateriaal Insul-phen. Alle schadeposten zien op de (in de ogen van [betrokkene1]) tekortschietende kwaliteit van dat Insul-phen, en dergelijke schade is niet gedekt onder onderhavige AVB-polis. Met name is bij nadere beschouwing niet aan de orde dat [gedaagde] door [betrokkene1] werd verweten dat de leidingen waarop Insul-phen was aangebracht door dat Insul-phen beschadigd waren geraakt. Dat verwijt gold alleen de medegedaagde Kingspan en had betrekking op het door deze geleverde isolatiemateriaal Koolphen. Dat betekent, aldus [eiseres], dat geen enkel deel van de door [betrokkene1] tegen [gedaagde] ingestelde claim kon leiden tot een door de verzekering gedekte schade, zodat ook het bedrag van de getroffen schikking niet gedekt is.
2.4.
Beide partijen beroepen zich op stukken die in de Amerikaanse procedure zijn overgelegd en op uitlatingen van de Amerikaanse advocaat van [gedaagde]. In de eerste plaats is van belang de dagvaarding die [betrokkene1] op 10 juli 2008 heeft uitgebracht aan het adres van [gedaagde] (en haar medegedaagden Kingspan en FGH; gezamenlijk worden deze gedaagden in de dagvaarding aangeduid als “Defendants”; productie 3 bij dagvaarding). Deze luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“18. Despite Defendants’ representations that the insulation would meet certain performance specifications, including without limitation, K-value (thermal conductivity), R-value (thermal resistance) and density, the phenolic insulation failed to meet such specifications, and in fact, performed well below the represented specifications for that product.
19. As a result of defects in the insulation, […] Plaintiffs incurred significant costs and expenses to perform removal and disposal of approximately 10,0000 linear feet of the Kingspan phenolic insulation at the Buildings, remediation of the underlying chilled-water pipes that were damaged when the phenolic insulation failed, application of corrosive protection to the pipes, […].
[…]
21. Following FGH’s representations that the Insul-phen phenolic insulation was the best alternative to replace the defective Koolphen K insulation the Insul-phen insulation was installed on the chilled-water pipes of the buildings. The Insul-phen, however, also was discovered to be defective and not to meet its own published product specifications. As a result, the amount of phenolic insulation placed
on the pipes had to be doubled and other measures taken to achieve the necessary specifications.”
2.5.
Voorts is van belang de “First Set of Interrogatories” van 18 juni 2010 (productie 4 van [gedaagde]), dat de vragen van [gedaagde] en de antwoorden van [betrokkene1] bevat:
INTERROGATORY NO. 16: Please state any and all facts which you contend supports your allegation that the Insul-phen decreased the life expectancy of the pipes at issue in this case.
ANSWER: […] Plaintiff refers Defendant to those documents produced herein detailing the damage to the pipes and the repair and prevention work performed by Conpro. Plaintiff will supplement in accordance with the Texas Rules of Civil Procedure.
[…]
INTERROGATORY NO. 18:Identify the facts which you contend support your allegation that the Insul-phen “was unreasonably dangerous” as stated in your Second Amended Petition.
ANSWER: […] because the Insul-phen insulation did not meet its published specifications, its closed-cell content was compromised. This compromise, if undiscovered in advance of the installation, would have allowed the insulation to absorb moisture which in turn would have again caused mold to grow in the crawlspaces of the building. […] Further, because the Insul-phen failed to meet its published specifications, the insulation had a propensity or tendency for causing physical harm to itself, underlying materials, the crawlspaces, and in other ways, beyond that which would be contemplated by the ordinary user. Plaintiff reserves the right to supplement this Response and refers Defendant to the reports of Plaintiffs experts.”
2.6.
In de derde plaats is relevant de “Sixth Supplemental Response to Defendants’ Request for Disclosure” van 12 november 2010 (productie 5 van [gedaagde]). In dit stuk presenteert [betrokkene1] aan gedaagden [gedaagde] en FGH enkele getuigen en/of deskundigen alsook de onderwerpen waarover deze personen een verklaring zouden kunnen afleggen. Van twee getuigen wordt door [betrokkene1] uitdrukkelijk gezegd dat zij kunnen getuigen over:
“water vapor transmission through the system and how such factors lead to deficiencies regarding the permeability and performance of the Insul-phen and corrosion of the piping, as well as the potential effects of such deficiencies”
2.7.
Bij brieven van 14 april 2010 (productie 9 bij dagvaarding) en 5 mei 2010 (productie 10 bij dagvaarding) heeft de Amerikaanse advocaat van [gedaagde] uiteengezet wat op dat moment het standpunt van [betrokkene1] was. Eerstgenoemde brief luidt voor zover van belang als volgt:
“Also see enclosed Supplemental Responses to Requests for Disclosure from Plaintiff. Plaintiff claims that its damages are more than USD 936,006.00 due only to the damages from the allegedly defective Insulphen […] and will supplement with further alleged damage information, including attorneys’s fees, and loss of value due to decreased life expectancy of the pipes and loss of efficiency of the cooling system Plaintiff alleges came from the Insulphen”
De brief van 5 mei 2010 luidt voor zover relevant als volgt:
“As you know, Plaintiffs recently disclosed their updated damage model where they allege that they have at least USD 936,006.00 in damages, not including alleged “decreased life of pipes,” “loss of efficiency” of cooling systems, and attorney’s fees.”
2.8.
Ten slotte is van belang de “Response” van [betrokkene1] aan medegedaagde FGH van 23 februari 2011 (productie 7 bij antwoord in conventie/repliek in reconventie). Deze bevat de volgende tekst:
“As a result of defects in the Insulphen insulation at issue in this case, including but not limited to the failure to perform in accordance with its specifications, Plaintiffs have incurred significant costs and expenses to adjust for the failure of the Insulation. Because the insulation failed to perform to specification, Plaintiffs had to double the thickness of approximatety 10,000 linear feet of insulation to 2 inches and install a PVC wrapper. Plaintiffs also sustained a loss of efficiency of the cooling and chilled water systems, loss of conditioned air, costs associated with equipment, material and labour in an attempt to make the insulation work properly, a decreased life expectancy for the insulation and costs associated with same, and expert and consulting fees related to the testing, evaluation and analyses of the insulation.”
Vervolgens bevat de “Response” een “detailed breakdown of the damages associated with the failure of the Insulphen insulation”. In dat overzicht wordt niet (met zoveel woorden) melding gemaakt van beschadiging en/of corrosie van de leidingen. Deze schadestaat eindigt met de volgende opmerking:
“Plaintiffs may supplement or amend this calculation in accordance with the Texas Rules of Civil Procedure and as further discovery develops in this matter.”
2.9.
Tegen de achtergrond van deze stukken verwerpt de rechtbank het primaire standpunt van [gedaagde] dat alle door [betrokkene1] geclaimde schade betrekking heeft op de beschadiging van de leidingen. De rechtbank licht dit oordeel als volgt toe.
2.10.
Veel van de uitlatingen van [betrokkene1] in de processtukken tegen [gedaagde], voor zover in deze procedure overgelegd, zien op het verwijt dat het Insul-phen, kort gezegd, niet deed wat in de visie van [betrokkene1] aan haar was gegarandeerd. Dit had met name te maken met het niet halen van bepaalde isolatiewaarden. In dat verband wordt op meerdere plaatsen in de processtukken verwezen naar testresultaten. In de visie van [betrokkene1] was [gedaagde] jegens haar onder meer aansprakelijk wegens het schenden van garanties. In lijn hiermee claimde [betrokkene1] van [gedaagde] onder andere vergoeding van kosten die gemoeid waren met maatregelen “in an attempt to make the insulation work properly” (zie meest recent de “Response” van 23 februari 2011). Naar het oordeel van de rechtbank kan dit niet anders worden begrepen dan in die zin dat [betrokkene1] van [gedaagde] vergoeding verlangde van kosten die nodig waren om alsnog isolatiemateriaal met de juiste kwalificaties geleverd te krijgen. Het gaat hier met andere woorden om schade en kosten die verband houden met verbeteren of herstellen van zaken die onder verantwoordelijkheid van [gedaagde] zijn geleverd, een en ander als bedoeld in artikel 3 lid 2 van de algemene voorwaarden (de zogenoemde herleveringsclausule). Dergelijke schade is niet gedekt. Een polis als de onderhavige is immers niet bedoeld om de verzekerde te ontslaan van zijn verplichting om zaken te leveren die beantwoorden aan verleende garanties.
2.11.
[gedaagde] heeft nog gesteld dat de Insul-phen nog steeds op de leidingen aanwezig is en dat door [betrokkene1] al was besloten een tweede laag isolatiemateriaal aan te brengen voordat Insul-phen als mogelijk te gebruiken materiaal in beeld kwam. Naar het oordeel van de rechtbank doet dit niet ter zake. Hooguit betekent dit dat de kans van slagen van de door [betrokkene1] ingestelde claim klein was (omdat het Insul-phen wel degelijk voldeed of omdat er geen causaal verband is tussen het gebrekkige materiaal en de kosten van het aanbrengen van een tweede laag), maar dat laat onverlet dat [betrokkene1] jegens [gedaagde] wel het standpunt innam dat zij schade had geleden als gevolg van een ondeugdelijk door [gedaagde] geleverd product, en dergelijke schade valt onder de herleveringsclausule.
2.12.
Andere feiten die haar standpunt onderbouwen heeft [gedaagde] niet gesteld. Op grond van de hierboven weergegeven en beoordeelde passages uit de verschillende Amerikaanse stukken is de rechtbank van oordeel dat in elk geval een deel van de door [betrokkene1] van [gedaagde] geclaimde schade valt onder de uitsluiting van de herleveringsclausule, zodat deze niet gedekt is.
2.13.
Ten aanzien van het subsidiaire standpunt van [gedaagde] en het daartegen gerichte verweer van [eiseres] geldt het volgende.
2.14.
In de eerste plaats is van belang dat [betrokkene1] er kennelijk voor heeft gekozen om alle partijen die bij de isolatie van de leidingen in het desbetreffende gebouw betrokken waren bij een en dezelfde dagvaarding in rechte te betrekken. Daarbij heeft [betrokkene1] zich weinig specifiek uitgelaten over de afzonderlijke verwijten die zij maakt aan de verschillende partijen. Vrijwel steeds spreekt zij in het algemeen over de “Defendants”, waarmee zij ongespecificeerd doelt op [gedaagde], Kingspan en FGH. Het meest uitvoerige onderdeel van de dagvaarding bevat de verschillende gronden waarop [betrokkene1] “Defendants” aansprakelijk houdt, waarna zij onder het kopje “Damages” afsluit met de korte stelling dat het gedrag van “Defendants” heeft geleid tot schade. Dit is overigens niet verwonderlijk, nu de dagvaarding een “request for disclosure” bevat en in zoverre dus nog slechts een stap in het beginstadium van de procedure is. Dat in de dagvaarding niet specifiek het verwijt ter sprake komt dat het de Insul-phen is geweest die (mede) tot beschadiging van de pijpen heeft geleid, acht de rechtbank daarom onvoldoende om te concluderen dat [betrokkene1] dit standpunt per saldo niet heeft ingenomen.
2.15.
De in 2.5 en 2.6 aangehaalde processtukken wijzen er daarentegen op dat [betrokkene1] dit verwijt wel degelijk ook aan [gedaagde] maakte. Dat het eerste stuk van 18 juni 2010 dateert van voor het uitbrengen van de dagvaarding, zoals [eiseres] heeft aangevoerd, betekent niet dat dit niet langer relevant is, zulks gelet op hetgeen zojuist is overwogen over de weinig specifieke inhoud van de dagvaarding. Uit de dagvaarding kan in elk geval niet worden afgeleid dat [betrokkene1] het verwijt aan [gedaagde] terzake de schade aan de pijpen als gevolg van het gebruik van Insul-phen heeft laten vallen. Bij pleidooi heeft [eiseres] nog aangevoerd dat de hier bedoelde passages slechts betrekking hebben op verwijten aan het adres van FGH (de aannemer van [betrokkene1] die op haar beurt eerst Kingspan en later [gedaagde] heeft ingeschakeld). De rechtbank kan dat echter niet afleiden uit deze stukken. Juist de omstandigheid dat beide stukken uitdrukkelijk mede betrekking hebben op [gedaagde] wijst erop dat [betrokkene1] de kwestie van de beschadiging van de leidingen ook in haar verhouding tot [gedaagde] relevant vond. Zou dat anders zijn, dan zou immers voor de hand hebben gelegen dat zij dit in haar antwoorden en uitlatingen te kennen zou hebben gegeven. Ook is van belang dat [betrokkene1], op het moment dat zij de hierboven weergegeven uitlatingen deed, haar geschil met Kingspan al had geschikt (tussenvonnis sub 2.8). De verwijten terzake de beschadiging van de leidingen kunnen dus geen betrekking hebben op Kingspan.
2.16.
In de derde plaats is van belang dat zowel de Amerikaanse advocaat van [gedaagde] (ingeschakeld door [eiseres]) als [eiseres] zelf er steeds van zijn uitgegaan dat [gedaagde] mede het verwijt ter zake de schade aan de leidingen werd gemaakt. Voor wat betreft de Amerikaanse advocaat blijkt dat bijvoorbeeld met zoveel woorden uit haar brieven van 14 april 2010 (productie 9 bij dagvaarding) en 5 mei 2010 (productie 10 bij dagvaarding), waarin zij refereert aan het verwijt van [betrokkene1] ter zake de “decreased life of pipes”. In de brief van 14 april 2010 verwijst de advocaat naar een bijgevoegd processtuk (dat in de onderhavige procedure niet is overgelegd), waaruit zij haar beschrijving van de door [betrokkene1] geclaimde schade heeft afgeleid. Geen van partijen heeft gesteld dat de Amerikaanse advocaat op dit punt verkeerde conclusies uit dat processtuk heeft getrokken. Uit de brieven van de Amerikaanse advocaat en de door deze toegestuurde stukken heeft [eiseres] afgeleid dat deels wel en deels niet sprake was van gedekte schade (zie met zoveel woorden haar e-mails van 28 mei 2010 en 24 juni 2010, overgelegd als productie 11 bij dagvaarding). Dat standpunt nam [eiseres] ook nog in bij conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie (sub 21).
2.17.
De “Response” van 23 februari 2011 werpt in het licht van het hiervoor overwogene geen ander licht op de zaak (nog daargelaten dat dit stuk uitsluitend is gericht tegen medegedaagde FGH en niet tevens tegen [gedaagde]), ook al wordt daarin niet expliciet gesteld dat de aantasting van de leidingen een van de schadeposten is. De rechtbank wijst erop dat uit dit stuk niet blijkt dat [betrokkene1] dit verwijt had laten vallen, terwijl de schadestaat uitdrukkelijk slechts een voorlopige is, zoals blijkt uit de hiervoor geciteerde slotopmerking.
2.18.
Ook ten aanzien van dit geschilpunt zijn geen andere feiten gesteld dan de hierboven beoordeelde uitlatingen in het kader van de Amerikaanse procedure. Op grond daarvan moet worden geoordeeld dat [betrokkene1] zich jegens [gedaagde] in elk geval tot begin 2011 op het standpunt stelde dat de Insul-phen mede tot schade aan de leidingen had geleid.
2.19.
Uit dit oordeel volgt dat ook de op 25 maart 2011 tot stand gekomen schikking geacht moet worden mede betrekking te hebben op schade aan leidingen ten gevolge van het gebruik van Insul-phen, en dus op gedekte schade. Dat hierover geen volledige zekerheid kan worden gekregen, in die zin dat onzeker is of [betrokkene1] dit standpunt bij voortduring van de procedure (en bij verdere ontwikkelingen in de discovery-fase) zou hebben gehandhaafd, is inherent aan het feit dat die procedure als gevolg van de schikking voortijdig is geëindigd. Voor de goede orde wijst de rechtbank er nog op dat [gedaagde], gelet op de risico’s die zij liep, in redelijkheid tot het treffen van een schikking heeft kunnen komen. [eiseres] heeft weliswaar (opnieuw) betoogd dat het bedrag van de schikking te hoog is, maar dat verweer heeft de rechtbank al verworpen (4.38 van het tussenvonnis).
2.20.
Bij akte na tussenvonnis heeft [gedaagde] de grondslag van haar eis in reconventie gewijzigd door zich op het standpunt te stellen dat de kosten van de schikking moeten worden beschouwd als bereddingskosten, hetgeen in haar visie meebrengt dat zij, zonder aftrek van eigen risico (zie artikel 2.6 van de algemene voorwaarden), aanspraak heeft op vergoeding van het volledige bedrag. De rechtbank verwerpt dit standpunt. Blijkens de polisvoorwaarden (artikel 1.14 van de algemene voorwaarden) wordt onder bereddingskosten verstaan de
“kosten van maatregelen die door of vanwege verzekeringnemer of een verzekerde worden getroffen en redelijkerwijs geboden zijn om het onmiddellijk dreigend gevaar van schade af te wenden waarvoor – indien gevallen – een verzekerde aansprakelijk zou zijn en de verzekering dekking biedt, of om die schade te beperken.”
Naar het oordeel van de rechtbank kan niet gezegd worden dat het treffen van de schikking nodig was om een onmiddellijk dreigend gevaar af te wenden. De procedure tussen [betrokkene1] en [gedaagde] duurde ten tijde van het treffen van de schikking inmiddels enkele jaren en bevond zich nog altijd in de discovery-fase. Er waren op zichzelf goede redenen voor [gedaagde] om een schikking te treffen, en dat is ook door zowel haar Amerikaanse advocaat als [eiseres] geadviseerd, maar gesteld noch gebleken is dat op dat moment of in die periode onmiddellijk het gevaar dreigde van het verder oplopen van schade. Bij akte na tussenvonnis heeft [gedaagde] weliswaar gesteld dat op een later moment in de procedure het treffen van een schikking tegen deze voorwaarden onmogelijk zou zijn, maar zij heeft deze stelling niet onderbouwd, ook niet bij pleidooi, hoewel [eiseres] specifiek op dit punt verweer had gevoerd. Van bereddingskosten is dus geen sprake.
2.21.
Bij tussenvonnis (onder 4.39) heeft de rechtbank overwogen dat het evenwichtig is het door [eiseres] aan de schikking bij te dragen bedrag te bepalen naar evenredigheid van dat deel van de vordering van [betrokkene1] dat tot een gedekte schade had kunnen leiden. Tevens heeft de rechtbank overwogen dat het in de rede ligt hierbij aansluiting te zoeken bij de schadestaat zoals die in de “Response” van 23 februari 2011 is opgenomen. In hun aktes na tussenvonnis hebben beide partijen van dit voornemen afstand genomen. [gedaagde] heeft gesteld dat de in de Response opgenomen schadestaat in geen enkel causaal verband staat met het bedrag van de schikking (akte sub 8; pleitnota sub 36) en bovendien de daarin opgenomen schadeposten onjuist en ongegrond zijn (akte sub 24). Verder heeft zij gesteld dat alle in de Response genoemde schadeposten verband houden met de beschadiging van de leidingen (pleitnota sub 21-24). [eiseres] heeft met een beroep op de toelichtende tekst in de Response gesteld dat alle genoemde schadeposten verband houden met de ondeugdelijke werking van het Insul-phen dan wel geen betrekking hebben op zaakschade in de zin van de polis (antwoordakte sub 31-36).
2.22.
Gelet op hetgeen partijen na tussenvonnis hebben aangevoerd is de rechtbank van oordeel dat de schadestaat uit de Response geen bruikbare basis vormt om te bepalen welk deel van de schikking wel en welk deel niet moet worden beschouwd als gedekte schade. De rechtbank verwerpt het standpunt van [gedaagde] dat alle in de Response genoemde schadeposten te herleiden zijn tot de beschadiging van de leidingen. Dat blijkt niet uit de omschrijving van die schadeposten en de in 2.8 geciteerde tekst uit de Response wijst op het tegendeel, en overigens heeft [gedaagde] geen feiten gesteld die deze uitleg ondersteunen. De omschrijving van de schadeposten en de toelichtende tekst biedt daarentegen wel steun aan het standpunt van [eiseres] dat al die schadeposten ofwel betrekking hebben op de tekortschietende kwaliteit van het Insul-phen ofwel geen betrekking hebben op zaakschade in de zin van de polis. Nu bovendien [gedaagde] zelf met zoveel woorden heeft gesteld dat bij het tot stand brengen van de schikking de schadestaat geen rol heeft gespeeld, biedt die schadestaat geen reëel houvast voor het maken van een verdeling.
2.23.
Gesteld noch gebleken is dat een ander document beschikbaar is waaruit kan worden afgeleid welk deel van de schikking wel en welk deel niet aan de beschadiging van de leidingen moet worden toegerekend. [gedaagde] heeft daar tegenover onbetwist gesteld dat dit onderscheid bij het bepalen van het schikkingsbedrag geen rol heeft gespeeld, omdat een lump sum is overeengekomen (pleitnota sub 36). Aangenomen moet dus worden dat een reële basis voor het maken van een onderverdeling van het schikkingsbedrag ontbreekt. Verder is van belang dat de schikking tot stand is gekomen op uitdrukkelijk advies van de Amerikaanse advocaat van [gedaagde], hoewel ook die advocaat van mening was dat de proceskansen van [gedaagde] goed waren. Het advies werd vooral ingegeven door het vooruitzicht van aanzienlijke kosten die met het verder voortzetten van de procedure gemoeid zouden zijn (zie onder andere de brief van de advocaat van 5 mei 2010, productie 10 bij dagvaarding). Hieruit leidt de rechtbank af dat, zoals [gedaagde] heeft gesteld, tussen het schikkingsbedrag en de vordering van [betrokkene1] geen reëel verband bestaat, in die zin dat het schikkingsbedrag niet primair bepaald is door die vordering maar door de te verwachten kosten die nodig zouden zijn om tegen die vordering verder verweer te voeren. Een en ander betekent dat niet met een voldoende mate van zekerheid kan worden geoordeeld welk deel van het schikkingsbedrag betrekking had op gedekte schade, en welk deel betrekking had op ongedekte schade.
2.24.
Volgens [eiseres] moet dat meebrengen dat de schade volledig bij [gedaagde] moet blijven, omdat het voor risico van [gedaagde] komt dat zij bij de onderhandelingen met [betrokkene1] geen onderscheid heeft gemaakt tussen gedekte schade en ongedekte schade, en aldus heeft bewerkstelligd dat niet kan worden vastgesteld welk deel van het schikkingsbedrag betrekking heeft op gedekte schade. De rechtbank verwerpt dat betoog. Zoals reeds is vastgesteld (tussenvonnis onder 4.30), heeft [eiseres] in ieder geval voor wat betreft het gedeelte van de claim van [betrokkene1] dat wel gedekt was onder de verzekering op onjuiste gronden de handen afgetrokken van de begeleiding van [gedaagde] in het proces tegen [betrokkene1]. Zou zij wel betrokken zijn gebleven, dan had zij niet alleen mede kunnen beslissen over de hoogte van het schikkingsbedrag, maar bovendien tot uitdrukking kunnen brengen welk deel van de schikking betrekking heeft op welke schadepost. Bovendien heeft [gedaagde] onbetwist gesteld dat zij gedurende het onderhandelingstraject [eiseres] steeds op de hoogte heeft gehouden en ook gelegenheid heeft gegeven commentaar te geven (akte overlegging producties sub 12). [eiseres] heeft daarvan blijkbaar geen gebruik gemaakt. Waar partijen bij een overeenkomst gehouden zijn zich jegens elkaar in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid te gedragen, verdraagt zich daarmee niet dat [eiseres] enerzijds [gedaagde] “in de kou” heeft laten staan (pleitnota sub 6) en anderzijds haar tegenwerpt bij de schikking geen onderscheid te hebben gemaakt tussen de verschillende schadeposten waarop het schikkingsbedrag betrekking heeft.
2.25.
Dat betekent aan de andere kant ook niet dat het schikkingsbedrag volledig voor rekening van [eiseres] moet komen. Zoals hiervoor is overwogen (2.19) had de schikking mede betrekking op schade aan leidingen en daarmee op gedekte schade. Dat betekent dus dat in ieder geval een deel van het schikkingsbedrag voor rekening van [eiseres] behoort te komen. Eveneens is hiervoor overwogen dat op basis van de Response niet kan worden vastgesteld welk deel van de schikking wel en welk deel niet betrekking heeft op gedekte schade en dat er evenmin andere documenten zijn op basis waarvan die verdeling (min of meer) exact kan worden vastgesteld. De rechtbank zal, nu vaststaat dat een deel van de schikking betrekking had op schade aan leidingen, overgaan tot een schatting van dat deel. Bij die schatting kan de Response wel een rol spelen. Uit die Response kan immers met een redelijke mate van waarschijnlijkheid worden afgeleid dat daarin geen posten voorkomen die betrekking hebben op gedekte schade. Dat vormt in ieder geval een aanwijzing dat in de visie van [betrokkene1] dat deel van de schade een ondergeschikte rol speelde ten opzichte van het niet-gedekte deel van de schade. De rechtbank schat daarvan uitgaande het deel van de schade dat betrekking had op gedekte schade op 25%. De rechtbank overweegt daarbij nog dat deze verdeling ook reëel is als, zoals [gedaagde] heeft betoogd, en ook niet onredelijk lijkt, ervan uitgegaan wordt dat het schikkingsbedrag niet primair bepaald is door de vordering van [betrokkene1], maar door de te verwachten kosten die nodig zouden zijn om tegen die vordering verder verweer te voeren. Ook die proceskosten zouden immers alleen voor rekening van [eiseres] zijn gekomen voor zover deze betrekking hadden op het verweer tegen de claim met betrekking tot de gedekte schade.
2.26.
De rechtbank is zich ervan bewust dat voornoemd percentage van 25% berust op een zeer grove schatting. Niet kan worden uitgesloten dat in werkelijkheid dit percentage veel hoger of juist veel lager zou zijn uitgevallen. Duidelijk is wel dat, als [eiseres] niet op onjuiste gronden de handen zou hebben afgetrokken van de begeleiding van [gedaagde] in het proces tegen [betrokkene1], althans gebruik zou hebben gemaakt van de door [gedaagde] geboden mogelijkheid commentaar te geven, deze onzekerheid, en daarmee mogelijk ook de onderhavige procedure, voorkomen had kunnen worden. De rechtbank ziet daarin aanleiding de onzekerheid die voornoemde schatting met zich meebrengt in zoverre voor risico van [eiseres] te brengen, dat een risico-opslag ten nadele van [eiseres] wordt berekend van 25%.
2.27.
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat 50% van het schikkingsbedrag voor rekening van [eiseres] komt, dat wil zeggen een bedrag van USD 100.000,--.
2.28.
Wat voor het schikkingsbedrag geldt, geldt ook voor het bedrag van
USD 38.899,91 dat gemoeid is met de resterende kosten van de Amerikaanse advocaat (vergelijk tussenvonnis sub 4.42). (In het tussenvonnis spreekt de rechtbank abusievelijk van een bedrag in euro’s; het gaat om een bedrag in Amerikaanse dollars.) In dit verband zal derhalve een bedrag van USD 19.449,95 worden toegewezen.
2.29.
Ten slotte geldt dit ook voor de mediation fee van USD 1.350,-- (tussenvonnis sub 4.44). Voorafgaande aan het pleidooi heeft [gedaagde] een bankafschrift overgelegd. Volgens [gedaagde] betreft het daarop vermelde bedrag het equivalent in euro’s met betrekking tot de mediation fee. [eiseres] heeft dit niet betwist. Dit deel van de vordering is derhalve toewijsbaar tot een bedrag van USD 675,--.
2.30.
Per saldo moet dus geacht worden gedekt te zijn onder de verzekering een bedrag van USD 120.124,95. Bij antwoordakte na tussenvonnis heeft [eiseres] uitdrukkelijk gesteld dat op grond van de polis een eigen risico van € 25.000,-- van toepassing is en dat dit bedrag strekt in mindering op een eventueel nog aan [gedaagde] toekomende uitkering. Hierop heeft [gedaagde] niet gereageerd, terwijl de stelling van [eiseres] wordt ondersteund door het voorblad van de polis (productie 1 bij dagvaarding). Daarmee staat vast dat op de uitkering het bedrag van het eigen risico in mindering strekt.
2.31.
Bij tussenvonnis (onder 4.46) heeft de rechtbank overwogen en beslist dat [eiseres] wettelijke rente is verschuldigd met ingang van de dag waarop [gedaagde] de hierboven genoemde betalingen (aan [betrokkene1] en de Amerikaanse advocaat) feitelijk heeft verricht. Ten aanzien van enkele betalingen heeft [gedaagde] onderbouwd wanneer die hebben plaats gevonden. Het gaat om:
- de eerste termijn van het schikkingsbedrag (USD 50.000,--): op 6 mei 2011 (productie 15 repliek in reconventie);
- een voorschotnota van de advocaat (USD 25.000,--): op 3 maart 2011 (productie 19 bij akte overlegging producties);
- de mediationfee (USD 1.350,--): 15 februari 2011 (productie 6 ter voorbereiding op het pleidooi).
De wettelijke rente over deze bedragen zal per genoemde data worden toegewezen. Op het eerstgenoemde bedrag zal het eigen risico van € 25.000,-- in mindering worden gebracht. Van de overige betalingen van [gedaagde] aan [betrokkene1] in het kader van de schikking is niet duidelijk geworden per wanneer die zijn verricht. De rechtbank zal de wettelijke rente over dat bedrag (in totaal USD 50.000,--) daarom toewijzen per de datum van dit vonnis.
2.32.
Bij tussenvonnis (onder 4.45) heeft de rechtbank overwogen en beslist dat [gedaagde] aanspraak heeft op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Gelet op de hoogte van het toewijsbare bedrag acht de rechtbank een vergoeding van € 2.842,-- redelijk (dat wil zeggen 2 punten van liquidatietarief V). De wettelijke rente is toewijsbaar met ingang van de dag van de eis in reconventie.
2.33.
[gedaagde] heeft nog een verklaring voor recht gevraagd die, kort gezegd, inhoudt dat [eiseres] gehouden is over te gaan tot vergoeding van het schikkingsbedrag en de kosten van verweer die zijn gemaakt in de Amerikaanse procedure. In het licht van hetgeen waartoe [eiseres] bij dit vonnis veroordeeld wordt, valt niet in te zien welk belang [gedaagde] nog heeft bij die verklaring voor recht. Dat deel van de vordering zal dus worden afgewezen.
2.34.
Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [eiseres] worden veroordeeld in de proceskosten. Zowel in conventie als in reconventie zal de rechtbank tarief V toepassen, gelet op het werkelijke belang van de zaak. Bij de begroting van het advocaatsalaris komen de volgende proceshandelingen in aanmerking:
in conventie
- conclusie van antwoord (1)
- conclusie van dupliek (1)
- akte overlegging producties (0,5)
in reconventie
- conclusie van eis (0,5)
- conclusie van repliek (0,5)
- akte na tussenvonnis (1)
- pleidooi (2)
De nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten zijn toewijsbaar zoals in het dictum omschreven.
3.De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1.
wijst de vorderingen af;
3.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van [gedaagde], begroot op € 568,-- aan griffierecht en € 3.552,50 aan advocaatsalaris, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over deze bedragen met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis;
3.3.
veroordeelt [eiseres] in de nakosten, begroot op € 205,-- dan wel, indien betekening van dit vonnis plaatsvindt, € 273,--, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over deze bedragen met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis;
3.4.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
3.5.
veroordeelt [eiseres] tot betaling aan [gedaagde] van USD 120.124,95, verminderd met € 25.000,-- en vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van:
- 6 mei 2011 over USD 50.000,-- verminderd met € 25.000,--;
- 3 maart 2011 over USD 19.449,95 ;
- 15 februari 2011 over USD 675,--;
- de dagtekening van dit vonnis over USD 50.000;
3.6.
veroordeelt [eiseres] tot betaling aan [gedaagde] van € 2.842,-- ter zake van buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 15 juni 2011;
3.7.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van [gedaagde], begroot op € 5.684,-- aan advocaatsalaris, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over deze bedragen met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis;
3.8.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
3.9.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling, mr. E.D. Rentema en mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 26 november 2014.
1980/2477/2148