Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 14/6512
uitspraak van de voorzieningenrechter van 24 november 2014 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoekster], te [plaats], verzoekster,
gemachtigden: mr. T. Huijg en prof. mr. T. Barkhuysen,
en
de naamloze vennootschap De Nederlandsche Bank N.V. (DNB), verweerster,
gemachtigde: mr. C.M. Bitter.
Procesverloop
Bij besluit van 12 september 2014 (het bestreden besluit) heeft DNB aan verzoekster een bestuurlijke boete van € 17.500,- opgelegd wegens overtreding van artikel 147, tweede lid, van de Pensioenwet (Pw). DNB heeft daarnaast besloten het bestreden besluit openbaar te maken overeenkomstig artikel 188, eerste lid, van de Pw.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Tevens heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 november 2014. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, die werden vergezeld door [naam 1] en [naam 2], bestuurders van verzoekster. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, die werd vergezeld door mr. D. Russen, mr. P.L. Reeser Cuperus en mr. J. van den Andel, allen werkzaam bij DNB.
Overwegingen
1.1.
Verzoekster is een ondernemingspensioenfonds. Op 2 april 2014 heeft zij de rapportage Reglementen aan DNB verstrekt.
1.2.
Bij brief van 3 april 2014 heeft DNB verzoekster meegedeeld dat zij de rapportage Reglementen nog niet van verzoekster heeft ontvangen en dat verzoekster deze rapportage uiterlijk op 1 april 2014 had moeten indienen. De brief vermeldt verder dat DNB een bestuurlijke boete oplegt als bedoeld in artikel 176 van de Pw indien een pensioenfonds binnen een aaneengesloten periode van dertien maanden twee keer te laat heeft gerapporteerd.
1.3.
Verzoekster heeft de rapportage Beleggingen over het eerste kwartaal van 2014 (rapportage Beleggingen) op 15 mei 2014 aan DNB verstrekt.
1.4.
Bij brief van 19 mei 2014 heeft DNB verzoekster meegedeeld dat zij de rapportage Beleggingen van verzoekster te laat heeft ontvangen. Verzoekster had deze rapportage uiterlijk op 14 mei 2014 bij DNB moeten indienen.
1.5.
Bij brief van 3 juni 2014 heeft DNB verzoekster op de hoogte gesteld van het voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete. Tijdens een gesprek op 26 juni 2014 heeft verzoekster haar zienswijze op dit voorgenomen besluit kenbaar gemaakt.
2. Aan het bestreden besluit heeft DNB ten grondslag gelegd dat verzoekster niet binnen de daartoe gestelde termijn als bedoeld in artikel 147, tweede lid, van de Pw de rapportage Beleggingen aan DNB heeft verstrekt. Volgens DNB is deze overtreding ernstig en verwijtbaar. Nu verzoekster daarnaast in april 2014 haar rapportage Reglementen te laat bij DNB heeft ingediend, heeft zij binnen twee maanden tweemaal een wettelijk vereiste rapportage niet binnen de daartoe gestelde termijn verstrekt. Oplegging van een bestuurlijke boete is volgens DNB noodzakelijk en gerechtvaardigd. Uit het oogpunt van evenredigheid heeft DNB de bestuurlijke boete gematigd tot € 17.500,-.
3.1.
Het verzoek strekt ertoe de openbaarmaking van het bestreden besluit te schorsen tot ten minste zes weken na de beslissing op het bezwaar van verzoekster, althans het bestreden besluit geanonimiseerd te publiceren.
De voorzieningenrechter zal allereerst beoordelen of verzoekster, zoals DNB stelt en verzoekster betwist, de rapportage Beleggingen te laat heeft ingediend en of dit verzoekster valt te verwijten.
3.2.
Op grond van artikel 147, tweede lid, van de Pw, voor zover hier van belang, verstrekt een pensioenfonds periodiek binnen de daartoe vastgestelde termijnen staten aan de toezichthouder die de toezichthouder nodig heeft voor de juiste uitoefening van zijn taak.
Op grond van de artikelen 30 en 32 van het Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen, gelezen in samenhang met de artikelen 2.1. en 2.3. van de Regeling informatieverstrekking pensioenfondsen (Rip), voor zover hier van belang, waarborgt het fonds dat de specificaties van de beleggingen uiterlijk dertig werkdagen na afloop van het toepasselijke kalenderkwartaal in het bezit van DNB zijn.
3.3.
De voorzieningenrechter volgt verzoekster niet in haar standpunt dat zij de rapportage Beleggingen binnen de daartoe gestelde termijn als bedoeld in artikel 147, tweede lid, van de Pw bij DNB heeft ingediend. Het standpunt van DNB dat 5 mei 2014 (Bevrijdingsdag) een werkdag is in de zin van de Rip acht de voorzieningenrechter niet in strijd met de tekst van het Rip en ook overigens niet onrechtmatig. In de Algemene termijnenwet en het Besluit aanwijzing vijfde mei als nationale feestdag wordt Bevrijdingsdag weliswaar als feestdag aangemerkt, maar DNB wijst er terecht op dat een feestdag ook een werkdag kan zijn. Zeker in het bedrijfsleven is het bepaald niet ongebruikelijk dat Bevrijdingsdag een werkdag is. Dat DNB 5 mei 2014 als werkdag aanmerkt, was voor verzoekster kenbaar doordat DNB op haar website heeft vermeld dat niet kan worden ingelogd op e-line “op de volgende feestdagen: - eens per vijf jaar - op 5 mei (Bevrijdingsdag)”. Nu 5 mei 2014 een werkdag als bedoeld in artikel 2.3. van de Rip is, had verzoekster de rapportage Beleggingen uiterlijk op 14 mei 2014 bij DNB moeten indienen. DNB heeft verzoekster bij nieuwsbrief van 3 september 2013, statenbrief van 16 december 2013, nieuwsbericht van 12 januari 2014 en e-mailbericht van 28 april 2014 op de hoogte gesteld van deze uiterste datum van indiening. Uit het verslag van de zienswijzezitting, waar verzoekster heeft verklaard dat zij zich bewust is van de overtreding, blijkt dat het verzoekster duidelijk is geweest dat zij de rapportage Beleggingen uiterlijk op 14 mei 2014 bij DNB had moeten indienen. Verzoekster heeft naar gesteld ook geprobeerd de rapportage op 14 mei 2014 in te dienen, maar is daarin niet geslaagd.
3.4.
De voorzieningenrechter volgt verzoekster niet in haar standpunt dat de te late indiening van de rapportage Beleggingen haar niet valt te verwijten omdat op 14 mei 2014 sprake was van een technische storing van e-line. DNB betwist dat er op 14 mei 2014 een technische storing van e-line is geweest en stelt dat verzoekster de door haar gestelde technische storing van e-line evenmin bij DNB heeft gemeld. Gezien deze betwisting van DNB lag het op de weg van verzoekster haar standpunt nader te onderbouwen. Nu zij dit niet heeft gedaan, heeft verzoekster haar standpunt dat op 14 mei 2014 sprake was van een technische storing van e-line niet aannemelijk gemaakt. Voor zover het ter zitting door verzoekster ingenomen standpunt zo moet worden begrepen dat haar ook op 14 mei 2014 parten heeft gespeeld dat gegevens uit eerdere rapportages niet langer gekopieerd konden worden, geldt dat DNB onweersproken heeft opgemerkt dat dit ook in 2013 al niet meer het geval was, zodat dit voor verzoekster geen verrassing behoorde te zijn.
3.5.
Gezien het voorgaande heeft verzoekster verwijtbaar gehandeld in strijd met artikel 147, tweede lid, van de Pw. DNB is vanwege deze overtreding op grond van artikel 176, eerste lid, van de Pw bevoegd aan verzoekster een bestuurlijke boete op te leggen.
4.1.
Vervolgens staat ter beoordeling of DNB in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van haar bevoegdheid verzoekster een bestuurlijke boete op te leggen.
4.2.
Zoals DNB ter zitting heeft toegelicht, legt DNB volgens haar beleid een bestuurlijke boete op als een pensioenfonds binnen een aaneengesloten periode van dertien maanden twee keer te laat heeft gerapporteerd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dit beleid niet kennelijk onredelijk.
4.3.
Niet in geschil is dat verzoekster reeds eerder niet tijdig gegevens aan DNB heeft verstrekt. Verzoekster diende op 1 april 2014 de rapportage Reglementen aan DNB te verstrekken, maar heeft dit pas op 2 april 2014 gedaan. Volgens verzoekster heeft zij de rapportage Reglementen te laat bij DNB ingediend omdat het op 1 april 2014, anders dan voorheen, niet mogelijk was in e-line gegevens van het jaar daarvoor te kopiëren. Zoals DNB - als vermeld - ter zitting onbetwist heeft gesteld, werkte deze kopieerfunctie ook in 2013 al niet meer. Dat de administrateur die de betreffende gegevens voor verzoekster in e‑line heeft ingevuld hiervan naar gesteld niet op de hoogte was, komt voor rekening en risico van verzoekster. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking dat de keuze om pas op het allerlaatste moment te rapporteren het, voor verzoeksters rekening komende, risico met zich brengt dat ook een betrekkelijk geringe complicatie als hier naar gesteld aan de orde tot gevolg kan hebben dat niet tijdig wordt gerapporteerd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt het niet tijdig indienen van de rapportage Reglementen verzoekster dan ook te verwijten.
Uit het voorgaande volgt dat verzoekster in een periode van twee maanden tweemaal één dag te laat aan DNB heeft gerapporteerd. Gezien de aanscherping van het handhavingsbeleid ten aanzien van het te laat indienen van rapportages, welk beleid DNB bij nieuwsbrief van 3 september 2013, sectorbrief van 25 september 2013 en e-mailbericht van 28 april 2014 aan verzoekster kenbaar heeft gemaakt en waarop DNB verzoekster na het niet tijdig indienen van de rapportage Reglementen bij brief van 3 april 2014 eveneens nadrukkelijk heeft gewezen, heeft DNB in redelijkheid en overeenkomstig haar beleid aan verzoekster een bestuurlijke boete kunnen opleggen. Van bijzondere omstandigheden die DNB aanleiding hadden moeten geven van dit beleid af te wijken, is de voorzieningenrechter niet gebleken. Het door verzoekster gestelde belang van [werkgever] is niet als een bijzondere omstandigheid aan te merken, reeds omdat de boeteoplegging als zodanig uitsluitend verzoekster zelf rechtstreeks in haar belangen treft.
5. Partijen verschillen van mening over de indringendheid van de door de voorzieningenrechter aan te leggen toets van de evenredigheid van de hoogte van de opgelegde boete. Wat hiervan zij, de hoogte van de opgelegde boete kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter (ook) een volle evenredigheidstoets doorstaan.
Gelet op artikel 51a, eerste lid, van het Besluit uitvoering Pensioenwet en Wet verplichte beroepspensioenregeling valt een overtreding van artikel 147, tweede lid, van de Pw onder boetecategorie 2. Voor boetecategorie 2 geldt op grond van artikel 179, tweede lid, van de Pw een basisbedrag van € 500.000,- en een maximumbedrag van € 1.000.000,-. Gezien deze boetecategorie is overtreding van de rapportageverplichting van artikel 147, tweede lid, van de Pw naar het oordeel van de Besluitgever in het algemeen als ernstig aan te merken. DNB heeft een boete ter hoogte van het basisbedrag terecht niet evenredig geacht aan de aard en ernst van de onderhavige overtreding van de rapportageverplichting en de boete terecht aanzienlijk gematigd ten opzichte van het basisbedrag.
6. Verzoekster betoogt dat de hoogte van de boete in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en wijst daartoe op het volgende. Bij beschikkingen van 6 juni 2014 (Stichting Pensioenfonds Transmark) en 29 oktober 2014 (Stichting Pensioenfonds Consumentenbond) heeft DNB een bestuurlijke boete opgelegd van respectievelijk € 13.500,- en € 17.500,- wegens overtreding van artikel 147, tweede lid, van de Pw. In de beschikking in de zaak van Pensioenfonds Transmark blijkt dat het pensioenfonds zijn rapportage Reglementen acht dagen te laat heeft ingediend, terwijl het twee maanden eerder de kwartaalrapportage over het vierde kwartaal van 2013 te laat heeft ingediend. In de zaak Pensioenfonds Consumentenbond heeft het pensioenfonds de jaarstaten acht dagen te laat bij DNB ingediend, terwijl het drie maanden eerder zijn rapportage Reglementen tien dagen te laat bij DNB heeft ingediend.
Uit het voorgaande volgt dat de duur van de overtredingen in de onderhavige zaak beperkter is dan de duur van de overtredingen in de zaken van Pensioenfonds Transmark en Pensioenfonds Consumentenbond. Zoals DNB evenwel terecht stelt, is zij niet gehouden een onderscheid te maken tussen de situatie waarin rapportages tweemaal één dag te laat zijn ingediend en de situatie waarin de rapportages tweemaal zeven tot tien dagen te laat zijn ingediend. In beide gevallen is niet tijdig voldaan aan de rapportageplicht en is de duur van de overtreding relatief beperkt gebleven. DNB is niet gehouden ieder verschil in duur van de overtreding in de hoogte van het boetebedrag tot uitdrukking te brengen. In zoverre faalt het betoog dat het bestreden besluit in strijd met het gelijkheidsbeginsel is genomen.
Verzoekster wijst er evenwel terecht op dat niet zonder meer valt in te zien waarom DNB aan Pensioenfonds Transmark een lagere boete heeft opgelegd dan in de onderhavige zaak. Dat dit verschil is te verklaren door het verschil in balanstotaal van Pensioenfonds Transmark ([getal 1] miljoen euro) en verzoekster ([getal 2] miljoen euro), heeft DNB onvoldoende onderbouwd. Een balanstotaal op zichzelf bezien geeft immers geen informatie over de draagkracht van het pensioenfonds waaraan DNB een boete oplegt en maakt ook overigens niet duidelijk waarom een boete van € 17.500,- in het geval van Pensioenfonds Transmark onevenredig hoog zou zijn en in het geval van verzoekster niet. In zoverre heeft DNB het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet toereikend gemotiveerd weerlegd. Nu dit beroep er hoogstens toe kan leiden dat DNB het boetebedrag na heroverweging in bezwaar matigt, terwijl de voorzieningenrechter niet ondenkbaar acht dat DNB het bestreden besluit op dit punt kan handhaven op grond van een verbeterde motivering, ziet de voorzieningenrechter in het beroep op het gelijkheidsbeginsel geen aanleiding het verzoek toe te wijzen. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking dat, gelet op overweging 7.1., aanleiding bestaat DNB op te dragen het openbaar te maken boetebesluit te anonimiseren.
7. Het betoog dat DNB in redelijkheid niet heeft kunnen beslissen het boetebesluit te publiceren, faalt. Zoals DNB terecht stelt, heeft publicatie van het boetebesluit tot doel de pensioenuitvoerders en de pensioen- en aanspraakgerechtigden kenbaar te maken dat scherp toezicht wordt gehouden op de bij of krachtens de Pw gestelde termijnen voor het indienen van rapportages en inzicht te geven in het boetebeleid van DNB, dat inhoudt dat ook bij twee overtredingen binnen dertien maanden van zeer beperkte duur een boete wordt opgelegd. DNB kan publicatie van het bestreden besluit dan ook van belang achten uit het oogpunt van normoverdracht en generale preventie. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter mag DNB deze belangen zwaarder laten wegen dan de belangen van verzoekster bij het niet publiceren van het boetebesluit.
Het standpunt dat DNB het boetebedrag niet mag publiceren omdat artikel 188, eerste lid, van de Pw het boetebedrag niet als openbaar te maken gegeven vermeldt, volgt de voorzieningenrechter niet. Vermelding van het boetebedrag is naar het oordeel van de voorzieningenrechter inherent aan een publicatiebevoegdheid van een boetebesluit. Bovendien volgt uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 188 van de Pw niet dat de daarin genoemde opsomming limitatief is (Kamerstukken II 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 134-135).
7.1.
Verzoekster betoogt naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht dat het boetebesluit bij openbaarmaking moet worden geanonimiseerd. Ter zitting heeft DNB gesteld dat openbaarmaking van de naam van verzoekster vooral tot doel heeft de aanspraak- en pensioengerechtigden in kennis te stellen van het handelen van verzoekster en aan hen de gelegenheid te bieden verzoekster daarop aan te spreken. DNB heeft echter niet nader geconcretiseerd welk belang de gerechtigden erbij hebben om ervan in kennis te worden gesteld dat verzoekster twee rapportages één dag te laat bij DNB heeft ingediend. Het valt redelijkerwijs niet te verwachten dat zij verzoekster hierop willen aanspreken, laat staan in rechte. Verzoekster heeft daarentegen wel tot op zekere hoogte aannemelijk gemaakt dat sprake zal zijn van reputatieschade bij volledige openbaarmaking van het boetebesluit. Gelet hierop en nu de onder 7. vermelde algemene belangen bij publicatie van het bestreden besluit niet vergen dat verzoeksters naam openbaar wordt gemaakt, ziet de voorzieningenrechter aanleiding het verzoek om voorlopige voorziening toe te wijzen in die zin dat DNB wordt opgedragen het openbaar te maken boetebesluit, het persbericht en eventuele andere publicaties te schonen van de naam van verzoekster en daartoe herleidbare informatie, zoals haar (post)adres en de namen van bij haar werkzame natuurlijke personen.
Gelet op de beperkte reikwijdte van deze voorziening en de aard van de betrokken belangen ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding de voorziening aan een termijn te binden. Dit betekent dat de voorlopige voorziening - behoudens toewijzing van een verzoek tot opheffing of wijziging - pas vervalt als zich een in artikel 8:85, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht vermelde situatie voordoet.
8. Nu het verzoek gedeeltelijk wordt toegewezen, ziet de voorzieningenrechter aanleiding te bepalen dat DNB aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
9. De voorzieningenrechter veroordeelt DNB in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 487,- en wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening gedeeltelijk toe,
- draagt DNB op het te publiceren boetebesluit, het persbericht en eventuele andere publicaties te schonen van de naam van verzoekster en daartoe herleidbare informatie,
- bepaalt dat DNB aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht van € 328,- vergoedt,
- veroordeelt DNB in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 974,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. S.E.C. Debets, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 november 2014.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.