Uitspraak
beschikking
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer / rekestnummer: C/10/457144 / KG RK 14-1434
Beschikking van de voorzieningenrechter van 17 november 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verzoekster],
gevestigd te Ossendrecht,
verzoekster,
advocaat mr. drs. Q.L.C.M. Bongaerts te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HIGH CARE HOLDING B.V.,
gevestigd te Bergen op Zoom,
verweerster,
advocaat mr. G.M.P. Roos te Den Haag,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AMBUCARE B.V.,
gevestigd te Bergen op Zoom,
verweerster,
advocaat mr. G.M.P. Roos te Den Haag,
waarin tevens is verschenen
de coöperatie
COOPERATIE RABOBANK ROTTERDAM U.A.,
gevestigd te Rotterdam,
belanghebbende,
advocaat mr. Chr. Groenewoud te Rotterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als [verzoekster], High Care, AmbuCare en, gezamenlijk, High Care c.s., en Rabobank.
1.De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift
- het verweerschrift van High Care c.s.
- het verweerschrift ex artikel 282 Rv Pro van Rabobank
- de aanvulling/wijziging verzoekschrift
- de mondelinge behandeling d.d. 6 oktober 2014, waar [verzoekster] en High Care het woord hebben gevoerd aan de hand van een pleitnota en [verzoekster] een, handgeschreven, (verdere) aanvulling op het verzoekschrift heeft overhandigd, tegen welke aanvulling geen bezwaar is gemaakt.
2.De feiten
2.1.
Op 19 mei 2011 verkocht [verzoekster] aan High Care alle geplaatste en volgestorte aandelen in AmbuCare en AmbuFleet.
2.2.
In de koopovereenkomst is bepaald dat [verzoekster] aan High Care een bedrag van € 1.000.000 aan High Care zal lenen om de koopprijs te kunnen voldoen (verkoperslening). Hiervoor is een aparte geldleningsovereenkomst opgesteld.
2.3.
In de onder 2.2. bedoelde geldleningsovereenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
“ …
3. AFLOSSING
3.1.
Jaarlijks, voor het eerst in 2012, doch zonder afbreuk te doen aan het bepaalde in Artikel 3.8, zal een bedrag worden afgelost gelijk aan de (geconsolideerde) nettowinst na belastingen aan afschrijvingen minus de redelijkerwijs benodigde investeringen van AmbuCare B.V., AmbuFleet B.V. over het voorafgaande boekjaar (De “Vrije Kasstroom”), verminderd met het te betalen rentebedrag als bepaald in Artikel 2.2., tot een maximum van EUR 500.000.
3.2.
De Vrije Kasstroom over het voorafgaande boekjaar zal jaarlijks vóór 31 mei worden vastgesteld met inachtneming van dezelfde grondslagen voor bepaling van het resultaat en het vermogen als bepaald in artikel 5 van Pro de Koopovereenkomst. Onverwijld na vaststelling van de berekening van de Vrije Kasstroom, zal Geldnemer deze aan Geldgever ter accordering voorleggen.
…
3.8.
Geldnemer is voornemens het wagenpark van Ambufleet B.V. in het boekjaar 2011, doch na 1 september 2011, door middel van een sale-and-lease-back constructie liquide te maken. De Cooperatieve Rabobank Rotterdam U.A. heeft kennis genomen van dit voornemen en heeft er onherroepelijk mee ingestemd dat de koopprijs die Ambufleet B.V. ontvangt voor haar wagenpark in het kader van deze sale-and-lease-back constructie tot een bedrag van EUR 500.000 onmiddellijk, en derhalve ook voorafgaand aan 2012, mag worden aangewend voor het doen van een aflossing op de Lening, zodat op het moment van ontvangst van de koopprijs voor het wagenpark door Ambufleet B.V. een bedrag van de Lening gelijk aan die koopprijs, met een maximum van EUR 500.000, onmiddellijk opeisbaar wordt.
4. ACHTERSTELLING
4.1.
Geldnemer heeft heden van Coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A. (de “Bank”) ten behoeve van het voldoen van de Koopprijs een financiering verkregen (de “Bankfinanciering”).
4.2.
De Lening is achtergesteld ten opzichte van de Bankfinanciering, in die zin dat rente- c.q. aflossingstermijnen van de Lening opeisbaar worden overeenkomstig het bepaalde in deze Overeenkomst en dan geïnd mogen worden door Geldgever, voor welke inning de Bank onherroepelijk en onvoorwaardelijk haar toestemming heeft verleend, zodat de achterstelling zoals opgenomen in de akte van achterstelling en verpanding van vordering(en) tussen Geldgever, Geldnemer en de Bank (de “Achterstellingsakte”) niet aan het verrichten en/of de inning van die betalingen in de weg staat. Voor zover bedragen uit hoofde van de Lening niet opeisbaar worden overeenkomstig het bepaalde in deze Overeenkomst is de Lening achtergesteld bij de Bank overeenkomstig het bepaalde in de Achterstellingsakte.
4.3.
Ingeval van tegenstrijdigheden tussen dit Artikel 4 en Pro één of meerdere bepalingen van de documentatie aangegaan met de Bank in het kader van de Bankfinanciering, inclusief de Achterstellingsakte, prevaleert het bepaalde in dit Artikel 4.
…
6. VERVROEGDE OPEISBAARHEID
6.1.
Elk van de navolgende feiten en omstandigheden is een tekortkoming door of aan de zijde van Geldnemer (“Tekortkoming”), die volledig aan Geldnemer wordt toegerekend, ongeacht of het feit of de omstandigheid is ontstaan buiten de macht, toedoen of schuld van geldnemer:
…
d) indien … Geldnemer haar verplichtingen onder de pandakte, de Koopovereenkomst of deze Overeenkomst niet nakomt; of
e) indien AmbuCare B.V. en/of AmbuFleet B.V. een materieel deel van haar activa en/of onderneming verkoopt of anderszins vervreemdt, met uitzondering van de hierboven in deze Overeenkomst genoemde sale-and-lease-back transactie; .. “
2.4.
Op 18 mei 2011 hebben High Care (debiteur), [verzoekster] (crediteur) en Rabobank een overeenkomst achterstelling en verpanding van vordering(en) ondertekend (waarin wordt verwezen naar de overeenkomst van geldlening tussen [verzoekster] en High Care d.d. 19 mei 2011). Deze overeenkomst bevat, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen:
“ …
2.a) Tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de debiteur te vorderen heeft en/of te vorderen zal hebben, ongeacht uit welken hoofde, verpandt de crediteur aan de bank, die dit aanneemt, de vermelde vordering(en) en de daarover verschuldigde rente op de debiteur, met uitzondering van eventuele vorderingen uit hoofde van stamrecht- en/of pensioenovereenkomst(en).
…
c). De crediteur deelt hierbij deze verpanding mee aan de debiteur. De debiteur verklaart dat hij zich dienovereenkomstig zal gedragen. Hij verklaart ermee bekend te zijn dat al hetgeen de crediteur ter zake als vermeld te vorderen heeft, alleen rechtsgeldig kan worden betaald aan de bank en tegen kwijting door de bank, zodat alle andere betalingen zonder waarde zijn.
3. In afwijking van het bepaalde in de artikelen 1 en 2 is de debiteur bevoegd en verplicht tot betaling rechtstreeks aan de crediteur, en derhalve niet aan de bank, van de uit hoofde van de Overeenkomst van Geldlening tussen [verzoekster] en High Care Holding B.V. zoals heden getekend en aangehecht in Bijlage A opeisbaar geworden bedragen, en is de crediteur bevoegd deze betalingen in ontvangst te nemen, en de bank verleent hierbij onherroepelijk en onvoorwaardelijk haar toestemming voor de hiervoor in dit artikel 3 genoemde Pro betalingen door debiteur, en inning door crediteur, overeenkomstig voornoemde Overeenkomst van Geldlening.
…”
2.5.
Bij notariële akte van verpanding van aandelen d.d. 19 mei 2011 zijn de aandelen die High Care in Ambufleet en AmbuCare houdt, verpand aan [verzoekster].
2.6.
Bij brief van 17 augustus 2012 schrijft [verzoekster] aan High Care, voor zover hier van belang:
“…
De sale-and-lease-back transactie ten aanzien van het wagenpark van Ambufleet is in de maand april/mei geëffectueerd.
Derhalve is een bedrag van EUR 500.000, althans – indien lager – een bedrag gelijk aan de door Ambufleet voor haar wagenpark ontvangen koopprijs opeisbaar geworden op het moment dat Ambufleet die kopprijs ontving.
…
Artikel 3.2 van de Leningsovereenkomst bepaalt dat de Vrije Kasstroom over het voorafgaande boekjaar jaarlijks vóór 31 mei zal worden vastgesteld, welke berekening van de Vrije Kasstroom Geldnemer onverwijld na vaststelling aan Geldgever ter accordering zal voorleggen.
…
Ondanks mijn eerdere verzoeken heb ik tot op heden nog geen berekening van de Vrije Kasstroom, noch betaling van aflossing en/of rente ontvangen, terwijl zowel de verkoop van het wagenpark van Ambufleet als de dag 5 werkdagen na 31 mei 2012 inmiddels ruimschoots in het verleden liggen.
…
Namens Geldgever verzoek ik Geldnemer hierbij derhalve, en voorzover nodig sommeer ik geldnemer, om:
(i) de volledige verkoopopbrengst van het wagenpark van Ambufleet … uiterlijk op 23 augustus 2012 om 16:00 zal zijn ontvangen op …
(ii) mij uiterlijk op 23 augustus 2012 om 16:00 uur de berekening van de Vrije Kasstroom te doen toekomen, alsmede ervoor zorg te dragen dat de op basis van die Vrije Kasstroom te betalen rente en aflossing ... uiterlijk of voornoemd tijdstip is ontvangen …
Hoewel als gevolg van de Tekortkoming van Geldgever onder e Leningsovereenkomst de gehele Lening inclusief daarop aangegroeide rente opeisbaar is geworden, maakt geldgever … vooralsnog geen aanspraak op onmiddellijke terugbetaling van het restant van de Lening.”
2.7.
Bij brief van 21 augustus 2012 schrijft High Care aan [verzoekster] dat met de heer H. Verbeek afwijkende afspraken zijn gemaakt inzake de aflossing van de geldlening.
2.8.
Bij brief van 22 augustus 2012 schrijft [verzoekster] aan High Care, voor zover hier van belang:
“…
Ik kan mij niet vinden in hetgeen u schrijft over de vermeende mondelinge overeenkomst die op 2 augustus tot stand zou zijn gekomen. Als er een overeenkomst zou zijn dan is die irrelevant voor de afspraken tussen [verzoekster] en High Care Holding B.V., nu de leningsovereenkomst uitsluitend schriftelijk kan worden gewijzigd en de heer Verbeek niet bevoegd is High Care … te vertegenwoordigen.
Belangrijker is dat eventuele gesprekken – of zelfs afspraken – over het moment waarop de feitelijke betaling zal plaatsvinden uiteraard niets af doen aan het feit dat de genoemde bedragen opeisbaar zijn geworden onder de leningsovereenkomst, waardoor de achterstelling jegens de bank is komen te vervallen.
…”
2.9.
Bij brief van 27 augustus 2012 heeft High Care aan [verzoekster] geschreven:
“…
Tot op heden is de registeraccountant, tot onze teleurstelling, niet in staat de vrije kasstroom 2011 te bepalen. Ons is inmiddels door de registeraccountant toegezegd dat wij begin september de concept jaarrekeningen AmbuCare B.V. en AmbuFleet B.V. zullen ontvangen. U bent hierover volledig en tijdig geïnformeerd.
… “
2.10.
High Care heeft de jaarrekening over het kalenderjaar 2011 aan [verzoekster] overgelegd in oktober 2012. De jaarrekening over 2012 is op 30 mei 2013 goedgekeurd en op 12 juni 2013 aan [verzoekster] overgelegd. Op 27 mei 2014 heeft High Care op basis van, eveneens overgelegde, voorlopige stukken de vaststelling van de Vrije Kasstroom voorgelegd aan [verzoekster].
2.11.
Het wagenpark van Ambufleet is in het kader van de genoemde sale-and-lease-back constructie in één transactie verkocht. In overleg met, onder meer, een adviseur van [verzoekster] is de gehele opbrengst van die transactie, € 350.000, aangewend als vervroegde aflossing op de lening.
2.12.
In het handelsregister van de Kamer van Koophandel is op 14 november 2013 geregistreerd dat de ontbonden rechtspersoon AmbuFleet B.V. is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 30-09-2013.
2.13.
Bij brief van 6 juni 2014 schrijft [verzoekster] aan High Care, AmbuCare en Ambufleet, voor zover van belang:
“…
Bij brief d.d. 17 augustus 2012 heb ik namens [verzoekster] aan High Care meegedeeld dat zij in verzuim is te voldoen aan haar verplichtingen onder de Lenningovereenkomst. Als gevolg van dit verzuim, is het totale bedrag van de lening conform artikel 6.2 van de Leningovereenkomst sinds voornoemde datum direct en volledig opeisbaar geworden en is daarmee de achterstelling jegens de bank komen te vervallen. Zie tevens mijn brief van 22 augustus 2012. Om de kwestie niet onnodig op de spits te drijven, heeft [verzoekster] tot op heden geen incasso- of andere maatregelen getroffen. Zij heeft zich dat recht echter wel – overeenkomstig het bepaalde in artikel 8.2 van de Leningsovereenkomst – expliciet voorbehouden.
De omstandigheden zijn sindsdien echter significant gewijzigd, als gevolg waarvan het vertrouwen van [verzoekster] dat High Care de lening daadwerkelijk zal terugbetalen aanzienlijk is afgenomen.
…
In het licht van het bovenstaande is [verzoekster] genoodzaakt nu alsnog de eerder door haar voorbehouden rechten jegens High Care te doen gelden. [verzoekster] verzoekt Highcare hierbij dan ook, en voorzover nodig sommeert zij Highcare, om het volledige door High Care uit hoofde van de Leningsovereenkomst verschuldigde bedrag, dus de volledige hoofdsom en daarover aangegroeide maar nog niet betaald rente zijnde een bedrag van € 658.673,-- … uiterlijk op donderdag 26 juni 2014 te voldoen …”
2.14.
Bij exploot van 4 juli 2013 heeft [verzoekster] de grosse van de notariële akte van 19 mei 2011 aan High Care laten betekenen. Bij exploot van dezelfde dag heeft [verzoekster] aan High Care, onder meer, aangezegd als pandhouder de parate executie (van de aandelen in AmbuCare waarop een pandrecht rust) in gang te zetten. Bij exploten van dezelfde dag zijn er verschillende beslagen gelegd.
2.15.
Bij dagvaarding van 26 september 2014 hebben High Care en AmbuCare [verzoekster] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. In deze civiele bodemprocedure vorderen zij onder meer een verklaring voor recht dat er geen tekortkoming zijdens High Care of AmbuCare bestaat zodat de uitstaande leensom plus rente niet opeisbaar zijn.
2.15.
Op 2 oktober 2014 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank Rabobank verlof verleend voor conservatoire beslaglegging op de vordering van [verzoekster] op High Care en op de aandelen die High Care houdt in AmbuCare. De termijn waarbinnen Rabobank na eerste beslaglegging de eis in de hoofdzaak (tegen High Care en [verzoekster]) dient in te stellen is daarbij bepaald op 14 dagen.
3.Het verzoek
3.1.
Het, aangevulde c.q. gewijzigde, verzoekschrift strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
I primair, een door [verzoekster] aan te wijzen, subsidiair een door de rechtbank aan te wijzen, deskundige, opdracht geeft tot het opstellen van een taxatierapport ten aanzien van de waarde van AmbuCare,
II AmbuCare en High Care beveelt om steeds binnen drie dagen, althans zo snel mogelijk, na een of meer aldus door deze deskundige gedane verzoeken daartoe de gevraagde informatie aanlevert opdat de voornoemde deskundige het taxatierapport kan vervaardigen,
III bepaalt dat aan het bevel onder II een dwangsom van € 10.000 is verbonden die wordt verbeurd per dag dan wel gedeelte van een dag dat AmbuCare of High Care geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft aan bedoeld bevel te voldoen,
IV primair, bepaalt dat de aandelen in AmbuCare kunnen verblijven aan [verzoekster] tegen een bedrag gelijk aan de waardering van AmbuCare conform het taxatierapport van welk recht [verzoekster] gebruik kan maken gedurende een maand na de afronding van het taxatierapport en, voor het geval [verzoekster] van deze mogelijkheid afziet, aan afwijkende wijze van verkoop bepaalt,
V subsidiair, een afwijkende wijze van verkoop bepaalt,
VI voor het geval een afwijkende verkoop, als bedoeld onder III en IV (de voorzieningenrechter leest IV en V), zal plaatshebben, AmbuCare en High Care beveelt om al datgene te doen of te gedogen dat nodig is om de door de rechtbank te bepalen wijze van verkoop tegen een optimale opbrengst mogelijk te maken, waaronder de openlegging van boeken, bescheiden en gegevensdragers, voor zover betrekking hebbend op de vermogenstoestand van AmbuCare, dan wel zodanige andere informatie als de rechtbank zal bepalen, op verbeurte van een dwangsom van € 10.000 per dag dan wel gedeelte van een dag dat AmbuCare of High Care in gebreke blijft aan dit bevel te voldoen,
VII bepaalt dat de aandelen in AmbuCare in het geval van openbare verkoop slechts kunnen worden aangeboden aan gekwalificeerde beleggers als bedoeld in artikel 5:3, lid 1, Wft, dan wel slechts kunnen worden aangeboden tegen een tegenwaarde van ten minste € 100.000 per belegger als bedoeld in artikel 5:3 lid 1 onder Pro c Wft,
VIII primair HCH en Rabobank, subsidiair HCH veroordeelt in de kosten van de procedure aan de zijde van [verzoekster], en bepaalt dat hierover wettelijke rente verschuldigd zal zijn binnen 14 dagen na de (eind) beschikking,
IX HCH veroordeelt in de buitengerechtelijke incassokosten zoals beschreven en begroot onder punt E van het verzoekschrift van 4 augustus 2014.
3.2.
[verzoekster] stelt voorop dat haar verzoek is gegrond op een authentieke (notariële) akte. Het gaat in de onderhavige procedure alleen maar om de vraag op welke wijze zij haar pandrecht op de aandelen in AmbuCare kan uitwinnen. Deze procedure is géén, en kan ook niet dienen als, executiegeschil. [verzoekster] kan dat pandrecht uitwinnen omdat de vordering uit hoofde van de geldleningsovereenkomst met High Care op grond van verschillende tekortkomingen volledig opeisbaar is. Het gaat daarbij om de volgende tekortkomingen: de ontbinding van AmbuFleet, het als gevolg van die ontbinding waardeloos worden van het pandrecht (op de aandelen in AmbuFleet) en het in meerdere jaren niet tijdig aanleveren van de goedgekeurde jaarrekening en het overzicht voor de Vrije Kasstroom. Naar aanleiding van de stellingen van Rabobank en het pandrecht waar zij een beroep op doet, stelt [verzoekster] dat de akte van achterstelling en verpanding “loud and clear” is, en onherroepelijk en onvoorwaardelijke toestemming van het innen van (alle soorten) opeisbaar geworden bedragen onder de geldlening inhoudt.
3.3.
Volgens [verzoekster] is Rabobank geen belanghebbende in de zin van artikel 282 Rv Pro. Dat zij crediteur is, een pandrecht heeft op de vordering van [verzoekster] en conservatoir beslag heeft gelegd of kan leggen, maakt dit niet anders. Hoogstens zou Rabobank in een bodemprocedure de vraag kunnen opwerpen welke partij gerechtigd is tot de executieopbrengst.
3.4.
High Care en AmbuCare voeren gemotiveerd verweer tegen het verzoek. Hun verweer komt er samengevat op neer dat, naar de letter van de overeenkomst met [verzoekster], weliswaar sprake is van tekortkomingen, maar dat die tekortkomingen ofwel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kunnen leiden tot opeisbaarheid, onder meer omdat geen sprake is van nadeel en omdat de gevolgen van opeisbaarheid van de vordering disproportioneel zijn, voorts omdat [verzoekster] heeft ingestemd met een latere aanlevering van de jaarrekening over 2011, de jaarrekening over 2012 slechts 12 dagen te laat is opgeleverd en daaraan geen verstrekkende gevolgen kunnen worden verbonden en ten slotte omdat de jaarrekening over 2013 door complicaties in de groep nog niet is opgeleverd, maar er wel voorlopige stukken zijn aangeleverd en een voorlopige Vrije Kasstroom is aangeleverd.
In het kader van een eventuele belangenafweging heeft High Care nog aangevoerd dat [verzoekster] destijds een slechtlopend bedrijf aan High Care heeft verkocht, welk bedrijf door High Care weer goed draaiend is gemaakt. Blijkbaar wil [verzoekster] dat goed draaiende bedrijf nu voor een habbekrats weer terugkopen.
3.5.
Rabobank heeft een verweerschrift ex artikel 282 Rv Pro ingediend. Zij stelt belanghebbende te zijn. In dat kader stelt zij dat partijen een geschil hebben over de vraag aan wie het recht tot het innen van de vordering op High Care toekomt. Rabobank betwist dat [verzoekster] innings- en uitwinningsbevoegd is nu de vordering van [verzoekster] op High Care aan haar is verpand. Dat pandrecht, waardoor het onderliggende zekerheidsrecht van rechtswege op haar is overgegaan, maakt Rabobank exclusief bevoegd om het pandrecht op de aandelen in AmbuCare uit te winnen.
3.6.
Zowel Rabobank als High Care c.s. hebben naar aanleiding van de stelling van [verzoekster] dat mogelijk nog wel een geschil over de verdeling van de executieopbrengst zou kunnen ontstaan nog het volgende aangevoerd. AmbuCare maakt deel uit van een groep van vennootschappen. Als wordt overgegaan tot executoriale verkoop van de aandelen van alléén die vennootschap (voordat duidelijk is of sprake is van inningsbevoegdheid en bij wie die bevoegdheid dan ligt), bestaat het risico dat de hele groep omvalt. De gevolgen daarvan zijn dan eigenlijk niet meer te repareren.
4.De beoordeling
4.1.
De eerste vraag die moet worden beantwoord is of Rabobank als belanghebbende in deze procedure kan worden toegelaten.
Artikel 282 Rv Pro bepaalt dat iedere belanghebbende tot de aanvang van de behandeling (van een verzoekschrift) een verweerschrift kan indienen. Het begrip belanghebbende is niet in titel 3 van boek 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering gedefinieerd. Uit de rechtspraak valt af te leiden dat bij de beantwoording van de vraag of een partij als belanghebbende is aan te merken een rol zal spelen in hoeverre deze door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen.
4.2.
Rabobank heeft, gemotiveerd, betoogd dat niet [verzoekster] maar zij (exclusief) inningsbevoegd is uit hoofde van het pandrecht op de aandelen die [verzoekster] met behulp van de onderhavige procedure wil gaan uitwinnen. Dat is naar het oordeel van de voorzieningsrechter voldoende om haar als belanghebbende aan te merken. Dat nog niet (onherroepelijk) beslist is op de vraag wie uitwinningsbevoegd is, maakt dit niet anders. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat, anders dan [verzoekster] betoogt, zoals uit het hiernavolgende nog zal blijken, dat de verschillende afspraken tussen partijen niet zo “loud and clear” zijn dat ze maar voor één uitleg vatbaar zijn. Voorts wordt in aanmerking genomen dat Rabobank onweersproken gesteld heeft dat AmbuCare deel uitmaakt van een groep vennootschappen die door Rabobank wordt gefinancierd en dat, hoewel AmbuCare een gezond bedrijf is, de (voortzetting van die) financiering van de verschillende groepsvennootschappen (mede) afhankelijk is van de eigendom van (de aandelen van) die ondernemingen, en eventuele wijzigingen daarin, bij voorbeeld als gevolg van de uitwinning van een pandrecht op aandelen in een van de ondernemingen. Op grond daarvan is de voorzieningenrechter van oordeel dat van Rabobank niet verwacht en gevergd kan worden dat zij wacht op een oordeel over de vraag wie gerechtigd is tot de executieopbrengst.
Dit betekent, zoals ook al voorlopig ter zitting geoordeeld, Rabobank als belanghebbende tot de procedure wordt toegelaten. In de kop van deze beschikking en in de weergave van de standpunten van partijen in onderdeel 3 is dit al tot uitdrukking gebracht.
4.3.
Artikel 3:251 BW Pro bepaalt dat de voorzieningenrechter van de rechtbank op verzoek van de pandhouder of de pandgever kan bepalen dat het pand zal worden verkocht op een van het vorige artikel afwijkende wijze, of op verzoek van de pandhouder kan bepalen dat het pand voor een door de voorzieningenrechter van de rechtbank vast te stellen bedrag aan de pandhouder als koper zal verblijven.
4.3.1.
[verzoekster] presenteert zich in deze procedure als pandhouder die een verzoek op basis van voornoemd artikel doet. [verzoekster] betoogt, in beginsel terecht, dat artikel 3:251 BW Pro strikt genomen alleen ziet op de wijze van verkoop. Daar staat echter het volgende tegenover. De wet sluit een hogere voorziening tegen een krachtens artikel 3:251 BW Pro gegeven beschikking niet uitdrukkelijk uit, maar op grond van de strekking van dit artikel moet worden geoordeeld dat een hogere voorziening tegen een zodanige beschikking niet is toegelaten, vlg. artikel 3:268 lid 3 BW Pro en Hoge Raad 17 juni 1994, NJ 1995, 367. Op grond daarvan is de voorzieningenrechter van oordeel dat dit verzoek om een afwijkende wijze van verkoop op de voet van dit artikel te bepalen alléén kan worden toegewezen als onomstotelijk kan worden vastgesteld dat (in dit geval) [verzoekster] pandhouder is en bevoegd tot parate executie. Dat High Care en/of Rabobank (nog) geen executiegeschil zijn gestart, en dat er ook nog mogelijkheden zijn om in een (bodem)geschil de vraag op te werpen wie gerechtigd is tot een executieopbrengst, maakt dit niet anders en kan er in ieder geval niet toe leiden dat op hun verweer dat [verzoekster] geen pandhouder is en dat de vordering niet opeisbaar is, geen acht kan worden geslagen in het kader van de beoordeling van het verzoek. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat High Care en Rabobank onweersproken hebben gesteld dat AmbuCare deel uitmaakt van een groep vennootschappen en dat, hoewel AmbuCare een gezond bedrijf is, de financiering van de verschillende groepsvennootschappen samenhangt met de samenhang (van eigendom) van die ondernemingen. Dit betoog wordt aldus begrepen dat toewijzing van het gevorderde zonder dat (onomstotelijk) vaststaat wie pandhouder is het risico in zich draagt dat onherstelbare schade wordt toegebracht aan de posities van High Care en Rabobank, die zich (bij voorkeur) niet laten herstellen door geschillen die pas in het kader van de verdeling van de executieopbrengst worden beslist. Ook de omstandigheid dat sprake is van een authentieke (notariële) akte brengt geen verschil, ten eerste niet omdat er ook nog andere authentieke aktes zijn die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van het verzoek en voorts omdat ze niet zo “loud and clear” zijn als [verzoekster] wil doen voorkomen.
4.3.2.
Het eerste probleem dat zich in dit kader voordoet is dat er twee partijen zijn die stellen dat zij een pandrecht hebben en bevoegd zijn tot inning van de vordering en uitwinning van de aandelen in Ambucare. [verzoekster] baseert haar rechten op de akte van verpanding van 19 mei 2011 en Rabobank stelt zich op het standpunt dat de vordering van [verzoekster] op High Care in de akte van achterstelling van 18 mei 2011 aan haar is verpand. Deze laatste verpanding leidt er volgens Rabobank toe dat, als de vordering al opeisbaar zou zijn, het recht op inning van de vordering en uitwinning van de pandrechten van rechtswege is overgegaan op Rabobank als pandhouder en haar exclusief toekomt.
Dit probleem hangt samen met de uitleg die partijen geven aan de akte van achterstelling en verpanding van vorderingen en dan in het bijzonder de artikelen 1, 2 en 3. Deze procedure leent zich niet voor een beslissing op de vraag wie van partijen daarin het gelijk aan haar zijde heeft. Hiervoor is al overwogen dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat de afspraken tussen partijen niet zo “loud and clear” zijn dat ze maar voor één uitleg vatbaar zijn. Dat is in het bijzonder het geval omdat er ook nog een geldleningsovereenkomst is waarin in artikel 4, hiervoor onder 2.3. geciteerde, bepalingen zijn opgenomen over achterstelling en wordt verwezen naar de akte van achterstelling en verpanding. Voorshands valt niet uit te sluiten dat artikel 3 van Pro de akte achterstelling en verpanding van vorderingen in samenhang met artikel 4 van Pro de geldleningsovereenkomst moet worden uitgelegd. Dan is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet ondenkbaar dat [verzoekster] slechts bevoegd was om, met achterstelling van Rabobank, de reguliere rente- en aflossingstermijnen te innen en dat het in de akte van achterstelling en verpanding niet gaat om de inningsbevoegdheid in het geval de vordering, wegens tekortkomingen, als geheel (vervroegd) opeisbaar is.
4.3.3.
Op zichzelf beschouwd leidt het hiervoor onder 4.3.2. overwogene er al toe dat niet onomstotelijk vaststaat dat [verzoekster] pandhouder is, wat moet leiden tot afwijzing van het verzoek in al haar onderdelen. Geheel ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter echter nog het volgende. High Care betwist dat de vordering opeisbaar is. High Care heeft in verband daarmee inmiddels een bodemprocedure opgestart waarin zij vordert voor recht te verklaren dat geen sprake is van een tekortkoming. Een beslissing in die zaak zal nog enige tijd op zich laten wachten maar dat neemt niet weg dat, hoewel erkend wordt dat van een enkele tekortkoming in de nakoming strikt genomen wel sprake is, het verweer dat die tekortkomingen ofwel een onmiddellijke en volledige opeisbaar niet rechtvaardigen dan wel een beroep op die tekortkomingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, niet op voorhand zo vergezocht is dat moet worden aangenomen dat die stellingen geen enkele kans van slagen zullen hebben. Dit raakt aan de opeisbaarheid en is een extra grond voor afwijzing van het verzoek.
4.3.4.
Tot slot overweegt de voorzieningenrechter, ook ten overvloede, nog dat ook een belangenafweging in het voordeel van High Care en Rabobank uitvalt dan wel zou uitvallen. Zij hebben betoogd waarom op dit moment geen executie zou moeten plaatsvinden terwijl [verzoekster] daar tegenover niet heeft gesteld welk belang zij heeft bij executie op dit moment en waarom zij een beslissing op de verschillende door High Care en Rabobank aanhangig gemaakte of (naar aanleiding van het conservatoir beslag) nog te maken bodemprocedures niet zou kunnen afwachten.
4.5.
[verzoekster] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van High Care begroot op € 2.580,- en aan de zijde van Rabobank begroot op € 2.580,-, daarbij aanknopend bij de liquidatietarieven en het bedrag van de onderliggende (restant)vordering.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
Wijst het verzoek in al haar onderdelen af
Veroordeelt [verzoekster] in de kosten van deze procedure aan de zijde van High Care c.s. begroot op € 2.580,- aan salaris advocaat en aan de zijde van Rabobank begroot op € 2.580,- aan salaris advocaat.
Deze beschikking is gegeven door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2014.2009