ECLI:NL:RBROT:2014:9163

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team straf 2

Parketnummer: [nummer]

Datum uitspraak: 30 oktober 2014

Tegenspraak

Verkort vonnis van de rechtbank Rotterdam, meervoudige kamer voor strafzaken, in de zaak tegen de verdachte:

[VERDACHTE],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie op het adres:

[adres],

raadsvrouw mr. S.P. Koerselman, advocaat te Zoetermeer.

ONDERZOEK OP DE TERECHTZITTING

Gelet is op het onderzoek op de terechtzitting van 10 september en 30 oktober 2014.

TENLASTELEGGING

Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen is vermeld in de dagvaarding, zoals deze op de terechtzittingen respectievelijk overeenkomstig de vordering van de officier van justitie is gewijzigd. De tekst van de gewijzigde tenlastelegging is als bijlage aan dit vonnis gehecht. Deze bijlage maakt deel uit van dit vonnis.

EIS OFFICIER VAN JUSTITIE

De officier van justitie mr. S. Sleeswijk Visser heeft gerekwireerd tot:

- bewezenverklaring van het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde;

- veroordeling van de verdachte tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, met een proeftijd van 2 jaar.

GELDIGHEID DAGVAARDING

De raadsvrouw heeft betoogd dat de toevoeging ‘en/of aan een ander of anderen’ na ‘de Stichting Derdengelden [rechtspersoon] Advocaten (KvKnr [nummer])’ in de slotalinea van feit 1, onvoldoende bepaald is. Dit betoog slaagt niet. Dit deel van de tenlastelegging gaat om gelden gehouden door de Stichting Derdengelden [rechtspersoon] Advocaten. Het is voldoende duidelijk dat de verwijzing naar ‘aan een ander of anderen’ – voor zover relevant gelet op de hierna volgende bewijsbeoordeling – in ieder geval ziet op de uiteindelijk gerechtigde(n) tot die gelden. Dat de namen van die rechthebbenden niet uit het dossier blijken, is niet nodig voor een tenlastelegging inzake verduistering.

De raadsvrouw heeft ten aanzien van diverse andere onderdelen van de tenlastelegging gesteld dat deze te onbepaald zijn en dat de dagvaarding daarmee partieel nietig is. De rechtbank zal dit verweer voor het overige onbesproken laten, nu het betrekking heeft op die delen van de tenlastelegging waarvan de verdachte, zoals hierna wordt overwogen, wordt vrijgesproken.

MOTIVERING VRIJSPRAAK FEIT 2

De officier van justitie heeft gerekwireerd tot een bewezenverklaring van feit 2. Hij heeft hiertoe onder meer aangevoerd dat er geen schriftelijke arbeidsovereenkomst was tussen de medeverdachte [medeverdachte 2] (hierna: [medeverdachte 2]) en een van de vennootschappen van het [rechtspersoon] concern (welk concern hierna als [rechtspersoon] wordt aangeduid) en dat uit het onderzoek gebleken is dat [medeverdachte 2] van augustus 2003 tot en met januari 2007 maandelijks loon betaald heeft gekregen van een van de vennootschappen van [rechtspersoon]. Voor de betaling hiervan bestond geen basis. Aldus was sprake van verduistering van dit geld door de verdachte [verdachte] waarvan de medeverdachte [medeverdachte 2] op de hoogte was.

De raadsvrouw heeft op verschillende gronden tot vrijspraak geconcludeerd.

De rechtbank acht voor de beoordeling van dit feit allereerst van belang om vast te stellen of sprake is van een (al dan niet feitelijk) dienstverband tussen [medeverdachte 2] en een van de vennootschappen van [rechtspersoon].

De rechtbank constateert dat maandelijks een bedrag als zijnde loon werd overgemaakt naar [medeverdachte 2], dat loonbelasting werd afgedragen en dat de belastingdienst op de hoogte was van deze inkomsten van [medeverdachte 2]. Verder blijkt uit het dossier dat diverse werknemers wisten dat [medeverdachte 2] op de loonlijst stond. Gezien deze constateringen en gezien de lange duur waarin dit gebeurde kan het niet anders dan dat ook de medeverdachte [medeverdachte 1] (hierna: [medeverdachte1]), de bestuurder van [rechtspersoon], op de hoogte was van deze betalingen. [medeverdachte 2] heeft voorts verklaard dat zij thuis werkzaamheden verrichtte voor de verdachte. Zij typte onder andere zijn stukken. Dat diverse werknemers hebben verklaard dat zij dit nooit hebben gezien en dat er geen schriftelijke overeenkomst is, is onder de hiervoor geschetste omstandigheden, in het bijzonder de wetenschap van [medeverdachte 1], onvoldoende om de verklaring van [medeverdachte 2] terzijde te stellen. De rechtbank acht derhalve aannemelijk dat er sprake was van een werkrelatie waarbinnen de tenlastegelegde betalingen als loon/salaris kunnen hebben plaatsgevonden. Ook overigens acht de rechtbank niet bewezen dat de verdachte (al dan niet in vereniging) zich de gelden voor die betalingen wederrechtelijk heeft toegeëigend. Meer in het bijzonder vloeit dit ten aanzien van twee betalingen van de derdengeldrekening tevens voort uit het hierna ten aanzien van feit 1 overwogene. Het onder 2 ten laste gelegde is dan ook niet wettig en overtuigend bewezen, zodat de verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken.

MOTIVERING VRIJSPRAAK FEIT 3

Anders dan de officier van justitie komt de rechtbank tot de conclusie dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is dat de verdachte dit feit heeft begaan, mede gelet op hetgeen hierna ten aanzien van het moment van het plegen van het bewezenverklaarde onder feit 1 wordt overwogen. Voor het oordeel dat sprake is van het valselijk opmaken van de in de tenlastelegging aangeduide Eigen Verklaringen 2005 en 2006 ontbreekt in het dossier een feitelijke onderbouwing.

BEWIJSMOTIVERING

De overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan is gegrond op de inhoud van de wettige bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. Het vonnis zal in die gevallen waarin de wet dit vereist worden aangevuld met een later bij dit vonnis te voegen bijlage met daarin de inhoud van de bewijsmiddelen.

NADERE BEWIJSMOTIVERINGEN

Bewijsmotivering feit 1

De volgende feiten en omstandigheden kunnen op grond van de inhoud van de bewijsmiddelen als vaststaand worden aangemerkt. Deze feiten hebben ter terechtzitting niet ter discussie gestaan en kunnen zonder nadere motivering dienen als vertrekpunt voor de beoordeling van de bewijsvraag:

Het advocatenkantoor [rechtspersoon] bestond uit de vennootschappen [rechtspersoon] Holding B.V, [rechtspersoon] B.V., [rechtspersoon] Barendrecht B.V., [rechtspersoon] Rotterdam B.V. en [rechtspersoon] Arnhem B.V.. [rechtspersoon] was bestuurder en enig aandeelhouder van de overige vennootschappen uit deze groep.

Aan het advocatenkantoor waren twee stichtingen derdengeld verbonden, de Stichting Beheer Derdengelden [rechtspersoon] Advocaten (hierna: de Stichting) en de Stichting Beheer Derdengelden [rechtspersoon] (hierna: de Stichting Rotterdam).

[medeverdachte 1] was de enige bestuurder van [rechtspersoon]. [medeverdachte 1] was tevens bestuurder van de beide stichtingen derdengeld. De verdachte was kantoordirecteur en feitelijk leidinggevende van het advocatenkantoor [rechtspersoon]. Hij leidde ook de financiële administratie en deed de betalingen.

Op de derdengeldrekening van de Stichting kwamen, naast bedragen voor derden, ook substantiële bedragen binnen die bedoeld waren voor het advocatenkantoor [rechtspersoon]. Dit betrof onder meer betalingen voor toevoegingen en betalingen voor declaraties.

Vanaf de derdengeldrekening van de Stichting zijn betalingen gedaan ten behoeve van het advocatenkantoor [rechtspersoon].

Tot zover zijn de feiten en omstandigheden niet in geschil. De officier van justitie en de raadsvrouw verschillen wel van mening over de vraag of de in de tenlastelegging genoemde bedragen zijn verduisterd.

Standpunt officier van justitieDe officier van justitie stelt dat al het geld op de derdengeldrekening van de Stichting als gevolg van de vermenging tussen geld dat toebehoorde aan het advocatenkantoor [rechtspersoon] (hierna: eigen geld) en geld voor derden (hierna: derdengeld) aangemerkt moet worden als derdengeld. Daarmee zijn de in de tenlastelegging genoemde betalingen door de verdachte ten behoeve van het advocatenkantoor gepleegde verduisteringen: met die betalingen gedroeg de verdachte zich als heer en meester over deze gelden en wendde hij deze aan voor een ander dan het beoogde doel (te weten: het houden voor de derden). In de visie van de officier van justitie hoeft vanwege deze vermenging niet onderzocht te worden of de tenlastegelegde betalingen op zich gedaan hadden kunnen worden uit bedragen die de Stichting had verkregen ten behoeve van het advocatenkantoor.

Standpunt verdedigingDe raadsvrouw betwist deze benadering. Voor zover thans van belang betoogt zij – zakelijk weergegeven – dat de Stichting nimmer rechthebbende op de gelden van de derdengeldrekening was, maar deze slechts ontving ten behoeve van en beheerde voor rekening en risico van de rechthebbenden. Op de derdengeldrekening van de Stichting kwamen binnen (i) betalingen op declaraties van [rechtspersoon], (ii) betalingen van de Raad voor de Rechtsbijstand voor werkzaamheden van [rechtspersoon] en (iii) (kort gezegd) incasso inkomsten (schikkingen, veroordelingen, zowel in hoofdsom als met bijkomende kosten en rente). Voor deze laatste betalingen (onder iii) geldt dat deze uitbetaald konden worden aan het advocatenkantoor als met de klant verrekening afgesproken was. Kort en goed betoogt de raadsvrouw dat alle betalingen die binnenkwamen, toekwamen aan [rechtspersoon] en niet aan de Stichting. De rechtbank begrijpt de raadsvrouw verder aldus, dat als niet aangenomen zou worden dat al het geld aan [rechtspersoon] toekwam, per valutadatum gekeken moet worden naar de vraag wie rechthebbende was van welk bedrag, dat rekening gehouden moet worden met de onderlinge geldstromen en dat op die wijze bekeken moet worden of de in geschil zijnde betalingen gedaan zijn uit derdengeld of uit eigen geld.

BeoordelingVaststaat dat over de derdengeldrekening van de Stichting zowel eigen gelden als derdengelden liepen. Het betoog van de raadsvrouw dat het advocatenkantoor ook ten aanzien van de derdengelden de uiteindelijke gerechtigde was, is gebaseerd op de stelling dat deze zich op verrekening kon beroepen indien en voor zover de betreffende rechthebbende daarmee had ingestemd. Dit verweer kan alleen slagen als voor alle voor derden betaalde bedragen minst genomen aannemelijk is dat er een recht tot verrekening was met de rechthebbende en dat verrekening kon plaatsvinden tot het totale bedrag van de ontvangen derdengelden. Dit is niet het geval. In dit verband wijst de rechtbank er – ter illustratie – op dat in de overeenkomst met de grootste opdrachtgever van [rechtspersoon], [opdrachtgever], een verplichting van [rechtspersoon] tot doorbetaling was opgenomen (zie p. 452, onder punt 10). Voor die klant gold dus in ieder geval geen verrekeningsbevoegdheid. Voor het overige beschouwt de rechtbank dit verder niet onderbouwde verweer als speculatief.

Geoordeeld moet daarom worden dat er op de derdengeldrekening van de Stichting continu een vermenging plaatsvond tussen eigen gelden van het advocatenkantoor en derdengelden, waarbij omvang en aandeel van de beide geldstromen over de tijd kunnen (en naar aan te nemen is ook: zullen) hebben gefluctueerd.

Anders dan de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat bij een dergelijke vermenging van eigen gelden en derdengelden, niet daarmee al het geld als derdengelden gezien moet worden. Als de derdengeldrekening is gebruikt als ware het de kantoorrekening, dan is dat - voor de verantwoordelijke advocaat - tuchtrechtelijk verwijtbaar. Echter, van verduistering in strafrechtelijke zin is eerst sprake indien derdengeld wordt onttrokken aan de daarvoor geldende bestemming en zo, tijdelijk of definitief, wordt toegeëigend. Indien het geld van de derden wordt aangewend conform de bestemming, dan is het feit dat het advocatenkantoor haar eigen gelden aanwendt voor haar eigen doelen, geen verduistering. Dat eigen geld is immers geen ‘goed van een ander’ als bedoeld in art. 321 e.v. Sr. De vaste jurisprudentie waarnaar de officier van justitie in dit verband verwijst, concludeert naar het oordeel van de rechtbank niet dat bij vermenging eigen gelden als derdengelden aangemerkt moeten worden, maar gaat ervanuit dat bij een dergelijke vermenging derdengelden, hoewel civielrechtelijk mogelijk eigendom van de bewaarnemer, toch kwalificeren als ‘een goed van een ander’ in de zin van art. 321 e.v. Sr. (zie onder meer HR 12 februari 1952, NJ 1952/700 en T&C Strafrecht, aant. 7.b op art. 321 Sr).

De vraag is dus of er derdengelden door de verdachte zijn toegeëigend, bezien tegen deze achtergrond. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Uit het onderzoek van drs. C.J. Bokslag, registeraccountant, blijkt dat de twee derdengeldstichtingen op 14 juni 2007 per saldo een schuld uit hoofde van ontvangen en betaalde derdengelden hadden van € 172.639,79 (zie p. 158 voor de saldi van de grootboekrekening 2130 en de uitleg op p. 305 dat grootboekrekening 2130 de registratie behelst van de ontvangen en betaalde derdengelden). Tegenover die schuld stond per 14 juni 2007 op de bankrekeningen van de stichtingen in totaal € 35.872,49 (zie p. 158). Per saldo was er op die datum dus een bedrag van € 136.767,30 aan derdengelden verdwenen.^[1]^[2]Het verweer dat er alleen werd beschikt door de verdachte over eigen gelden, is dus feitelijk niet juist.

De verdachte was binnen [rechtspersoon] degene die de betalingen deed en daarvoor ook verantwoordelijk was. Hij is daarin tekort geschoten. Tekenend in dit verband zijn de substantiële betalingen die de verdachte kort voor het faillissement heeft gedaan ten laste van de derdengeldrekening van de Stichting aan de aan hem gelieerde vennootschap [rechtspersoon] Beheer B.V.. Het betreft in totaal een bedrag van € 159.404,91 (zie p. 1783). Het betoog van de raadsvrouw dat het bij deze betalingen, maar ook bij andere betalingen, ging om zakelijke transacties, die toevallig (deels) verkeerd uitpakten, miskent dat de verdachte nooit het risico had mogen nemen dat derdengelden niet terugbetaald konden worden. Dat hij geen advocaat, maar kantoordirecteur van het advocatenkantoor was, doet daaraan uiteraard niet af. Evenmin is relevant of de stichtingen nog vorderingsrechten hebben of hadden tot terugbetaling van deze bedragen of dat zij een vordering in rekening-courant (zouden) hebben met de [rechtspersoon] vennootschappen: het gaat erom dat een stichting derdengelden op ieder moment kan voldoen aan haar verplichtingen uit hoofde van de aan haar toevertrouwde derdengelden en dat derdengelden nimmer buiten hun bestemming mogen worden aangewend, ook niet tijdelijk. Met een negatief saldo als hiervoor is vastgesteld is gegeven dat in ieder geval in een periode tot 14 juni 2007 misbruik van derdengelden heeft plaatsgevonden.

Uit het strafdossier blijkt niet nauwkeurig welk deel van de in de tenlastelegging genoemde betalingen afkomstig was uit derdengelden. Nu wel duidelijk is dat het saldo per 14 juni 2007 € 136.767,30 negatief was, en gesteld noch gebleken is (of zelfs maar aannemelijk geworden) dat er derdengelden zijn verdwenen door toeval of domme pech, gaat de rechtbank uit van verduistering tot aan die datum van (in ieder geval) € 136.767,30. In dit bedrag is inbegrepen het bedrag van € 757,52 van [cliënt] (zie p. 1729 e.v. van het dossier). Het is om deze reden dat de rechtbank bewezen verklaart de verduistering van ‘een geldbedrag, toebehorende aan een ander of anderen’.

Anders dan de raadsvrouw heeft betoogd, acht de rechtbank voorts wettig en overtuigend bewezen dat de verduistering door de verdachte heeft plaatsgevonden in dienstbetrekking. De verdachte was immers de kantoordirecteur en feitelijk leidinggevende van het advocatenkantoor [rechtspersoon]. Uit hoofde van die dienstbetrekking was hij in staat te beschikken over de derdengeldrekening van de Stichting. Dat hij geen salaris betaald kreeg, doet daaraan niet af.

Hetgeen overigens is aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.

BEWEZENVERKLARING

Wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan op die wijze dat:

hij in de periode van 15 oktober 2004 tot en met 9 juli 2007, te Barendrecht, opzettelijk een geldbedrag

dat toebehoorde aan een ander of anderen dan aan verdachte, welk geldbedrag, verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking als directeur van [rechtspersoon] Holding BV en/of [rechtspersoon] BV, en/of uit hoofde van zijn werkzaamheden bij [rechtspersoon] Holding B.V. en/of [rechtspersoon] B.V. onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd is niet bewezen. De verdachte moet ook daarvan worden vrijgesproken.

STRAFBAARHEID FEIT

Het bewezen feit levert op:

verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.

Het feit is dus strafbaar.

STRAFBAARHEID VERDACHTE

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit.

De verdachte is dus strafbaar.

STRAFMOTIVERING

De straf die aan de verdachte wordt opgelegd, is gegrond op de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het feit is begaan en de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Daarbij wordt in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

Vanuit zijn functie als kantoordirecteur bij een advocatenkantoor had de verdachte toegang tot de bankrekening van de Stichting. Hij heeft gelden van deze rekening gebruikt voor een ander doel dan waartoe deze bij de Stichting in bewaring waren gegeven en heeft deze daarmee verduisterd. Dit is zeer laakbaar gedrag voor iemand in de juridische dienstverlenende sector en een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zou dan ook gerechtvaardigd zijn.

Met de officier van justitie houdt de rechtbank rekening met het feit dat de verdachte civielrechtelijk aansprakelijk is gesteld en gehouden en dus schadeplichtig is en dat hij in een slechte gezondheid verkeert. Namens de verdachte is voorts een beroep gedaan op overschrijding van de redelijke termijn. De rechtbank overweegt hierover het volgende. Bij de berechting van een zaak, waarbij geen sprake is van bijzondere omstandigheden heeft als uitgangspunt te gelden dat de behandeling van de zaak ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaar na aanvang van de redelijke termijn. Deze termijn begint op het moment dat de verdachte redelijkerwijs kan verwachten dat er strafvervolging tegen hem wordt ingesteld. Dit moment stelt de rechtbank in dit geval op de datum van het eerste verhoor op 9 januari 2009.

Tussen de datum van het eerste verhoor van de verdachte en de datum van het eindvonnis ligt een periode van ruim negenenzestig maanden. Uitgaande van de termijn van twee jaar, zoals hiervoor is overwogen, is er in de onderhavige zaak sprake van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM van ruim vijfenveertig maanden. Nu deze overschrijding niet is toe te rekenen aan de verdachte, dient dit gecompenseerd te worden door vermindering van de op te leggen straf. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank daarom geen onvoorwaardelijke maar een voorwaardelijke gevangenisstraf opleggen.

Die straf is, gelet op het bewezen verklaarde, iets lager dan de officier heeft geëist.

Alles afwegend wordt na te noemen straf passend en geboden geacht.

VORDERING BENADEELDE PARTIJ

Als benadeelde partij heeft zich in het geding gevoegd: [cliënt], wonende te [woonplaats], ter zake van het als 1 tenlastegelegde feit.

De benadeelde partij vordert een bedrag van € 3.966,45 aan materiële schade. Dit bedrag ziet echter niet op het verduisterde bedrag van € 757,52 – dat inmiddels is vergoed door de Nederlandse Orde van Advocaten aan de benadeelde partij – maar betreft schade waarvan [cliënt] op zitting heeft aangegeven dat dit is ontstaan door disfunctioneren van [rechtspersoon]. Deze schade is aldus niet het gevolg van het bewezen verklaarde feit en komt reeds daarom in deze strafzaak niet voor toewijzing in aanmerking. De benadeelde partij zal in de vordering dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard.

De proceskosten zullen tussen de benadeelde partij en de verdachte worden gecompenseerd, zodat iedere partij de eigen kosten draagt.

TOEPASSELIJKE WETTELIJKE VOORSCHRIFTEN

Behalve op het reeds genoemde artikel, is gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c en 322 van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

De rechtbank:

verklaart niet bewezen, dat de verdachte de onder 2 en 3 ten laste gelegde feiten heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij;

verklaart bewezen, dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde feit, zoals hiervoor omschreven, heeft begaan;

verklaart niet bewezen hetgeen aan de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hiervoor bewezen is verklaard en spreekt de verdachte ook daarvan vrij;

stelt vast dat het bewezen verklaarde oplevert het hiervoor vermelde strafbare feit;

verklaart de verdachte strafbaar;

veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
3 (drie) maanden;

bepaalt dat deze gevangenisstraf
niet ten uitvoer zal worden gelegd,
tenzijde rechtbank later anders mocht gelasten, omdat de veroordeelde voor het einde van de proeftijd, die hierbij wordt gesteld op 2 jaar, na te melden voorwaarde overtreedt;

stelt als algemene voorwaarde dat de veroordeelde zich vóór het einde van de proeftijd niet aan een strafbaar feit schuldig zal maken;

verklaart de benadeelde partij niet-ontvankelijk in de vordering;

bepaalt dat de vordering slechts kan worden aangebracht bij de burgerlijke rechter;

compenseert de proceskosten tussen de benadeelde partij en de verdachte, zodat iedere partij zijn eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door:

mr. J.J. Bade, voorzitter,

en mrs. J.F. Koekebakker en N. Doorduijn, rechters,

in tegenwoordigheid van mr. K.H. Eelderink, griffier,

en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank op 30 oktober 2014.