ECLI:NL:RBROT:2014:8293

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

nevenzittingsplaats rechtbank ’s-Gravenhage

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/417537 / HA ZA 13-137

Vonnis van 8 oktober 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CABLE PLUS B.V.,

gevestigd te Willemstad (Curaçao),

eiseres,

advocaat mr. J.M.K.P. Cornegoor te Amsterdam,

tegen

1. de naamloze vennootschap

[gedaagde1],

gevestigd te Amsterdam,

2.
MR. [gedaagde2],

wonende te [woonplaats],

gedaagden,

advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.

Partijen zullen hierna Cable Plus Curaçao, De[gedaagde1] en [gedaagde2] genoemd worden. Gedaagden zullen gezamenlijk De[gedaagde1] c.s. genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding voor de rechtbank 's-Gravenhage van 3 februari 2012, met producties;
de conclusie van antwoord, met producties;
het tussenvonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 22 augustus 2012, waarbij een comparitie is gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 4 december 2012, alsmede de aantekeningen van de advocaten van partijen, bij die gelegenheid overgelegd;
de brief van 20 december 2012 van de rechtbank 's-Gravenhage waarin is meegedeeld dat de behandeling van de zaak op grond van artikel 6 lid 2 van het Besluit nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen (thans artikel 46b RO) wordt overgedragen aan de rechtbank Rotterdam, die als nevenzittingsplaats van de rechtbank 's-Gravenhage zal fungeren;
de conclusie van repliek;
de akte overlegging producties van Cable Plus Curaçao;
de conclusie van dupliek, met producties;
de akte uitlating producties van Cable Plus Curaçao, met productie.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:

2.1.

Cable Plus (Netherlands) B.V. (hierna: Cable Plus), was gespecialiseerd in de ontwikkeling, toepassing en exploitatie van draadloze breedband technologie middels draadloze breedband diensten. De enig aandeelhouder van Cable Plus was Cable Plus Limited, een vennootschap naar Iers recht. [betrokkene1] voerde (samen met anderen) de directie van Cable Plus.

2.2.

[gedaagde2] was op alle relevante momenten advocaat te Amsterdam en verbonden aan het advocatenkantoor De[gedaagde1].

2.3.

De Minister van Verkeer en Waterstaat heeft aan Cable Plus een vergunning (nr. VD10-0001, hierna: de vergunning ) verleend voor de verspreiding van televisieprogramma's via een Multipoint Video Distribution System (MVDS). De vergunning ziet op de bandbreedte 40,5-42,5 MHz..

De vergunning vermeldt:

“BESLUIT:

(…) aan Cable Plus (Netherlands) B.V. (…), machtiging te verlenen voor de aanleg, het aanwezig hebben en de exploitatie van Multipoint Video Distributie Systemen (MVDS) netwerk ten behoeve van het verspreiden van televisieprogramma’s.

De machtiging, in de categorie inrichtingen voor beproevingsdoeleinden, wordt verleend onder de bij deze beschikking behorende "machtigingsvoorschriften en beperkingen.(…)“

De begeleidende brief van de Rijksdienst voor Radiocommunicatie (RDR) van 4 maart 1997 luidt voor zover thans van belang als volgt:

“(…) Vooruitlopend op een definitieve vaststelling van het beleid t.a.v. Multipoint Video Distribution Systems (MVDS) wordt aan Cable Plus (Netherlands) B.V. een machtiging verleend voor het verspreiden van televisieprogramma's via de ether. De geldigheidsduur van de machtiging is bepaald op een periode van vijf jaar.(…)

De voor MVDS ontwikkelde technische eisen, SVO4-4, zijn op 15 april 1996 in werking getreden. In de staatscourant (…) zijn deze technische eisen gepubliceerd.

U dient er zorg voor te dragen dat, vanaf twee jaar na formele totstandkoming van deze technische standaard, 15 april 1996, de gemachtigde apparatuur een type toelating heeft verkregen. In afwachting hiervan kunt u uw netwerk reeds aanleggen en exploiteren. Een en ander geschiedt wel voor uw eigen risico. (…)”

De rechtbank zal hierna zowel de minister als ook de RDR aanduiden als het bevoegd gezag.

Bedoelde machtigingsvoorschriften en beperkingen luiden voor zover van belang als volgt:

“(…)

Artikel 2

1. De machtiging is geldig met ingang van 1 maart 1997 tot 1 maart 2002.

2. Uiterlijk 1 september 1997 zal met aanleg van het netwerk zijn aangevangen.

3. Uiterlijk 1 maart 1998 zal de aanleg van het netwerk zijn voltooid.

4. Overschrijding van de in lid 2 of van de in lid 3 gestelde termijn is grond voor intrekking van de machtiging.

Artikel 3

1. De machtiging is verleend voor de aanleg, instandhouding en exploitatie van een 'Multipoint Video Distribution system' (MVDS) netwerk ten behoeve van het verspreiden van televisie-programma's via de ether.

2. De machtiging geldt voor analoge en digitale uitzendingen.

3. De machtiging is verleend voor het verzorgingsgebied dat wordt gevormd door de gemeente Den Haag, Rijswijk, Voorburg en Wassenaar.

(…)

Artikel 4

1. Machtiging is verleend voor de in bijlage 1 vermelde zendinrichtingen.

2. De zendinrichtingen maken gebruik van de in bijlage 2 genoemde kanalen.

3. De zendinrichtingen behoeven niet van een toegelaten type te zijn, maar dienen te voldoen aan de technische eisen (…)

4 Binnen twee jaar in werking treden van de in lid 3. bedoelde technische standaard dienen de zendinrichtingen van een toegelaten type te zijn.

(…)

6. Tot aan voltooiing van het netwerk verstrekt de machtiginghouder jaarlijks een zenderplan.

7. Na goedkeuring door de RDR, wordt de in het eerste lid genoemde bijlage 1 overeenkomstig het zenderplan aangepast.

8. Afwijking van de voorschriften en beperkingen ten aanzien van opstelplaats(en) van de zendinrichting(en) of toe te passen karakteristieken kan slechts na goedkeuring door de RDR worden gerealiseerd.

(…)”

Op 31 juli 1998 heeft de Minister een gewijzigde vergunning afgegeven, genaamd Machtiging categorie inrichtingen voor beproevingsdoeleinden. Deze luidt voor zover van belang als volgt:

“(…)

Artikel 2

De machtiging is geldig voor de frequentieband 40,5 - 42,5 GHz.

Artikel 3

1. De machtiging is geldig tot 1 augustus 2006.

2. Uiterlijk 1 augustus 1999 zal het netwerk operationeel zijn.

3. Overschrijding van de in lid 2. gestelde termijn is grond voor intrekking van de machtiging.

Artikel 4

1. De machtiging is verleend voor de aanleg, instandhouding en exploitatie van een Multipoint Video Distribution System (MVDS) netwerk ten behoeve van het verspreiden van multimedia-diensten, waaronder het verspreiden van videobeelden.

2. De machtiging geldt voor digitale uitzendingen.

(…)

Artikel 5

1. De machtiging is verleend voor de in bijlage 1 vermelde zendinrichting.

2. De zendinrichting maakt gebruik van de kanalen genoemd in bijlage 2. Deze kanalen mogen zowel voor upstream als downstream worden gebruikt.

3. De apparatuur behoeft vooralsnog niet van een toegelaten type te zijn.

4. Alvorens de zendinrichting in werking te stellen dient u de Rijksdienst hiervan op de hoogte te stellen.”

Een brief van de RDR van 17 december 1999 aan Cable Plus luidt voor zover thans van belang als volgt:

“(…) Binnen de parameters van de huidige vergunning (machtiging) is het Cable Plus (Netherlands) BV toegestaan commerciële diensten uit te voeren. Met de in uw brief van 15 november 1999 gevraagde verlenging van zestig dagen van de datum van ingebruikname van de frequenties kan ik akkoord gaan. Uiterlijk 1 maart 2000 dient het systeem operationeel te zijn.

(…) Voor het overige zijn de voorwaarden van de oorspronkelijke vergunning (machtiging). zoals deze d.d. 4 maart 1997 op grond van artikel 17, eerste lid, van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen is verstrekt en nadien gewijzigd, van toepassing, onder meer inhoudende dat deze een looptijd heeft tot 1 augustus 2006.

Voor de goede orde wijs ik u op het volgende: Cable Plus (…) kan, gelet op het karakter van de vergunning als experimenteervergunning, uit het bovenstaande geen rechten ontlenen op een definitieve vergunning met ingang van 1 augustus 2006. Ook kunnen op grond van deze experimenteervergunning geen aanspraken voortvloeien op toewijzing van nieuwe of andere frequentieruimte.(…)”

Een brief van de RDR aan Cable Plus van 14 maart 2000 luidt voor zover thans van belang als volgt:

“(…) Refererend aan het gesprek dat heeft plaatsgevonden op 19 januari jongstleden bij het Directoraat-Generaal Telecommunicatie en Post in Den Haag zijn, betreffende uw vergunning VD10-0001, afspraken gemaakt omtrent de volgende punten:

1. het gebied waarbinnen u wordt toegestaan MVDS-technieken, op experimentele basis, te exploiteren wordt gevormd door Den Haag, Voorburg, Rijswijk en Wassenaar;

2. voor de toe te passen zendapparatuur is Cable Plus niet gehouden gebruik te maken van de in de experimenteervergunning aangewezen fabrikant;

3. de RDR ontvangt van Cable Plus een afschrift van de technische specificaties van de apparatuur;

4. de RDR ontvangt ter beoordeling en accordering een netwerkplanning met betrekking tot de voorgenomen opstelpunten;

5. in de situatie dat bij frequentieschaarste een veilingprocedure zal worden gevolgd, heeft Cable Plus dezelfde status als iedere andere partij;

6. conform wettelijke bepalingen zijn voor de samenstelling van de eigendomsverhouding van Cable Plus de in Nederland geldende mededingingsrechtelijke regels van toepassing.

Voor de goede orde wil ik u erop wijzen, dat het noodzakelijk is om het systeemzo spoedig mogelijkoperationeel te maken.

(…)”

Een brief van 26 september 2000 van de RDR aan Cable Plus luidt voor zover van belang als volgt:

“(…) In verband met uw experimenteervergunning VD10-0001 wil ik het volgende graag onder uw aandacht brengen.

Ingaande 14 maart 2000 is met u overeengekomen, dat u aan ons een volledige netwerkplanning zou doen toekomen binnen een termijn van twee weken, met een maximale uitloop van nog eens twee weken, welke aangemerkt zou worden als een redelijke termijn.

Echter, tot dusver heb ik geen informatie van u ontvangen over deze netwerkplanning en moet ik constateren dat de hiervoor genoemde termijn reeds in ruime mate is verstreken.

Voor de goede orde wil ik u erop wijzen, dat het noodzakelijk is om het systeem zo spoedig mogelijk operationeel te maken, met het oog op het doel waarvoor deze experimenteervergunning aan u is verleend. (…)”

Een brief van 28 november 2000 van de RDR aan Cable Plus luidt voor zover van belang als volgt:

“(…)

U heeft toegezegd de netwerkplanning, samen met andere aspecten, volledig en uitgebreid toe te lichten tijdens deze presentatie. lk ga er vanuit dat u onze organisatie concreet voorlegt wanneer en hoe het vervolg van de uitrol plaatsvindt en het moment waarop het systeem definitief en volledig in gebruik wordt genomen. Is dit niet het geval, dan zie ik mij genoodzaakt om stappen te ondernemen om uw vergunning in te trekken (artikel 3.7, 2e lid, onder c, Telecommunicatiewet).

Verder wil ik u verzoeken, voorafgaand aan uw presentatie op 12 december aanstaande, de netwerkplanning naar ons toe te sturen. Slechts dan zijn wij in staat ons inhoudelijk optimaal voor te bereiden op uw presentatie.

Wellicht ten overvloede wil ik nog noemen dat één van onze belangrijkste taken het waarborgen van een doelmatig gebruik van frequentieruimte is. Dit wordt bewaakt door toezicht te houden op een juiste toepassing van de verleende frequentiegebruiksrechten. Dit betekent dat de u toebedeelde frequentieruimte uiteraard wel volledig moet worden ingezet. (…)”

Op 12 december 2000 heeft een presentatie van de inrichting door Cable Plus aan de RDR plaatsgevonden. Daarbij is gebleken dat Cable Plus ten onrechte ook Delft tot het vergunde gebied had gerekend. Door het bevoegd gezag is op 22 januari 2001 een nadere opgave van de benodigde documentatie verzonden.

Op 8 maart 2001 heeft het bevoegd gezag de vergunning ingetrokken. De betreffende brief, die in bestuursrechtelijke zin is aan te merken als een besluit waartegen bezwaar en beroep openstaat, houdt voor zover van belang in:

“(...)

Naar aanleiding van de situatie met betrekking tot uw vergunning VD10-0001, wil ik u het volgende mededelen.

Bij brief van 4 maart 1997 heb ik u vergunning verleend voor een experiment voor de verspreiding van televisieprogramma's via de ether, overeenkomstig de door u voorgestelde configuratie.

Overeenkomstig artikel 2 van uw vergunning dient de aanleg van het netwerk uiterlijk per 1 september 1997 te zijn begonnen en uiterlijk op 1 maart 1998 te zijn voltooid.

In de daarop volgende periode is de vergunning een aantal malen gewijzigd, teneinde u de gelegenheid te geven het gewenste zendernetwerk op te bouwen. Zelfs zijn de voorwaarden verruimd teneinde u in staat te stellen een zo up-to-date mogelijke dienstverlening te exploiteren, zij het op experimentele basis. De laatste wijziging heeft plaatsgevonden bij brief van 17 december 1999, waarbij de termijn waarop de aanleg van het netwerk zou moeten zijn voltooid is bepaald op 1 maart 2000. Door mijn dienst is geconstateerd, dat de gestelde termijn door u wederom niet is gehaald.

Op 12 december 2000 heeft u in Den Haag een presentatie verzorgd voor mijn dienst met betrekking tot de voortgang van uw experimenteervergunning, waarbij u een zenderplan heeft gepresenteerd. Dit zenderplan was opgesteld voor een veel grotere regio dan u is toegestaan, aangezien in dit plan een locatie in Delft was opgenomen. Tijdens deze presentatie is u door mijn dienst uitdrukkelijk verteld, dat dit plan daarom niet als reëel zenderplan in aanmerking kan komen. Daarop heeft u expliciet aangegeven dit te weten en daarom het zenderplan te zullen aanpassen, en wel zodanig dat het zenderplan alleen de u toegestane regio omvat. Dit zenderplan heb ik nog steeds niet ontvangen. Ook de in het verleden door u toegezegde zenderplannen heb ik, diverse herinneringen ten spijt, niet mogen ontvangen.

Verder is de vergunning u verleend voor de aanleg, het aanwezig hebben en de exploitatie van Multipoint Video Distributie Systemen. Echter, van een multipoint systeem netwerk is geen sprake. Slechts een enkelgerichte verbinding is aanwezig.

Naar aanleiding daarvan deel ik u mede, dat ik niet bereid ben u alsnog een termijn voor het experiment te gunnen. Ik neem hierbij in aanmerking, dat u bij herhaling de gelegenheid is geboden de voorwaarden alsnog na te leven. U hebt er duidelijk blijk van gegeven niet in staat te zijn om aan de voorwaarden te voldoen. Het gaat hierbij om artikel 2, vierde lid, voor wat betreft overschrijding van de gestelde termijnen voor de aanleg van het netwerk, alsmede artikel 3, eerste lid, voor wat betreft de aanleg, instandhouding en exploitatie van een Multipoint (Video Distribution) Systeem, alsmede artikel 4, zesde lid, voor wat betreft de verplichting om jaarlijks aan mijn dienst een zenderplan te verstrekken. Op grond van artikel 3.7, tweede lid, onder b van de Telecommunicatiewet, ben ik bevoegd de vergunning wegens overtreding van de voorschriften in te trekken.

Naar aanleiding van het bovenstaande besluit ik als volgt. De vergunning VD10-0001 wordt ingetrokken, aangezien ik van oordeel ben dat daarvoor voldoende grond aanwezig is.(…)”

Cable Plus heeft op 20 maart 2001 een bezwaarschrift ingediend tegen het onder 2.11 deels geciteerde besluit . Zij heeft De[gedaagde1] opdracht gegeven haar juridische bijstand te verlenen in de bezwaarschriftprocedure. Ter uitvoering van de aan De[gedaagde1] gegeven opdracht heeft [gedaagde2] in een brief van 21 mei 2001 de bezwaren van Cable Plus nader onderbouwd, waarna de mondelinge behandeling van het bezwaar is bepaald op 18 juni 2001.

Bij faxbrief van 15 juni 2001 heeft [gedaagde2] de RDR bevestigd dat Cable Plus het bezwaarschrift had ingetrokken, waarna de mondelinge behandeling geen doorgang heeft gevonden.

In reactie op een verzoek van Cable Plus om een gesprek heeft het bevoegd gezag (de Inspectie Verkeer en Waterstaat, divisie Telecom, namens de staatssecretaris) bij brief van 6 juli 2001 meegedeeld dat de vergunning definitief was ingetrokken waardoor een gesprek geen toegevoegde waarde had.

Cable Plus is op 8 januari 2002 bij vonnis van de rechtbank Amsterdam in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. A.J. Noordam tot curator (hierna: de curator).

De curator heeft De[gedaagde1] c.s. gedagvaard voor de rechtbank ’s-Gravenhage. Hij heeft aan zijn vordering, die kort samengevat strekte tot een verklaring voor recht, ten grondslag gelegd dat [gedaagde2] een beroepsfout heeft gemaakt doordat hij in zijn hoedanigheid van advocaat van Cable Plus het bezwaarschrift heeft ingetrokken (zie 2.13) zonder dat Cable Plus daartoe opdracht had gegeven, als gevolg waarvan Cable Plus schade heeft geleden.

Op 25 oktober 2006 heeft de rechtbank 's-Gravenhage eindvonnis gewezen. De rechtbank heeft na het horen van een aantal getuigen geoordeeld dat de curator is geslaagd in het hem opgedragen bewijs dat Brooke op 15 juni 2001 geen opdracht tot intrekking van het bezwaarschrift aan [gedaagde2] heeft gegeven en dat een advocaat die een namens een cliënt ingediend bezwaarschrift intrekt zonder daartoe opdracht te hebben verkregen, niet handelt overeenkomstig hetgeen van een redelijk bekwaam handelend en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht (zie overwegingen 2.8 en 2.9 van dat vonnis).

Het vonnis vermeldt voorts (onder 2.14):

"2.14. De rechtbank gaat aan voormelde stellingen (ten verwere) voorbij. De[gedaagde1] heeft bij fax van 15 juni 2001, gericht aan het ministerie, het bezwaarschrift ingetrokken. Door de intrekking van het bezwaarschrift is het besluit van het ministerie tot intrekking van de vergunning rechtens onaantastbaar geworden. De rechtbank moet het er dan ook voor houden dat een beroep van Cable Plus op een misverstand - zoals De[gedaagde1] thans als mogelijkheid noemt - haar dus niet (zou, toev. rb) baten. Het standpunt van De[gedaagde1] dat mr. Hofstee, die de hoorzitting van de bezwaarcommissie zou voorzitten, eind 2003 aan [gedaagde2] heeft laten weten dat indien een advocaat een bezwaarschrift zou intrekken en zijn cliënt direct daarna zou laten weten dat dit helemaal niet de bedoeling was, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur naar zijn inzicht meebrengen dat de overheid zoiets dan nader onderzoekt en niet a priori de intrekking van het bezwaarschrift als definitief beschouwt, wordt op geen enkele wijze onderbouwd. De rechtbank laat dan nog daar dat dit een volstrekt hypothetische mogelijkheid is waarvan de kans op succes zodanig klein is dat daardoor niet het causaal verband tussen de gedraging en de schade wordt doorbroken. Bovendien heeft Cable Plus, zoals blijkt uit de fax van 6 juli 2001 en de e-mail van 11 juli 2001, nog getracht de bezwaarschriftprocedure voort te zetten, doch het ministerie heeft het standpunt gehandhaafd dat de intrekking van het bezwaarschrift onherroepelijk was. Het vorenstaande brengt de rechtbank tevens tot de slotsom dat van eigen schuld aan de zijde van Cable Plus geen sprake is."

De rechtbank heeft voor recht verklaard dat De[gedaagde1] en [gedaagde2] hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens de curator voor alle door Cable Plus geleden en nog te lijden schade als gevolg van de intrekking van het bezwaarschrift van Cable Plus tegen het besluit van de RDR van 8 maart 2001 en De[gedaagde1] en [gedaagde2] hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de geleden en nog te lijden schade van Cable Plus, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

De[gedaagde1] c.s. hebben appel ingesteld van dit vonnis. Het gerechtshof 's-Gravenhage heeft op 25 mei 2010 arrest gewezen. Het hof heeft geoordeeld dat De[gedaagde1] als contractspartner van Cable Plus jegens haar aansprakelijk is omdat [gedaagde2] het bezwaarschrift heeft ingetrokken zonder een daartoe door Cable Plus verstrekte opdracht en dat [gedaagde2] daarvoor persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk is wegens onrechtmatig handelen (zie overwegingen 3.2 en 4.2 van dat arrest). Het hof heeft voorts overwogen:

"5.9 Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat een verzoek van Cable Plus - zodra haar bekend was geworden dat mr. [gedaagde2] het bezwaarschrift had ingetrokken - om die intrekking ongedaan te maken niet een zodanige kans van slagen zou hebben dat op grond daarvan de vergoedingsplicht van De[gedaagde1] op de voet van artikel 6:101, eerste lid, BW moet worden verminderd.

(…)

6.4

Op grond van de inhoud van de overgelegde producties, de afgelegde getuigenverklaringen en de overgelegde schriftelijke verklaringen gaat het hof ervan uit dat het ministerie (in ieder geval voor de behandeling van het bezwaarschrift) een zenderplan van Cable Plus heeft ontvangen en dat het "multi video distribution system" van Cable Plus point-to multipoint was.(…)

6.6.

Het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat het bezwaarschrift een goede kans van slagen zou hebben gehad. In een eventuele schadestaatprocedure kunnen de goede en de kwade kansen (opnieuw) aan de orde komen bij de beoordeling van de mate waarin de in die procedure vast te stellen schade aan de tekortkoming/onrechtmatige daad van De[gedaagde1]/[gedaagde2] kan worden toegerekend.

(…)

Schade

(…)

7.2

Het hof is van oordeel dat het voldoende aannemelijk is geworden dat Cable Plus enige schade heeft geleden door de intrekking van het bezwaarschrift en het daardoor definitief kwijtraken van de vergunning.

7.3.

Dit oordeel grondt het hof niet alleen op het processuele debat en de biedingen van derden waarover (…) is verklaard, maar tevens op de aannemelijkheid dat een zendvergunning als de onderhavige (enige) commerciële waarde heeft.

7.4

Het oordeel dat aannemelijk is dat enige schade is geleden rechtvaardigt een verwijzing naar de schadestaatprocedure.

(…)".

Het hof heeft het onder 2.17 bedoelde vonnis van de rechtbank onder verbetering van gronden bekrachtigd.

De curator heeft de vordering tot vergoeding van de geleden en nog te lijden schade tot betaling waarvan De[gedaagde1] c.s. zijn veroordeeld, op 1 april 2011 bij onderhandse akte voor een bedrag van € 375.000,00 verkocht aan Cable Plus Curaçao. Hiervan is op dezelfde datum mededeling gedaan aan De[gedaagde1] c.s..

3.Het geschil

Cable Plus Curaçao vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

De[gedaagde1] c.s. veroordeelt tot betaling aan Cable Plus Curaçao van een bedrag van € 35.692.155,84, zijnde het totale bedrag van de door haar geleden schade zoals gespecificeerd omschreven in de schadestaat, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente per:

(i) 15 juni 2001, althans een in goede justitie te bepalen datum, terzake van de verloren gegane waarde van de vergunning;

(ii) 8 januari 2002, althans een in goede justitie te bepalen datum, terzake van de faillissementskosten;

(iii) 11 oktober 2011, althans een in goede justitie te bepalen datum, terzake van de redelijke kosten ter vaststelling van de schade;

De[gedaagde1] c.s. veroordeelt in de kosten van het geding.

Het verweer van De[gedaagde1] c.s. strekt tot afwijzing van de vorderingen, althans afwijzing van de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring, en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Cable Plus Curaçao in de kosten van het geding.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

achtergrond

Het gaat hier om een schadestaatprocedure tot vaststelling van de schade die Cable Plus heeft geleden ten gevolge van de beroepsfout van De[gedaagde1] c.s..

Thans staat niet meer ter discussie dat sprake is van een beroepsfout van De[gedaagde1] c.s. jegens Cable Plus; dat vloeit voort uit de verhouding tussen de hoofdzaak en de schadestaat. Dat de beroepsfout erin bestaat dat [gedaagde2], zonder opdracht of toestemming van of ruggenspraak met zijn opdrachtgever Cable Plus, op 15 juni 2001 het bezwaar tegen de intrekking van de zendvergunning heeft ingetrokken, staat ook vast, evenals de hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagde2] en De[gedaagde1].

Het uitgangspunt moet voorts zijn, dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de beroepsfout aannemelijk is geacht; dat dat het oordeel van het hof was blijkt uit de verwijzing naar de schadestaatprocedure (zie 2.18, overweging 7.2 e.v.). Van een verdergaande (eind)beslissing van het hof waaraan de rechtbank in deze procedure is gebonden is echter, anders dan Cable Plus Curaçao betoogt, geen sprake. Uit de hiervoor onder 2.18 geciteerde overwegingen 7.2, 7.3 en 7.4 blijkt dat het hof heeft volstaan met de toets die nodig is voor de verwijzing naar de schadestaatprocedure, te weten of de mogelijkheid van schade ten gevolge van de fout voldoende aannemelijk is geworden. Tot een verdergaande beoordeling van de stellingen en betwistingen van partijen en het bijgebrachte bewijsmateriaal is het hof niet overgegaan.

Dat betekent dat in deze schadestaatprocedure de vordering tot vergoeding van schade ter integrale beoordeling voorligt, niet alleen op het punt van de omvang van de schade in cijfermatige zin, maar ook voor wat betreft het causaal verband tussen (onderdelen van) de schade en de beroepsfout.

De rechtbank zal dus de schade ten gevolge de beroepsfout hebben te begroten en dienen vast te stellen voor welk deel deze, als door De[gedaagde1] c.s. veroorzaakt, aan haar is toe te rekenen. Nadat is geoordeeld, in het kader van art. 6:101 BW, over eventuele eigen schuld van Cable Plus aan het ontstaan van de schade, kan op grond van diezelfde bepaling eventueel nog een billijkheidscorrectie worden toegepast.

4.2.

verlies van een kans

4.2.1.

norm

De beroepsfout houdt in dat door toedoen van De[gedaagde1] c.s. geen bezwaar is gemaakt tegen de intrekking van de vergunning. Cable Plus Curaçao stelt dat, als die fout niet was gemaakt en het bezwaar was gehandhaafd, dat ertoe had geleid dat de intrekking van de vergunning zou zijn herroepen of vernietigd. Zij voert aan dat de intrekking op een vergissing berustte althans op gronden die haar niet dragen konden. Cable Plus had dan dus de vergunning behouden. Zij meent dat de door de fout veroorzaakte schade gelijk is aan de waarde die de vergunning vertegenwoordigde (vermeerderd met enige bijkomende posten).

Het eerste verweer van De[gedaagde1] c.s. ziet op de kans van slagen van het bezwaar; zij meent dat, als het bestuursorgaan daarop had beslist, het eindresultaat zou zijn geweest dat Cable Plus de vergunning niet had behouden, ofwel omdat de gronden van de intrekking die beslissing hadden kunnen dragen ofwel omdat een nieuwe beoordeling, naar de stand van dat moment, had opgeleverd dat de vergunning op een andere grond ingetrokken was.

Daarom meent zij dat de fout geen schade heeft opgeleverd.

4.2.2.

Niet met zekerheid valt te zeggen wat er zou zijn gebeurd als de beroepsfout niet zou zijn gemaakt. In een situatie als deze, waar moet worden beoordeeld of een bezwaar zou zijn geslaagd als de advocaat zijn beroepsfout niet gemaakt had, kan volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (als de zaak daartoe aanleiding geeft) worden gekozen voor een (beredeneerde) schatting van de kans van slagen van dat bezwaar. Een dergelijke schatting is in dit geval in de visie van de rechtbank aangewezen. Uit de laatste processtukken van partijen blijkt, dat ook zij uitgaan van deze benadering.

Dat betekent dat de rechtbank, op basis van het partijdebat, zich een oordeel dient te vormen over de situatie die zou zijn ontstaan als het bezwaar gehandhaafd was en vervolgens de kans van slagen van het bezwaar moet schatten.

ruimte in deze procedure

4.2.3.

Partijen verschillen van mening over de vrijheid die de rechtbank in deze schadestaatprocedure nog heeft om te komen tot de beoordeling van de kans dat het bezwaar zou zijn geslaagd.

Cable Plus Curaçao meent, dat die ruimte zeer beperkt is nu sprake is van een bindende eindbeslissing van het hof op dat punt, die de rechtbank er toe noopt om uit te gaan van een kans van 70-100% of zelfs 95-100% dat het bezwaar geslaagd zou zijn.

De[gedaagde1] c.s bestrijdt die interpretatie van het arrest.

4.2.4.

De rechtbank is van oordeel dat in het arrest van het hof geen bindende eindbeslissing op dit punt genomen is. In overweging 6.6 vermeldt het hof expliciet, in het kader van de bespreking van een grief die zag op de redelijke kans van slagen van het bezwaar, dat het bezwaar een
goede kans van slagenzou hebben gehad, maar dat in een -deze- schadestaatprocedure de goede en kwade kansen opnieuw aan de orde kunnen komen in het kader van de toerekening van de schade aan de beroepsfout.

Uit deze overweging valt niet meer op te maken dan dat de kans door het hof voldoende groot is geschat. Die schatting moet worden gezien in het licht van de jurisprudentie die inhoudt dat geringe kansen (de grens wordt wel gelegd bij 20%) bij een kansschadebenadering buiten beschouwing dienen te blijven, omdat de aard van die benadering zich verzet tegen het in aanmerking nemen van kleine kansen, dus zeer onwaarschijnlijke scenario’s. Het hof heeft dus niet meer beslist dan dat de kans van slagen van het bezwaar in dit geval op voorhand van voldoende omvang is om die kans niet, als te gering, buiten beschouwing te laten. Het is aan de rechtbank in dit geding om de omvang van deze kans ten gronde te beoordelen.

4.3.

kans op succes-inhoud

4.3.1.

standpunten

Cable Plus Curaçao onderbouwt haar standpunt dat het bezwaar succesvol zou zijn geweest in de zin dat het intrekkingsbesluit zonder twijfel zou zijn herroepen en Cable Plus de vergunning had behouden met verwijzingen naar de correspondentie en een schriftelijke verklaring van de behandelend ambtenaar. Daaruit blijkt, in haar visie, dat het bevoegd gezag bij het nemen van het besluit (zie 2.11) niet de meest actuele vergunningsvoorschriften voor ogen had en evenmin over de laatste stand van zaken beschikte. Voor het geval het niet gaat om een vergissing geldt dat in haar visie alle drie de intrekkingsgronden onjuist zijn, hetgeen bij beoordeling van het bezwaar zou zijn gebleken.

De[gedaagde1] c.s. betwist dat; van een vergissing is niet gebleken, de intrekkingsgronden in het besluit waren juist en bovendien niet limitatief. Het bevoegd gezag had de intrekking van de vergunning ook in stand kunnen laten omdat duidelijk was dat Cable Plus er niet in slaagde een operationeel systeem in de lucht te krijgen, ondanks meerdere verlengingen van de daartoe beschikbare termijn. Voorts voert zij aan dat de ambtenaren niet genegen zouden zijn geweest om hun beslissing te herzien. Tenslotte wijst zij erop dat Cable Plus de bezwaarprocedure dan zonder deskundige bijstand had moeten voeren (die kon zij immers niet betalen), hetgeen haar kansen zou hebben verminderd.

4.3.2.

kader

Uitgangspunt bij het schatten van de kans is, dat het bevoegd gezag (en, in voorkomend geval, de bestuursrechter bij een op het bezwaar volgend beroep) geen fouten zou hebben gemaakt en, als het bezwaar behandeld was (en dus niet ingetrokken), volgens de gebruikelijke bestuursrechtelijke regels zou hebben beslist. Speculaties over de vraag of de betrokken ambtenaren voldoende onbevangen zouden zijn geweest, waaraan De[gedaagde1] c.s. zich waagt, doen niet ter zake. Als het bezwaar niet zou zijn geslaagd zou Cable Plus daartegen immers beroep hebben kunnen instellen. De bestuursrechter zou daarbij op de geëigende wijze hebben nagegaan of de intrekking van de machtiging in stand zou kunnen blijven. De rechtbank zal daarom de bezwaar- en beroepsfase als één geheel benaderen.

De rechtbank gaat er voorts van uit, dat een volledige heroverweging van het besluit tot intrekking van de vergunning zou hebben plaatsgevonden, in de zin van artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna ook: Awb). Daarbij zouden motiveringsgebreken hersteld hebben kunnen worden en zouden in dat kader ook andere, nieuwe intrekkingsgronden in aanmerking hebben kunnen komen.

4.3.3.

Materieel wordt het wettelijk kader gevormd door de Telecommunicatiewet, zoals die destijds, ten tijde van het intrekkingsbesluit van 8 mei 2001, gold.

Artikel 3.7 hield toen, voor zover hier van belang, het volgende in:

"(…) 2. Een vergunning kan door Onze Minister voorts slechts worden ingetrokken indien:

(…)

b. de houder van de vergunning (…) de aan de vergunning verbonden voorschriften niet nakomt;

c. een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert;

(…).

3. Op de gronden, genoemd in het tweede lid, kan Onze Minister in plaats van de vergunning intrekken deze ook wijzigen."

Hieruit blijkt dat sprake is van een limitatieve opsomming van intrekkingsgronden en dat deze het bevoegd gezag een bevoegdheid, derhalve niet een verplichting, geven tot intrekking of wijziging.

4.3.4.

vergissing?

De rechtbank acht de veronderstelling dat het hier een intrekking bij vergissing zou betreffen onvoldoende onderbouwd, gelet op de overgelegde correspondentie en de verklaring van Tigelaar (de behandelend ambtenaar).

De in de brief van 8 maart 2001 genoemde voorwaarden van artikel 2 lid 4, 3 lid 1 en 4 lid 6 verwijzen weliswaar, zoals Cable Plus Curaçao terecht stelt, duidelijk naar de eerdere vergunning van 1997 (zie 2.3 en 2.4) en niet naar de geldende vergunning van 1998 (zie 2.5), maar dat is een slordigheid die onvoldoende grondslag geeft voor de gedachte dat de gehele beslissing een vergissing is.

Voor de slordigheid zelf geldt dat deze, als motiveringsgebrek, in de hiervoor geschetste beoordeling niet van belang is.

4.4.

beoordeling intrekkingsgronden

Op basis van de hiervoor genoemde uitgangspunten zal de rechtbank de houdbaarheid van de intrekking nader bezien. Daarbij komen eerst de in de brief van 8 maart 2001 expliciet genoemde intrekkingsgronden aan de orde, op te vatten als het niet nakomen van de vergunningsvoorschriften in de zin van artikel 3.7 lid 2 onder b van de Telecommunicatiewet. Daarna komt aan de orde de vraag of het uitblijven van concrete resultaten een andere intrekkingsgrond had kunnen vormen, dit in de zin van artikel 3.7 lid 2 onder c van de Telecommunicatiewet. De rechtbank wijst er op dat in de brief van 28 november 2000 van de RDR deze grond wordt genoemd (zie overweging 2.9).

4.4.1.

het systeem is niet point to multi-point

Dat het systeem wel point-to-multipoint was, is genoegzaam onderbouwd door Cable Plus Curaçao met de door het hof reeds geciteerde gegevens, en De[gedaagde1] c.s. heeft dat niet gemotiveerd betwist. Uit de mail van 26 april 2000 (productie 17 bij dagvaarding), de verklaring van de behandelend ambtenaar Tigelaar als getuige en de correspondentie van na 12 december 2000 blijkt dat Cable Plus aan de RDR al eerder het MVDS-systeem had gedemonstreerd en in elk geval op 12 december 2000 in staat was een point-to-multipoint opstelling aan de RDR te presenteren en dat ook heeft gedaan.

Dat dit geen commercieel te exploiteren systeem betrof doet niet ter zake. Uit de brief van de RDR van 17 december 1999 (zie 2.6) blijkt immers, dat het Cable Plus weliswaar was toegestaan om een commercieel systeem te bouwen en te exploiteren, maar dat van een verplichting daartoe voor 8 maart 2001 geen sprake was.

4.4.2.

geen netwerkplan ingediend

Dat geen netwerkplan was ingediend is, naar Cable Plus Curaçao voldoende heeft onderbouwd, niet juist. Bij brief van 1 maart 2001 is immers een netwerkplan (aangepast voor de situatie zonder Delft) per aangetekende post aan de RDR verzonden; uit de stukken in de eerdere procedure blijkt dat die in maart 2001 (producties 17 en 18 bij dagvaarding) de RDR heeft bereikt. Dat netwerkplan is wel later ingediend dan het bevoegd gezag had gevraagd, maar het is niet aannemelijk dat dat voldoende grond voor intrekking zou zijn geweest.

4.4.3.

de termijn voor aanleg van het netwerk is overschreden

Uit de overgelegde correspondentie blijkt, dat de RDR meermalen termijnen heeft gesteld die Cable Plus steeds niet heeft gehaald. In de oorspronkelijke en de gewijzigde vergunning en in eerdere correspondentie (zie 2.3-2.6) had de RDR wel termijnen gesteld en aangekondigd dat termijnoverschrijding mogelijk tot intrekking zou leiden, maar daarna waren de termijnen meermalen aangepast. Van de thans in de brief van 8 maart 2001 (zie 2.11) genoemde, niet gerespecteerde termijn -het voltooien van de aanleg van het netwerk op 1 maart 2000- was echter ten tijde van de brief van de RDR van 14 maart 2000 en ten tijde van de presentatie van 12 december 2000 al duidelijk dat deze niet was gehaald, zonder dat op voorhand aan de vergunninghouder Cable Plus was gemeld dat dat fataal zou zijn. Het is daarmee onaannemelijk dat die termijnoverschrijding voldoende voor de intrekking zou zijn geweest.

4.4.4.

Cable Plus onmachtig

De[gedaagde1] c.s. stellen dat de hiervoor besproken drie aspecten zijn te beschouwen als voorbeelden van de achterliggende reden voor de intrekking, te weten dat Cable Plus in de visie van de RDR al 4 jaar niet in staat was om aan de vergunningsvoorschriften te voldoen. Daarin viel ook geen verbetering te verwachten. Zij wijst erop dat Cable Plus nog niet beschikte over drie zenders, voor geen van de drie locaties een huurovereenkomst had gesloten, geen personeel in dienst had en niet kon beschikken over liquide middelen. Zij wijst voorts op brieven van Cable Plus aan RDR waarin Cable Plus uitspreekt dat zij het vergunde gebied (zonder Delft en Leiden) te klein acht. Bij beoordeling van het bezwaar zou het bevoegd gezag de intrekking dan ook alsnog deugdelijk hebben kunnen motiveren met verwijzing naar dat falen.

Cable Plus Curaçao betwist dat. Niet alleen gold een dergelijke eis niet, want zij hoefde in maart 2001 nog geen functionerend commercieel geëxploiteerd systeem te hebben, maar zij zou daarnaast voor het aflopen van de vergunning in 2006 wel degelijk over een dergelijk systeem hebben kunnen beschikken. Zij wijst erop dat zij beschikte over een werkende proefopstelling en reeds contacten had met een fabrikant.

4.4.5.

De rechtbank stelt voorop dat de intrekking niet is gebaseerd en ook niet, bij wege van verbetering van de motivering, kon worden gebaseerd op het ontbreken van commerciële exploitatie of het ontbreken van marketing informatie. Eisen op die punten maakten geen deel uit van de vergunning. Dat blijkt ook uit de verklaring van Tigelaar van 17 juli 2005, waarin expliciet wordt bevestigd dat de RDR weliswaar geïnteresseerd was in marketing informatie, maar dat dergelijke informatie niet viel onder het bereik van de vergunningsvoorwaarden.

4.4.6.

Essentieel is wel, dat de RDR deze experimenteervergunning had afgegeven in de verwachting dat Cable Plus binnen afzienbare tijd, doch in elk geval ruim voor de afloopdatum van de vergunning een in de praktijk functionerend MVDS-systeem zou hebben opgezet. Uit de brief van 17 december 1999 (zie 2.6 hiervoor) blijkt immers, dat het systeem (aanvankelijk) uiterlijk op 1 maart 2000 operationeel moest zijn, terwijl de vergunning gold tot 1 augustus 2006. Het karakter van de experimenteervergunning was van het begin af kenbaar, evenals de uit de voorschriften en beperkingen en de correspondentie blijkende opvatting van de RDR dat een experimenteervergunning meebracht, dat Cable Plus betrekkelijk snel -in beginsel dus voor 1 maart 2000- een operationele installatie zou opzetten.

Vast staat, dat dat niet is gelukt, nu een dergelijk systeem op 8 maart 2001 nog niet aanwezig was. Dat Cable Plus vier jaar na de afgifte van de vergunning feitelijk nog geen enkel gebruik maakte van de vergunde frequentieruimte staat ook vast. Er was immers geen operationeel netwerk en er was geen apparatuur (de ontvangstapparatuur moest nog worden ontwikkeld en daarna geproduceerd; wat betreft de zendapparatuur blijkt evenmin dat Cable Plus die feitelijk tot haar beschikking had anders dan een eenmalig getoonde testopstelling).

Daar komt bij, dat spoedige verbetering niet te verwachten viel. Cable Plus had, naar evenzeer vaststaat, een negatief eigen vermogen, te weinig liquide middelen en was afhankelijk van kapitaalinjecties van haar aandeelhouder. Dat is in die zin van belang, dat het opzetten van een operationeel netwerk investeringen vergde. Dat de benodigde, aanzienlijke, investeringen tijdig zouden worden gedaan is door Cable Plus Curaçao niet onderbouwd, zodat de rechtbank het zeer aannemelijk acht dat het Cable Plus niet zou zijn gelukt om binnen afzienbare tijd –nog in 2001- een operationeel systeem gereed te hebben. Dat RDR dat te laat vond had zij Cable Plus meer dan eens medegedeeld.

De rechtbank acht het zeer wel voorstelbaar dat een daarop gebaseerd intrekkingsbesluit (uiteindelijk, materieel) stand gehouden zou hebben. Daaraan doet niet af dat de RDR eerder geen maatregelen had genomen toen de termijn niet was gehaald. De hiervoor geschetste omstandigheden passen immers bij de intrekkingsgrond van artikel 3.7 lid 2 onder c van de Telecommunicatiewet. Daarbij wijst de rechtbank nog op de Memorie van Toelichting (TK 1996-1997, 25 533, nr. 3, pagina's 82 en 83), waarin bij de intrekkingsgronden wordt verwezen naar de toelichting op de weigeringsgronden. Daaruit blijkt dat bij de intrekkingsgrond "indien doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert" een rol kan spelen dat "niet duidelijk is dat de ingebruikneming ervan niet op korte termijn zal plaatsvinden" (met de aanname van de rechtbank dat in deze zin het woordje "niet" eenmaal te veel is opgenomen).

Indien van deze intrekkingsgrond sprake was geweest, zou het overigens nog aan het bevoegd gezag zijn geweest om de (belangen)afweging te maken al dan niet van de bevoegdheid tot intrekking gebruik te maken.

4.5.

De (mogelijke) intrekkingsgronden bijeen genomen, schat de rechtbank de kans dat Cable Plus in staat zou zijn geweest de intrekking van de vergunning ongedaan te maken (in bezwaar dan wel in beroep) op 50%. Daarbij is zowel rekening gehouden met de mogelijkheid dat de expliciet in het besluit genoemde gronden deugdelijk zouden zijn bevonden als met de mogelijkheid dat alsnog een verbeterd intrekkingsbesluit (op de in 4.4.6 besproken “nieuwe” grond) genomen zou zijn.

De rechtbank ziet geen aanleiding om bij die schatting apart te betrekken of/dat Cable Plus de bezwaarfase zonder advocaat zou zijn ingegaan, gelet op de maatstaf van het uiteindelijk, materieel te bereiken resultaat.

4.6.

Hieruit volgt, dat uitgangspunt voor de berekening van de schade moet zijn dat de fout ertoe heeft geleid dat Cable Plus de kans van 50% die zij had om haar vergunning te behouden is misgelopen. De[gedaagde1] c.s. zal dus in beginsel hebben te vergoeden 50% van het nadeel dat Cable Plus heeft geleden doordat zij de vergunning niet heeft behouden, maar op 15 juni 2001 is verloren.

4.7.

de waarde van de vergunning

De waarde van de vergunning is niet gelijk aan de waarde van de onderneming van Cable Plus en evenmin aan de gederfde winst. Die vergunning was slechts een vermogensbestanddeel van die onderneming. Daarover lijken partijen het eens te zijn. Dat betekent, dat het aankomt op de waarde van de vergunning voor Cable Plus in 2001.

4.7.1.

partijrapporten

Beide partijen hebben rapporten overgelegd ten aanzien van de waarde van de vergunning en baseren hun stellingen daarop in vergaande mate.

Cable Plus Curaçao heeft de waarde van de vergunning op circa 35 miljoen euro gesteld. Zij heeft haar stellingen op dit punt gebaseerd op het rapport van Trova Consulting, getiteld “Expert report: an independent valuation of Cable Plus’ 40GHz spectrum licence in the Hague Area”. De waarde van de vergunning is daarin berekend op ongeveer € 35,59 miljoen. Trova consulting heeft op 12 december 2011 aanvullende opmerkingen gemaakt in een stuk getiteld “Additional comments on Cable Plus spectrum valuation Expert Report”. Tenslotte is nog een derde rapport opgesteld op 20 november 2012.

De waardering houdt rekening met de waarde die de vergunning zou hebben gehad na verlenging (de terminal value) en zowel de kasstromen als de terminal value zijn contant gemaakt.

De[gedaagde1] c.s. bestrijdt de juistheid van deze rapporten en de gebruikte uitgangspunten en baseert zich op de visie van Analysys Mason, die op 7 juni 2012 een rapport heeft opgemaakt, getiteld “Assessment of the Trova consulting expert report ‘An independent valuation of Cable Plus 40 GHz licence in the Hague Area’, report for Amlin Corporate Insurance”. In dit rapport worden de bevindingen van het door Trova opgestelde rapport besproken. Analysys Mason heeft op 25 juni 2013 een aanvullend rapport uitgebracht.

4.7.2.

onderbouwde schatting

De rechtbank stelt vast dat, anders dan De[gedaagde1] c.s. lijkt te betogen, een eenvoudig, extern aanknopingspunt voor de waarde ontbreekt.

Dat Cable Plus Curaçao in het kader van de cessie € 375.000,= heeft betaald -niet voor de vergunning, maar voor de gecedeerde vordering- is, gelet op de daarvoor door haar gegeven, plausibele, verklaring niet een dergelijk aanknopingspunt (hetgeen De[gedaagde1] c.s. overigens, vanuit een andere invalshoek, onderschrijft). Daarnaast stelt de rechtbank vast dat er kennelijk op enig moment sprake is geweest van belangstelling van (een) koper(s) voor de onderneming, zonder dat het tot een bod (op de onderneming) is gekomen. Dat biedt evenmin een aanknopingspunt voor een bepaling van de waarde van de vergunning.

Dat betekent, dat de waarde door een onderbouwde schatting zoveel mogelijk benaderd zal moeten worden. Dat hebben partijen elk aan de hand van voornoemde deskundigenrapporten gepoogd.

De rechtbank stelt vast dat de rapporten weliswaar uiteenlopen, doch uitgebreid zijn toegelicht en onderbouwd en ziet aanleiding om een comparitie van partijen te gelasten om met partijen nader over deze rapporten te spreken en te bezien of, ondanks de omstandigheid dat het hier aan beide zijden rapporten van partijdeskundigen betreft, deze voldoende aanknopingspunten bieden voor een schatting door de rechtbank.

In dat verband merkt de rechtbank reeds thans het volgende op. In het Trova rapport wordt uitgegaan van de DCF-methode, waarbij vermeld is dat de beste resultaten zijn te bereiken als daarnaast een vergelijking wordt gemaakt met
benchmarktransacties. Dit uitgangspunt als zodanig wordt door Analysys Mason niet bestreden en komt de rechtbank ook acceptabel voor.

Hoewel Trova zelf een vergelijking met een
benchmarktransactiegeraden acht blijft een vergelijking met andere transacties (en een eventuele correctie van de DCF-waarde) uit. Daarnaast gaat Trova uit van "gratis verlenging" tot 2010. Tenslotte wordt gerekend met een
Terminal Valuevan ruim 25 miljoen euro in 2010 (dus na verlenging).

Dat bedrag telt Trova bij de DCF-waarde op, in weerwil van haar eigen constatering dat marktpartijen met de
terminal valuebij het bieden op frequenties in de praktijk meestal geen rekening houden. Bovendien is de achterliggende gedachte bij de bepaling van de
terminal valuekennelijk dat
in perpetuity-met andere woorden, voor altijd- beschikt had kunnen worden over een, op dezelfde voorwaarden en zonder kosten, verlengde vergunning.

Analysys Mason bekritiseert deze uitgangspunten en de achterliggende vergelijking met de markt en de praktijk in de VS en het VK. Daarnaast heeft Analysys Mason ook kritiek op de wijze waarop de DCF-waarde is berekend; zeer kort samengevat acht zij de aannames over het moment waarop winst gegenereerd zou worden en de vervolgens door te maken groei veel te optimistisch. Van het businessplan mag niet worden uitgegaan.

4.8.

schatting waarde vergunning

De rechtbank ziet aanleiding om, naast de impliciete bemerkingen die besloten liggen in de bespreking van de benadering van Trova in 4.7.3, voorts nog het volgende op te merken over de uitgangspunten.

4.8.1.

In beginsel is van belang wat een koper die bereid was om risico te nemen en in staat was om innovatieve technologie te exploiteren en daartoe eerst aanzienlijk te investeren, voor de vergunning destijds zou hebben willen betalen, waarbij ook de voorsprong op de competitie en het geloof in de mogelijkheden in de markt zou hebben meegewogen. In dat verband merkt de rechtbank op dat, op grond van artikel 3.8 Telecommunicatiewet, de vergunning in de thans relevante periode overdraagbaar zou zijn geweest.

Daarbij mag meewegen dat het weliswaar ging om
proven technologymaar toch om een zeer innovatief systeem, dat nergens in Nederland en nauwelijks elders op de wereld feitelijk in gebruik was, zodat slechts een beperkt aantal partijen geïnteresseerd zou zijn geweest. Die zouden bovendien een aanzienlijke korting hebben bedongen.

4.8.2.

Ook van belang zal zijn wat Cable Plus destijds zelf, feitelijk, voor mogelijkheden zou hebben gehad. Het gaat immers in het kader van de schadevaststelling om de waarde die de vergunning voor haar daadwerkelijk had.

4.8.3.

Van belang zijn voorts de beperkingen die inherent waren aan de vergunning zelf.

Vast staat, dat deze slechts zag op Den Haag, Wassenaar, Voorburg en Rijswijk.

4.8.4.

verlenging

De vergunning gold tot 1 augustus 2006. Deze beperking in de tijd vergt bijzondere aandacht. De rechtbank acht evident, en partijen gaan daarvan ook uit, dat de waarde van de vergunning sterk zou toenemen als uitzicht bestond op verlenging na augustus 2006.

Daarover stelt Cable Plus Curaçao (en neemt Trova tot uitgangspunt) dat verlenging voor nog 5 jaar, tot en met 2010, zonder kosten, vrijwel zeker zou zijn gevolgd, en dat ook daarna de vergunning voor onbepaalde tijd en zonder kosten verlengd zou zijn. Op deze gedachte is de
terminal valuegebaseerd. De[gedaagde1] c.s. bestrijdt dat.

De rechtbank acht het, gelet op de thans vigerende wettelijke regeling (artikel 3.17 Telecommunicatiewet) en met de wetenschap van dit moment omtrent de MVDS-technologie, met De[gedaagde1] c.s., zeer onzeker of die kosteloze verlenging zou zijn gevolgd. . De schade ten gevolge van de beroepsfout werd geleden op het moment van die fout, derhalve op 15 juni 2001, en bestaat in het verlies van de 50%-kans van Cable Plus om haar vergunning te behouden. De waarde van de vergunning moet dus (in beginsel) ook op dat moment worden bepaald, aan de hand van de toen geldende uitgangspunten, gedachten en verwachtingen over de technologische ontwikkelingen, wetgeving, beleid van de RDR etc. Dat de MVDS-techniek niet een zo hoge vlucht genomen heeft als toen werd verwacht is een ontwikkeling die als zodanig geen rol kan spelen (net zo min als Cable Plus aanspraak had kunnen maken op een zeer hoge waarde als achteraf zou zijn gebleken dat dit een doorslaand succes was).

Het gaat er dus om, wat destijds redelijkerwijs te verwachten was aangaande de verlenging.

4.8.6.

De rechtbank stelt vast, dat de RDR daaromtrent ondanks vragen van Cable Plus nimmer enige toezegging heeft willen doen (zie bijvoorbeeld de brief geciteerd in overweging 2.6). Ook overigens geeft het dossier geen enkel aanknopingspunt aangaande een verlenging. Daar staat tegenover dat evenmin blijkt van een reeds op voorhand bestaand voornemen om niet te verlengen en/of om bij verlenging kosten in rekening te brengen of tot een veiling over te gaan. Ook van andere gegadigden voor deze frequentie in dat gebied blijkt niets.

Vast staat, dat andere vergelijkbare vergunningen niet zijn afgegeven en dat de ervaringen in het buitenland (het vK, de VS) wisselend zijn.

De kans op verlenging na 2006 zal nader moeten worden bezien, mede aan de hand van de opmerkingen van Analysys Mason, waarbij meeweegt hoe realistisch de groei- en winstscenario’s zijn. Daarbij is het business plan overigens in beginsel wel het uitgangspunt. Verder zal geabstraheerd moeten worden van de later gebleken feitelijke ontwikkelingen op dit deel van de markt, maar uitgegaan moeten worden van de verwachtingen die destijds bestonden over het MVDS-systeem.

4.8.7.

Op dit moment schat de rechtbank, bij gebreke van referentiemateriaal, waarover geen relevant bewijsaanbod is gedaan, de kans op gratis verlenging tot en met 2010 onder vergelijkbare voorwaarden gelijk aan die, dat er iets anders gebeurd zou zijn (vergunning geveild, kosten berekend, aan een ander verleend), derhalve 50%. Dat betekent, dat er een 50/50 kans bestond dat de vergunning tot en met 2010 gratis (en zonder bezwarende voorwaarden) verlengd zou worden.

De rechtbank acht echter de aanname dat Cable Plus na 2010 over een gratis vergunning voor onbepaalde tijd zonder beperkende voorwaarden zou hebben beschikt niet realistisch. De overheid was zich in 2010 al bewust van de waarde van dit soort vergunningen en veilingen waren geen onbekend verschijnsel. Vergunningen voor onbepaalde tijd waren ook toen niet gebruikelijk. Er bestaan onvoldoende concrete aanknopingspunten voor de (in het rapport van Trova aangehangen) gedachte dat de vergunning onbepaalde tijd gratis zou doorlopen. Integendeel, dat scenario moet, bij een vergunning als deze, ook uitgaande van de situatie toen, bepaald onaannemelijk worden geacht. Die kans schat de rechtbank op 0. Dat betekent, dat de rechtbank op dit moment geen basis ziet voor het in aanmerking nemen van een
terminal valuevan de vergunning als in het Trova-rapport bedoeld.

4.8.8.

overige elementen

Tenslotte achten beide partijen terecht van belang wat de winstpotentie van de vergunning was, en dient rekening gehouden te worden met noodzakelijke investeringen en een afslag voor de inherente risico’s.

Het businessplan van Cable Plus geeft op dat punt inzicht in de destijds bij haar levende visie, maar het realiteitsgehalte daarvan staat niet vast. In dat kader zal ook nadere aandacht behoeven of het pakket aan te verkopen diensten dat Trova tot uitgangspunt neemt, inclusief Pay TV en Voip, destijds realistisch was.

4.9.

Comparitie

De waarde van de vergunning, in het bijzonder de aspecten die in het voorgaande zijn besproken onder 4.7.1 tot en met 4.8.8, kan ter comparitie nader worden besproken. Tevens kan de mogelijkheid van een regeling in der minne, al dan niet voor het gehele geschil, worden besproken.

4.10.

Overige schadeposten

Cable Plus Curaçao vordert naast de schade bestaande in het verlies van de vergunning nog vergoeding van de faillissementskosten en de kosten van het eerste Trova-rapport.

4.10.1.

Voor wat de faillissementskosten betreft heeft de rechtbank behoefte aan nadere inlichtingen. Cable Plus Curaçao stelt dat zij niet bedoelt de kosten van de procedure(s) die de curator heeft gevoerd te vorderen. Onduidelijk is echter wat zij dan precies wel vordert en hoe zich dat verhoudt tot enerzijds het systeem van de Faillissementswet en anderzijds haar positie in deze procedure. Zij afficheert zich immers uitsluitend als partij die haar vorderingsrecht ontleent aan de omstandigheid dat zij de schadeclaim van de failliete boedel heeft gekocht. Een eventuele andere hoedanigheid (als schadelijdende (indirect) aandeelhouder) legt zij aan de claim niet ten grondslag. De gekochte claim ziet op de schade die het inmiddels failliete Cable Plus had geleden ten gevolge van de beroepsfout. Dat is niet de schade die de aandeelhouder van Cable Plus ten gevolge van het faillissement geleden heeft. Hoe deze vordering past in het systeem van de Faillissementswet is evenzeer onduidelijk.

Dit punt kan ter comparitie nader worden toegelicht en, zo mogelijk, met cijfers en bewijsmateriaal worden onderbouwd.

4.10.2.

Ten aanzien van de kosten van het Trova-rapport gaat het om schade als bedoeld in artikel 6:96 BW, die aan de dubbele redelijkheidstoets moet voldoen. Dat het, in deze zaak, redelijk is om een deskundige in te schakelen acht de rechtbank evident. Cable Plus Curaçao zal als eiseres immers haar schadestaat en daarmee haar eis deugdelijk dienen te onderbouwen, op straffe van afwijzing bij gebrek aan onderbouwing. Op de hoogte van de kosten kan ter zitting nader worden ingegaan. Daarbij merkt de rechtbank op dat alleen de kosten van het eerste rapport worden gevorderd, en die lijken op het eerste gezicht niet excessief.

4.11.

Eigen schuld nog niet afgedaan

Zoals in overweging 4.1 opgemerkt zal, als duidelijk is welke schade Cable Plus heeft geleden, bezien moeten worden of sprake is van eigen schuld aan het ontstaan van die schade zijdens Cable Plus.

Daarbij moet verschil gemaakt worden tussen de eigen schuld die is gelegen in het achterwege laten van een poging om de intrekking van het bezwaar ongedaan te maken en andere gedragingen of nalaten in de risicosfeer van Cable Plus, die tot het ontstaan van de schade hebben bijgedragen in de zin van artikel 6:101 BW.

4.11.1.

Over dat eerste aspect, een poging om de intrekking van het bezwaarschrift ongedaan maken, heeft het hof reeds een oordeel gegeven in het hiervoor onder 2.18 geciteerde arrest. Nu er op dat punt geen nieuwe omstandigheden zijn aangevoerd kan dat aspect niet opnieuw aan de orde worden gesteld; het hof heeft reeds beslist, en dat is ook thans het uitgangpunt, dat er in zoverre geen eigen schuld bij Cable Plus is.

Daarmee is echter nog niet beslist over andere aspecten van mogelijke eigen schuld. Anders dan Cable Plus Curaçao meent valt uit het arrest van het hof, bezien in het licht van het systeem van de wet, ook niet anders af te leiden.

In overweging 5.9 heeft het hof immers, oordelend in het kader van de grief die was gericht tegen de verwerping van het verweer van De[gedaagde1] c.s. dat geen of onvoldoende causaal verband bestond tussen de beroepsfout en de schade, geoordeeld dat een verzoek van Cable Plus om de intrekking van het bezwaar ongedaan te maken niet zodanige kans van slagen zou hebben gehad dat op die grond de vergoedingsplicht van De[gedaagde1] c.s. op grond van artikel 6:101 BW zou worden verminderd. Daarmee heeft het hof niets gezegd over ander handelen of nalaten van Cable Plus Curaçao dat eventueel als eigen schuld was aan te merken, nu dat geen deel uitmaakte van het debat. Op grond van vaste jurisprudentie kan daarover dus thans, in de schadestaatprocedure, alsnog worden gedebatteerd door partijen en beslist door de rechtbank.

De eigen schuld van Cable Plus ziet De[gedaagde1] c.s. in het niet nemen van voldoende actie na de fax van 15 juni 2001 van De[gedaagde1] c.s.; in het bijzonder had zij een nieuwe vergunning kunnen aanvragen.

Dit standpunt snijdt geen hout als De[gedaagde1] c.s. toen nog de juridisch adviseur van Cable Plus was. Van haar had dan immers in die situatie verwacht mogen worden dat zij Cable Plus zou adviseren een nieuwe aanvraag in te dienen als dat een reële mogelijkheid bood voor het verkrijgen van een nieuwe vergunning en aldus herstel van de oude situatie. Nu zij dat niet gedaan heeft kan zij Cable Plus niet tegenwerpen dat deze dat niet zelfstandig heeft gedaan.

Als De[gedaagde1] c.s. zich op of kort na 15 juni 2001, voor Cable Plus kenbaar, geheel had teruggetrokken gaat dat niet op. In dat geval wordt echter van belang het beroep dat Cable Plus Curaçao doet op de toenmalige wettelijke bepaling (artikel 3 lid 6, nu artikel 3.18 Telecommunicatiewet), dat het ingetrokken zijn van een vergunning als weigeringsgrond voor een nieuwe, materieel gelijke vergunning geldt. Dat beroep treft doel. Van Cable Plus kon niet worden verlangd dat zij een op voorhand kansloos nieuw verzoek indiende.

Nu ander gedrag of nalaten dat als eigen schuld zou kunnen gelden door De[gedaagde1] c.s. niet is genoemd speelt 6:101 BW geen rol.

4.11.4.

Over de billijkheidscorrectie is het debat niet gevoerd.

De rechtbank zal ter comparitie de zaak met partijen nader bespreken aan de hand van dit vonnis (en niet aan de hand van de uitgangspunten als vermeld in het proces-verbaal van de comparitie van 4 december 2012). Zo nodig kunnen nieuwe ontwikkelingen worden toegelicht. Nadere bewijsstukken moeten tenminste twee weken voor de zitting worden ingediend, het meenemen van een (reken)deskundige is toegestaan.

Elke verdere beslissing wordt aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank,

alvorens verder te beslissen,

beveelt partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is, vergezeld door hun raadslieden te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank voor deze meervoudige kamer op
een, aan de hand van verhinderdata van beide zijden, nader te bepalen dag en uurteneinde als onder 4.9, 4.10.1, 4.10.2 en 4.12 vermeld;

bepaalt dat de verhinderdata aan beide zijden in de maanden december 2014 tot en met april 2015
uiterlijk twee weken na heden aan de rechtbank (sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam) en aan de wederpartijdienen te worden toegezonden;

bepaalt dat bescheiden die op de zaak betrekking (kunnen) hebben en die nog niet in de procedure zijn overgelegd door de partij die deze ter gelegenheid van de comparitie ter sprake wil brengen
uiterlijk twee weken vóór de zitting aan de rechtbank (sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam) en aan de wederpartijdienen te worden toegezonden.

Dit vonnis is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, R.J.A.M. Cooijmans en K.A. Baggerman en in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2014 .

106/1694/2537

Tussenvonnis in schadestaatprocedure inzake beroepsaansprakelijkheid advocaat en intrekking vergunning MVDS

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing