ECLI:NL:RBROT:2014:7824 - Rechtbank Rotterdam - Geen misbruik machtspositie Havenbedrijf Rotterdam bij ui...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/392686 / HA ZA 11-2212

Vonnis van 24 september 2014

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EUROPE CONTAINER TERMINALS B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ECT DELTA TERMINAL B.V.,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

E.C.T. VASTGOED B.V.,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EUROMAX BEHEER B.V.,

5. de commanditaire vennootschap

EUROMAX TERMINAL C.V.,

alle gevestigd te Rotterdam,

eiseressen,

advocaat mr. A.J.M. Wiggers te Amsterdam,

tegen

de naamloze vennootschap

HAVENBEDRIJF ROTTERDAM N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. J.N. de Blécourt te Amsterdam.

Partijen zullen hierna ECT c.s. en HbR genoemd worden. Eiseressen zullen ieder afzonderlijk Europe Container Terminals, ECT Delta Terminal, ECT Vastgoed, Euromax Beheer en Euromax Terminal genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 8 december 2011;
de akte houdende overlegging producties van ECT c.s.;
de conclusie van antwoord, met producties;
de conclusie van repliek, tevens akte houdende wijziging van eis, met producties;
de conclusie van dupliek, met producties;
de nadere conclusie, tevens houdende akte tot wijziging van eis van ECT c.s., met producties;
de nadere conclusie van dupliek van HbR, met producties;
de aanvullende producties van ECT c.s.;
de aanvullende productie van HbR;
de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:

2.1.

Per 1 januari 2004 is HbR de rechtsopvolger van een dienst van de gemeente Rotterdam met de naam Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam. HbR is een naamloze vennootschap waarvan de aandelen worden gehouden door de gemeente Rotterdam en - sinds 22 mei 2007 - de Staat der Nederlanden. Onder meer de bestaande en toekomstige haventerreinen zijn ingebracht in HbR. HbR heeft daarop een eeuwigdurend erfpachtrecht verkregen. Alle rechten en verplichtingen uit bestaande contracten met private partijen - zoals huurovereenkomsten en erfpachtakten - zijn door HbR overgenomen. De haventerreinen kunnen door HbR in ondererfpacht worden gegeven of worden verhuurd. HbR heft haven- en kadegelden. (Hierna worden HbR en het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam zonder onderscheid HbR genoemd.)

2.2.

Het statutaire doel van HbR is het (doen) uitoefenen van het havenbedrijf en het in dat kader versterken van de positie van het Rotterdamse haven- en industriecomplex in Europees perspectief zowel op de korte als lange termijn. Onderdeel van dit doel is: (a) de bevordering van een effectieve, veilige en efficiënte afhandeling van het scheepvaartverkeer en het zorgdragen voor de nautische en maritieme orde en veiligheid, alsmede het optreden als bevoegde havenautoriteit in het Rotterdams havengebied, en (b) de ontwikkeling, aanleg, beheer en exploitatie van het haven- en industriegebied in Rotterdam, in de ruimste zin van het woord. HbR investeert sinds 2004 in de ontwikkeling van Maasvlakte 2.

2.3.

ECT c.s. zijn dochters van Hutchison Port Holdings. Zij exploiteren containerterminals in de haven van Rotterdam: vanaf 1967 de deep sea/short sea terminal aan de Eemhaven, vanaf 1985 de Delta terminal op Maasvlakte 1 en vanaf 2012 - samen met CKYH - de Euromax terminal op Maasvlakte 1.

ECT c.s. houden zich voor rederijen bezig met het overslaan en tijdelijk opslaan van containers die per diepzeeschip Rotterdam binnenkomen en vervolgens worden verscheept over zee (transhipment traffic) of per binnenvaartschip, trein of vrachtwagen worden vervoerd naar een bestemming in het achterland (hinterland traffic) dan wel containers die één van deze trajecten in omgekeerde volgorde afleggen. ECT c.s. hebben de door hen gebruikte terreinen van HbR gehuurd/gepacht.

2.4.

In juli 1993 heeft HbR verslag gedaan van een onderzoek naar de Amazonehaven, waaraan de Delta terminal is gelegen, getiteld "Nautische onderzoeken Amazonehaven". Daarin staat onder meer:

"De resultaten voor de drie alternatieve havenbreedtes zijn kort samengevat:

•225m: De runs in de 225m variant bij windkracht 6 en 7 laten zien dat het een moeilijke en gevaarlijke manoeuvre betreft. In de helft van de runs zijn aanvaringen of passeerafstanden van minder dan 10m voorgekomen. Geen van de loodsen vond deze breedte acceptabel en veilig genoeg om binnen te lopen met windkracht 6 of 7. Bij het uitvaren vond 16.7% van de loodsen windkracht 6 nog acceptabel.

•250m: Ook bij 250m is nog sprake van een moeilijke manoeuvre bij windkracht 6 en vooral 7. Vijftig procent van de loodsen vond deze breedte acceptabel en veilig bij windkracht 6. Bij windkracht 7 echter vond slechts 16.7% van de loodsen deze breedte acceptabel en dan alleen nog bij vertrek.

•300m: De runs bij 300m laten zien dat de manoeuvre zowel bij windkracht 6 als 7 redelijk goed uitgevoerd kan worden. Er blijft echter ook bij deze breedte weinig ruimte voor fouten of storingen over. Honderd procent van de loodsen vindt deze breedte veilig en acceptabel zowel bij windkracht 6 als 7 in beide vaarrichtingen."

2.5.

Bij brief van 6 juni 2002 heeft HbR in verband met de ontwikkeling en bouw van de Euromax terminal aan ECT en Royal P&O Nedlloyd (hierna: PONL) onder meer het volgende meegedeeld:

"Met name kwam de vraagstelling voort uit de wenselijkheid voor de EuroMax-partners en het GHR om voor de forse investeringen die door het GHR én de EuroMax-partners worden gedaan, een voldoende mate van rendement te bereiken. Met het oog daarop bevestig ik aan u de beleidslijn van het GHR dat, mits de oprichting van EuroMax BV voor 1 augustus 2002 is afgerond, tot 31 december 2011 geen terrein op de beoogde Maasvlakte-2 of op de resterende gronden van de Noordwesthoek van Maasvlakte-1 uit zal worden gegeven voor grootschalige diepzeecontainerontwikkeling."

2.6.

Bij brief van 29 maart 2004 heeft HbR een document met als titel "RMPM investment policy in container terminal capacity on Maasvlakte" (hierna: Investment policy) aan Europe Container Terminals toegezonden. In de brief staat onder meer:

"In het kader van onze onderhandelingen over de vestiging van een nieuwe containerterminal - Euromax - van ca. 110 hectare op de noordwesthoek van de Maasvlakte bericht ik u gaarne dat het Havenbedrijf Rotterdam N.V. (HbR) inderdaad een investeringspolitiek heeft ontwikkeld voor de uitbreiding van de deep sea containerterminal capaciteit op de Maasvlakte en de nog aan te leggen Tweede Maasvlakte."

In het document staat onder meer:

"
2. Investments in quay wall and infra+ on Maasvlakte 2:

2.1

In case any one of the shareholders in Euromax (including a parent company of the shareholders) will request so from RMPM, RMPM will only invest in quay wall, infra+ and land on MV-2 for a new terminal for this party in the following cases:

- the current forecast of the volume (including new business) to be handled justifies this investment and the then existing terminals on Maasvlakte 1 and 2 will remain commercially sound in terms of utilisation;

- and the phases 1A, 1B and 2A of the Euromax terminal is using the total capacity provided by quay wall and infra+.

2.2

In case any one of the existing deep sea container terminal operators on Maasvlakte 1 […] will request so from RMPM, RMPM will only invest in quay wall, infra+ and land on MV-2 for this operator in the following cases:

- the growth of the volume already handled by this terminal (existing clients of this terminal) justifies this investment;

- or the current volume forecast (including new business) of the container terminal operator justifies this investment and the then existing terminals on Maasvlakte 1 and 2 will remain commercially sound in terms of utilisation.

RMPM will not realise complete new container terminals on Maasvlakte 2 in one go but agree on a sub-phasing schedule which is also based on the above mentioned principles.

2.3

In case a new party not being one of the existing container terminal operators on Maasvlakte will request so from RMPM, RMPM will only invest in quay wall, infra+ and land on MV-2 for a new deep sea container terminal in the following cases:

- the existing terminals on Maasvlakte 1 and 2 will remain commercially sound in terms of utilisation.

- and the then existing terminals on Maasvlakte 1 and 2 are using the total capacity provided by quay wall and infra+."

2.7.

Op 30 maart 2004 heeft ECT Delta Terminal een brief aan HbR gezonden waarin staat dat zij het beleid dat omschreven is in de Investment policy als een conditio sine qua non beschouwt voor de voortgang van het Euromax project en mede op basis daarvan zal overgaan tot de daarvoor benodigde investeringen. Deze brief is voor akkoord ondertekend door HbR.

2.8.

In maart 2005 heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) in verband met het voornemen van de Rijksoverheid om in HbR te participeren, gerapporteerd over haar onderzoek naar aanleiding van de vraag of HbR beschikt over een economische machtspositie op het gebied van de terbeschikkingstelling van haveninfrastructuur en de uitgifte van bedrijfsterreinen en zo ja, of een gerede kans bestaat dat HbR hiervan misbruik kan maken.

2.9.

Bij brief van 8 december 2005 heeft HbR aan een groot aantal bedrijven, waaronder ECT c.s., een brief gezonden met als bijlage "Request for Proposal, Right of Use first Container Terminal at Maasvlakte 2" (hierna: RfP). In de brief wordt de geadresseerde uitgenodigd een offerte in te dienen voor het recht om de eerste containerterminal (hierna: T1) op Maasvlakte 2 te ontwikkelen en exploiteren. In het RfP is onder meer het volgende opgenomen:

"3.2.7 Interim changes to Contracts and revocation of the Contracts

The Port of Rotterdam Authority will periodically evaluate the Further Agreements concluded with the Client, on the basis of the performance indicators as mentioned in 3.3.5. The results based on this consultation (given under- or over performance, change of control, et cetera.) may lead to (interim) modification or annulment / revocation of the Contract.

[…]

3.3.5

Performance Indicators

[…]

The second set of performance indicators is related to the entire Contracts. ln any of the events described below and when applicable to the Contracts of the Client, the Port of Rotterdam Authority will be entitled to revoke the Contracts:

[…]

• a substantial shift of cargo volumes from other terminals in the port of Rotterdam in order to satisfy the performance agreements.

[…]

5.1

Requirements and Conditions

[…]

Withdrawal of Open Assessment Procedure by the Port of Rotterdam Authority

The Port of Rotterdam Authority reserves the right to unilaterally withdraw, stay or suspend the Open Assessment Procedure at all times. In case of withdrawal, the Port of Rotterdam Authority will inform the Candidates of the reasons. Possible reasons for withdrawal could for instance be a governmental order to halt the construction of MV2, insufficient customer demand or a significant deviation of the Proposals from the Port of Rotterdam Authority's own estimates.

[…]

5.4

Assessment Criteria

[…]

2 Strategy & marketing Proposal

[…]

2.1

Role in network

[…]

The Port of Rotterdam Authority wants to know what role a Terminal on MV2 will play in the Candidate's network. Candidates are asked to substantiate the presented volumes as much as possible. Preferably by making use of examples from the track record, agreements and/or declarations of intent.

[…]

2.1.6

Additional volume forecast

The Port of Rotterdam Authority feels responsible for a healthy balance in demand and supply of container terminal capacity in the port of Rotterdam. In order to avoid extreme competition for cargo that is currently handled in the existing Rotterdam port area, preference is given to Candidates who are able to attract a substantial amount of additional volume to the port. In this context additional volume refers to cargo that is expected to be re-routed from other ports to the port of Rotterdam. Candidates are asked to forecast the additional volume in 2013-2023 and to substantiate this forecast as well as possible.

[…]

2.2

Ability to bind cargo

The Port of Rotterdam Authority is interested in Candidates who have the ability to bind cargo to the Terminal. In addition, the Port of Rotterdam Authority would like to see a Terminal at MV2 handling third party cargo in a neutral manner. Handling third party cargo in a neutral manner means that it must be possible for all shipping companies to be handled at a competitive price and service level at the Terminal. The Port of Rotterdam is interested in Proposals that optimise these two issues.

[…]

5.6

Assessment Process

[…]

Assessment criteria

Four categories of assessment criteria have been formulated as described in section 5.4. The hierarchy of the assessment criteria is as follows:

• Financial 40%

• Strategy & marketing 25%

• Sustainability 20%

• Technical 15%

[…]

The best Proposal will be selected by comparing the contents of the different Proposals."

In het RfP is ook de voorgenomen aanbestedingsprocedure beschreven. Deze bestaat uit drie stadia: een pre-qualification phase (Request for information), Qualification phase (RfP) en Negotiation phase. In het tweede stadium vindt onder meer een Pre-bid session en Q&A plaats waarna iedere gegadigde een Proposal Modifications to Proposal kan indienen.

2.10.

In antwoord op vragen over het RfP (Q&A) heeft HbR onder meer geantwoord:

"
2.4 Port utilization

Q In the Data room a document is available named "Long-term estimate of deep-sea container transhipment 2020-2040". In this document a GE-N and a SE-N volume scenario is presented. On page 27 of the RfP a provisional schedule for terminals 1, 2 and 3 is presented. What would be in your view the resulting overall terminal utilisation in the port of Rotterdam, also taking into account expansion schemes of existing Rotterdam terminals? What will determine the phasing of terminals 2 and 3?

A
ln our vision we strive for an average utilisation rate of terminals of about 85%,

The timing of the next terminal will be based upon the realisation of traffic forecasts. The Port of Rotterdam Authority will keep a close eye on the timing of new capacity while staying clear of introducing overcapacity.

[…]

3.3.5

The Port of Rotterdam Authority will be entitled to revoke the contracts in the event of a substantial shift of cargo volumes from other terminals in the Port of Rotterdam in order to satisfy the performance agreements.

Q Since the Port of Rotterdam currently handles most of the shipping lines active on the European trades, the volume projection of (almost) any Candidate for the RfP will most probably contain certain existing volumes that currently are already handled in the port of Rotterdam. It will therefore be unavoidable that the above situation will occur. How is this provision then to be interpreted?

A
Above situation should have made more clear the fact that existing volumes being handled at other (own) terminals in the Port of Rotterdam cannot be used to satisfy the performance agreements. Any Candidate owning or enjoying a shareholding in a terminal in the Port could run the risk of having the contract revoked should substantial volumes be shifted aimed at reaching volume guarantees"

2.11.

Bij e-mail van 21 juni 2006 heeft HbR aan de partijen die het RfP hebben ontvangen meegedeeld dat zij met APM Terminals International B.V. (hierna: APMT) een overeenkomst heeft gesloten over het gebruik van een terrein van ongeveer 167 hectare op Maasvlakte 2 ten behoeve van Maersk (hierna: T2).

2.12.

Op 28 juni 2006 heeft Europe Container Terminals een Proposal voor T1 ingediend. Er waren vijf andere inschrijvers.

2.13.

Op 13 september 2006 heeft Europe Container Terminals een brief aan HbR gezonden waarin onder meer het volgende staat:

"However, we have a number of questions with regard to the "competitiveness" criterion, which is itself a sub-criterion of "Marketing and Strategy".

Competitiveness constitutes a critical part of the award criteria. It is worth 15% of the total number of 100 points that candidates can obtain. More importantly, this criterion is the one that is most prone to subjective assessment. All the other criteria (financials, technical aspects, sustainability) can be quantified much more easily. We therefore expect that a significant loss of points in this category cannot be compensated for by a better price, better technology or a better sustainability approach. In other words, it is highly likely that the decision with regard to this criterion will materially influence who wins the tender.

Given the importance of this criterion, it was not encouraging to hear HbR express the opinion that the number of points that ECT could expect to earn for competitiveness would be "close to zero". When asked about the motivation for this expectation, no definitive answers were given, but it appeared that the primary concern of HbR is that the Port of Rotterdam's overall competitiveness cannot be guaranteed unless the winner of the tender for T1 engages in direct intra-port competition with ECT.

This approach is, apparently, consistent with the various press releases in which representatives of HbR stated that the winner of the tender should not be ECT (see copies attached). This, in our view, is discriminatory against ECT.

[…]

With regard to the legal side, we have a number of questions with regard to the consistency of the approach with the Request for Proposal ("RfP").

The RfP states clearly - and rightly - that the winner of the tender is expected to generate additional cargo for the Port of Rotterdam (p. 67). In this respect, the introduction of intra-port competition is not regarded as a positive factor. In fact, the RfP states the need "to avoid extreme competition for cargo that is currently handled in the existing Rotterdam port area" (para. 2.1.6, page 68). We do not understand how the view on intra-port competition expressed in the RfP can be squared with the approach expressed by HbR during our last meeting."

2.14.

Op 15 september 2006 heeft HbR aan ECT c.s. een brief gestuurd waarin onder meer het volgende staat:

"5.
Summary of the Assessment Methodology

[…]

b)
Strategy & Marketing:

The maximum number of points to be earned: 25 points, divided as follows:

Competition aspects 15 points

Volume aspects 6 points

Ability to bind cargo 4 points

For details please refer to Appendix 1 to this letter.

Note concerning Competition aspects:

[Port of Rotterdam Authority] wants to retain a strong market position in the HLH-range now and in the future. In order to achieve this goal, it is considered essential to have a healthy level of competition within the sector of container terminal operations in the port of Rotterdam, both for deep-sea and short-sea segment.

By providing users of the port of Rotterdam a choice for stevedoring operations, the best price/quality ratio of port products and services in the Port of Rotterdam can be achieved.

[…]

Appendix 1 (Information Memorandum September 2006)

[…]

Competition Aspects

Item

Elaboration

2.3.1 Competition in the Port of Rotterdam

[…]

2.3.2 Stability of the Consortium

[…]

2.3.3. What role will MV2 play in your Northwest European network and what is the status of the other positions in Northwest European ports?

[…]

2.3.4. How do you intend to market your Terminal?

[…]

2.15.

Bij ongedateerde brief van HbR aan ECT Delta Terminal heeft HbR onder meer het volgende meegedeeld:

"When requested to further explain what is considered under the sub-criterion "Competition aspects" we have indicated the following aspects:

• Stability of the consortium

• The way the terminal will be marketed

• The role of the terminal in the network

• The possibility to create competition between terminal operators in the port of Rotterdam.

When explicitly questioned about our expectations of the chances of ECT to achieve a high score on the competition aspects listed above, we have indicated that our expected score for ECT on the last mentioned aspect in the list given above (i.e. creating competition) will probably be "close to zero". Obviously this expectation is based on the fact that ECT is already an active and important terminal operator in the port of Rotterdam, and cannot be expected to create competition with itself.

We like to emphasize, as we have indicated at the meeting of 29 August last, that this expectation is only related to the last aspect mentioned in the list above, and hence only partly affects the ability of ECT to reach the maximum score of 15 points for the sub-criterion "Competition aspects". There is no reason to believe that ECT would not be in a position to reach good scores on other aspects of this sub-criterion.

It is clear that a low score of ECT on the single aspect of creating competition, which stems from the actual position ECT already has in the port of Rotterdam, can very well be outweighed by good scores on the other aspects of the sub-criterion "Competition aspects", let alone on the other sub-criteria of the main area "Strategy and Marketing", as well as the other main areas such as "Finance", "Technical aspects" and "Sustainability aspects"."

2.16.

Op 16 oktober 2006 heeft Europe Container Terminals - naast drie andere partijen - een Modified Proposal voor T1 ingediend. Zij is als derde geëindigd en niet geselecteerd voor de laatste ronde van de tender. Europe Container Terminals heeft op het subcriterium Strategy & Marketing 5 van de 15 punten gekregen, waarbij over de introductie van concurrentie is opgemerkt dat toewijzing leidt tot versterking van de huidige dominante positie.

2.17.

Op 30 januari 2007 heeft HbR een toelichting gegeven op de beoordeling van het Modified Proposal van Europe Container Terminals. In de gebruikte PowerPointpresentatie staat onder meer dat haar totaalscore 65,3 punten is en dat twee anderen hoger hebben gescoord namelijk 76,3 en 74,7 punten.

2.18.

Op 27 maart 2007 heeft HbR een brief naar Europe Container Terminals gezonden waarin zij meedeelt nog aan te leggen terreindelen met kademuur voor haar te reserveren op Maasvlakte 2 onder in de brief genoemde voorwaarden (hierna: de Aanbiedingsbrief Maasvlakte 2). In deze brief is overwogen dat Europe Container Terminals en HbR hierdoor de tussen hen gerezen meningsverschillen over de uitbreidingsmogelijkheden van de Euromax terminal en de consequenties van de weigering van HbR om de APMT-R terminal aan ECT c.s. aan te bieden overeenkomstig de Beëindigingsovereenkomst DMU definitief wensen op te lossen. In de brief staat verder onder meer:

"
Artikel 2 Gereserveerd Pro Terrein

[…]

HbR zal de reservering van het terreindeel C, resp. D, resp. E na de Afroep in een gebruiksrecht omzetten (hierna: de Toekenning) op voorwaarde dat ECT op het moment van de Afroep in voldoende mate aan HbR kan aantonen, dat:

(i) de prognose van de bezettingsgraad op de (indirect) bij ECT in gebruik zijnde terreinen op MV1 (hierna: de ECT Terminals) uiterlijk aan het einde van de bouwperiode van de beoogde nieuwe terminal op het betreffende terreindeel met een maximum van 36 maanden na het moment dat de gebruiksvergoeding voor het desbetreffende terreindeel zou ingaan, hoger zal zijn dan 85% van 20.000 TEU per hectare (waarbij alle hectares van de ECT Terminals meetellen) dan wel dat ECT aan HbR in voldoende mate kan aantonen dat er sprake is van een verplaatsing van volume van een met name genoemde klant (hierna eveneens: het Volume) vanwege commerciële dan wel nautische eisen van deze klant, welke eisen alleen op de terreindelen C, D en/of E kunnen worden gehonoreerd, en dat ECT bij het niet verplaatsen van het Volume naar de terreindelen C, D en/of E, de klant dan wel (additioneel) volume van minimaal 50.000 TEU op jaarbasis zou verliezen of missen;

(ii) aanvullend voor de terreindelen D en E, dat op het moment van de commerciële opening van het desbetreffende terreindeel D of E […], waarvoor dan al de gebruiksvergoeding wordt betaald, het realiseren van een gemiddelde productiviteit van 85% van 27.700 TEU/ha in het tweede jaar na de commerciële opening van terreindeel D of E aannemelijk zal zijn. Daarbij zullen alleen die hectares van het desbetreffende terreindeel meetellen […]"

2.19.

Op 11 juli 2007 is T1 gegund aan Rotterdam World Gateway (hierna: RWG), een consortium bestaande uit containeroverslagbedrijf DP World, de rederijen die samenwerken onder de naam The New World Alliance en de rederij CMA CGM.

2.20.

In een PowerPointpresentatie van september 2009 van HbR staat dat de maximale overcapaciteit in 2014 - 2015 voor deep sea 33,6% zal zijn en daarna zal afnemen tot 13,4% in 2020. Daarin staat ook dat de laagste vraag- en aanbodprognose voor ECT Delta Terminal 53% (in 2015) is.

2.21.

Op 8 juli 2010 hebben Europe Container Terminals en HbR een overeenkomst gesloten over verbreding van de Amazonehaven (hierna: de Aanbiedingsbrief verbreding Amazonehaven). HbR heeft daarbij de verplichting op zich genomen zorg te dragen voor verbreding van de Amazonehaven en aanleg van in de overeenkomst aangeduide infrastructurele werken. HbR zal de benodigde investeringen voorfinancieren. Europe Container Terminals heeft de verplichting op zich genomen de directe kosten voor de verbreding via een opslag op de huur terug te betalen.

2.22.

In de akte "Vestiging ondererfpacht container terminal 1 te Maasvlakte 2 Rotterdam" van 30 september 2011 staat dat HbR en RWG in het kader van een Open Beoordelingsprocedure voor de uitgifte van T1 op Maasvlakte 2 met elkaar afspraken hebben gemaakt over onder meer de realisatie van een containerterminal, welke afspraken op 17 september 2007 zijn vastgelegd in een Allocation Agreement, welk agreement is aangevuld / gewijzigd bij een Amendment Agreement van 15 december 2010. Verder staat in artikel 6 dat Pro de gebruiksvergoeding eventueel wordt verminderd overeenkomstig het bepaalde in de Allocation Agreement / Amendment Agreement.

2.23.

Bij brief van 8 november 2011 hebben ECT c.s. HbR in gebreke gesteld en aangezegd om datgene te doen wat nodig is om de in die brief gestelde schade van ECT c.s. te voorkomen c.q. het gestelde gebrek aan het door ECT c.s. gehuurde te verhelpen. Ook is HbR aansprakelijk gesteld voor de schade die ECT c.s. geleden hebben en zullen lijden. HbR is gesommeerd om binnen 30 dagen schriftelijk onvoorwaardelijk te bevestigen dat zij uiterlijk februari 2012 de aan ECT c.s. gestelde beperkingen zal opheffen of hun schade zal vergoeden.

2.24.

Bij brief van 10 juli 2012 heeft HbR aan Euromax Terminal en Europe Container Terminals voorgesteld het optierecht van ECT c.s. op een van de terreindelen C., D. en E. te beëindigen, in ruil waarvoor een optierecht op terreindeel F. wordt verkregen. De optietermijnen worden verlengd tot 1 januari 2027, 1 januari 2029 en 1 januari 2030.

2.25.

Na uitgifte van T1 en T2 zullen de terminals op Maasvlakte 1 en Maasvlakte 2 in gebruik zijn als aangegeven op de hierna opgenomen kaart.

3.Het geschil

3.1.

ECT c.s. vorderen - na wijziging van eis - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

A. ten aanzien van (de gunning van) het contract voor T1:

primair

1. HbR veroordeelt tot vergoeding aan Europe Container Terminals van de door haar geleden schade als gevolg van het onthouden van een faire kans op gunning in de aanbestedingsprocedure voor T1, het op onjuiste gronden weren van Europe Container Terminals uit de laatste ronde van de aanbestedingsprocedure voor T1, en het gunnen van T1 aan RWG, ten belope van een bedrag met een netto contante waarde per ultimo 2011 (op basis van 9.2%) van € 48.841.356, vermeerderd met de wettelijke rente berekend vanaf 8 december 2011 tot de dag der voldoening, en de som daarvan vermeerderd met de over de schadevergoeding verschuldigde vennootschapsbelasting;

alsmede

2. voor recht verklaart dat het contract voor T1 wezenlijk is gewijzigd (in de zin bedoeld in HJEU 19 juni 2008, zaak C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur) ten opzichte van de tendervoorwaarden c.q. ten opzichte van de voorwaarden van het op 9 juli 2007 aan RWG gegunde contract;

alsmede

3. HbR veroordeelt om het contract voor T1 te beëindigen c.q. te ontbinden binnen één maand na betekening van het te wijzen vonnis, en, voorzover HbR nog prijs stelt op exploitatie van T1, (de overname van) het contract voor exploitatie van T1 (opnieuw) aan te besteden, waarbij HbR ervoor zal zorgen dat alle potentiële inschrijvers zullen beschikken over gelijke kansen en gelijke informatie met betrekking tot alle alsdan beschikbare activa en bedrijfsmiddelen van T1, en waarbij het HbR verboden zal zijn om in de nieuwe aanbestedingsprocedure op enigerlei wijze de (kosten)vergoedingen die HbR eventueel aan RWG zou zijn verschuldigd bij beëindiging van het huidige contract voor T1, mee te wegen bij de gunning, alles op straffe van een dwangsom van € 100.000.000 welke wordt verbeurd aan Europe Container Terminals indien HbR niet binnen één maand na betekening van het te wijzen vonnis zal hebben voldaan aan de opgelegde verplichting(en), te vermeerderen met € 1.000.000 per opvolgende dag dat HbR in gebreke blijft, met een maximum van € 500.000.000;

subsidiair voorzover de rechtbank zou oordelen dat het algemeen belang c.q. het belang van RWG of HbR in de weg staat aan beëindiging van het huidige contract voor T1 en aan heraanbesteding als gevorderd sub A.3.

HbR veroordeelt tot vergoeding van alle schade veroorzaakt door de instandhouding van het contract voor T1 en het uitblijven van heraanbesteding, te weten:

˗ de schade die ECT Delta Terminal lijdt door het niet, gedurende de doorlooptijd van de heraanbesteding, kunnen bedienen van de klanten die naar T1 zullen vertrekken, een en ander ten belope van nominaal € 168.728.650 met een netto contante waarde hiervan per ultimo 2011 (op basis van 9.2%) van € 113.709.028, vermeerderd met de wettelijke rente berekend vanaf 8 december 2011 tot de dag der voldoening, en de som daarvan vermeerderd met de over de schadevergoeding verschuldigde vennootschapsbelasting;

˗ de schade die Europe Container Terminals lijdt door het missen van de kans om de heraanbesteding te winnen en T1 te exploiteren, waarbij dit bedrag (te vermeerderen met de wettelijke rente berekend vanaf 8 december 2011 tot de dag der voldoening) bepaald zal worden door een deskundige;

ten aanzien van de gevolgen van de vrijwel gelijktijdige ingebruikname en infasering van T1 en T2:

primair

1. HbR gelast om zodanige maatregelen te treffen dat een gezonde balans tussen vraag en aanbod op de containerterminalcapaciteit in de Rotterdamse haven wordt gewaarborgd en, voor zover nodig, hersteld en dat de gemiddelde bezettingsgraad van alle containerterminals in de Rotterdamse haven niet structureel onder de 85% zakt, en wordt voorkomen dat er een significante overcapaciteit zal ontstaan, een en ander zodanig dat wordt gewaarborgd dat een "commercially sound" exploitatie van alle terminals van ECT c.s. mogelijk blijft;

alsmede

2. HbR verbiedt om handelingen te verrichten, of zijn medewerking te verlenen aan handelingen, die als voorzienbaar gevolg hebben dat hieraan niet of niet langer zal worden voldaan;

alles op straffe van een dwangsom van € 250.000.000 welke wordt verbeurd aan ECT Delta Terminal indien HbR niet binnen één maand na betekening van het vonnis zal hebben voldaan aan de onder primair 1. omschreven verplichting, en/of HbR na betekening van het te wijzen vonnis het onder primair 2. omschreven verbod overtreedt, te vermeerderen met € 1.000.000 per opvolgende dag dat HbR in gebreke/overtreding blijft, met een maximum van € 550.000.000;

alsmede

3. HbR veroordeelt tot vergoeding aan ECT Delta Terminal en Euromax Beheer (als beherend vennoot van Euromax Terminal) van de door hen geleden en te lijden schade, ten belope van respectievelijk € 326.494.738 en € 242.631.291 (netto contant gemaakt per ultimo 2011 op basis van een disconteringsvoet van 9.2%), voor zover deze schade niet geheel of ten dele is of kan worden voorkomen of beperkt door de onder primair 1. en 2. genoemde maatregelen, vermeerderd met de wettelijke rente berekend vanaf 8 december 2011 tot de dag der voldoening, en de som daarvan vermeerderd met de over de schadevergoeding verschuldigde vennootschapsbelasting;

subsidiair

1. HbR gelast om de mogelijkheden in te roepen die de contracten voor T1 (voorzover nog in stand) en T2 bieden om ingebruikname van (verdere fasen van) T1 en T2 uit te stellen en/of de infasering van containervolumes naar T1 en T2 te beïnvloeden, of om zodanige maatregelen te treffen als de rechtbank gepast acht, een en ander zodanig dat de nieuwe containerterminalcapaciteit in de Rotterdamse haven geleidelijk wordt geïntroduceerd, in gelijke tred met de groei van het containeraanbod, en wordt voorkomen dat er een significante overcapaciteit zal ontstaan als omschreven in de dagvaarding;

alsmede

2. HbR gelast om de mogelijkheden in te roepen die de contracten voor de APMT-R terminal en T2 bieden, of om zodanige maatregelen te treffen als de rechtbank gepast acht, een en ander om te bewerkstelligen dat T2 slechts in gebruik wordt genomen wanneer sprake is en blijft van een bezettingsgraad van de APMT-R terminal die hoger is dan 85%, althans dat de APMT-R terminal op enigerlei wijze uit bedrijf wordt genomen zo spoedig mogelijk nadat T2 voldoende benutbare capaciteit biedt om de volumes te behandelen die thans op de APMT-R terminal worden behandeld;

alles op straffe van een dwangsom van € 250.000.000 welke wordt verbeurd aan ECT Delta Terminal indien HbR niet binnen één maand na betekening van het te wijzen vonnis zal hebben voldaan aan de opgelegde verplichting(en), te vermeerderen met € 1.000.000 per opvolgende dag dat HbR in gebreke blijft, met een maximum van € 550.000.000;

alsmede

3. HbR veroordeelt tot vergoeding aan ECT Delta Terminal en Euromax Beheer (als beherend vennoot van Euromax Terminal) van de door hen geleden en te lijden schade, ten belope van respectievelijk € 326.494.738 en € 242.631.291 (netto contant gemaakt per ultimo 2011 op basis van een disconteringsvoet van 9.2%), voor zover deze schade niet geheel of ten dele is of kan worden voorkomen of beperkt door de onder subsidiair 1. en 2. genoemde maatregelen, vermeerderd met de wettelijke rente berekend vanaf 8 december 2011 tot de dag der voldoening; en de som daarvan vermeerderd met de over de schadevergoeding verschuldigde vennootschapsbelasting;

meer subsidiair

HbR veroordeelt tot vergoeding aan ECT Delta Terminal en Euromax Beheer (als beherend vennoot van Euromax Terminal) van de door hen geleden en te lijden schade, ten belope van respectievelijk € 326.494.738 en € 242.631.291 (netto contant gemaakt per ultimo 2011 op basis van een disconteringsvoet van 9.2%), vermeerderd met de wettelijke rente berekend vanaf 8 december 2011 tot de dag der voldoening, en de som daarvan vermeerderd met de over de schadevergoeding verschuldigde vennootschapsbelasting;

ten aanzien van de bonus-malusregelingen in de contracten voor T1 en T2:

primair

voor recht verklaart dat deze bonus-malusregelingen en eventuele prijsverminderingsregeling(en), alsmede de in de overeenkomst tussen ECT c.s. en HbR genaamd Aanbiedingsbrief Maasvlakte 2 d.d. 27 maart 2007 opgenomen bonus-malusregeling (artikel 6 en Pro bijlage 9) nietig zijn;

subsidiair

HbR veroordeelt tot het toekennen aan ECT c.s. van een equivalente regeling, zodanig dat alle bewegingen van lading binnen de haven van Rotterdam alsnog kostenneutraal worden, en zodanig dat ECT c.s. voor het binnenhalen van lading dezelfde voordelen geniet als (de gunstigste van) de voordelen die thans gelden voor RWG en/of APMT;

meer subsidiair

HbR veroordeelt tot vergoeding aan ECT Delta Terminal van de door haar geleden en te lijden schade als gevolg van deze bonus-malusregeling, welk schadebedrag nader zal worden bepaald door een door de rechtbank aan te wijzen deskundige;

ten aanzien van de overeenkomst tussen HbR en ECT c.s. met betrekking tot de verbreding van de Amazonehaven (de Aanbiedingsbrief Amazonehaven):

primair

deze overeenkomst partieel nietig verklaart, namelijk voor zover deze betrekking heeft op de door ECT c.s. te betalen kostenvergoeding (artikelen 3.2 en 7, met uitzondering van artikel 7.4)), en HbR gelast om de werkzaamheden voor de verbreding van de Amazonehaven, zoals vastgelegd in de genoemde Aanbiedingsbrief en bijbehorende Projectovereenkomst, geheel uit te voeren conform de overeengekomen specificaties en timing, doch zonder de kosten daarvan te verhalen op ECT c.s.;

subsidiair

ingevolge artikel 3:54 lid 2 BW Pro het nadeel van ECT c.s. opheft door de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen, in die zin dat de artikelen 3.2 en 7 van de Aanbiedingsbrief Amazonehaven met terugwerkende kracht buiten toepassing worden verklaard, waarbij de overeenkomst voor het overige in stand blijft, en HbR gelast om de werkzaamheden voor de verbreding van de Amazonehaven, zoals vastgelegd in de genoemde Aanbiedingsbrief en bijbehorende Projectovereenkomst, geheel uit te voeren conform de overeengekomen specificaties en timing, doch zonder de kosten daarvan te verhalen op ECT c.s.;

meer subsidiair

de in de artikelen 3.2 en 7 van de Aanbiedingsbrief Amazonehaven opgenomen kostenvergoedingsregelingen niet van toepassing verklaart;

uiterst subsidiair

HbR veroordeelt tot vergoeding aan Europe Container Terminals van de door haar geleden en te lijden schade ten belope van nominaal € 365.791.404 zijnde de netto contante waarde per ultimo 2011, althans de netto contante waarde - op dezelfde wijze berekend - van het uiteindelijke bedrag dat door HbR aan ECT c.s. ter zake in rekening wordt gebracht, vermeerderd met de wettelijke rente berekend vanaf het moment waarop ECT c.s. de onderhavige kostenvergoedingen aan HbR betaalt tot de dag der voldoening;

met veroordeling van HbR in de kosten van dit geding.

3.2.

Het verweer van HbR strekt tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - hoofdelijke veroordeling van ECT c.s. in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

inleiding

4.1.

HbR heeft geen bezwaar gemaakt tegen het wijzigen van de eis. De rechtbank acht de wijziging ook niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Derhalve zal recht worden gedaan op de gewijzigde eis zoals hiervoor onder 3.1 weergegeven.

4.2.

Het geschil tussen ECT c.s. en HbR heeft in de kern betrekking op de wijze waarop HbR Maasvlakte 2 heeft ontwikkeld. Volgens ECT c.s. heeft HbR daarbij haar beleidsvoornemens, afspraken en toezeggingen over een gezond investeringsklimaat in de Rotterdamse haven uit het oog verloren. Daardoor heeft HbR A) Europe Container Terminals ten onrechte geweerd uit de laatste ronde van de tender voor T1 op Maasvlakte 2 en het contract met RWG na gunning ten onrechte in stand gehouden, B) in strijd met haar toezeggingen en de gesloten overeenkomsten disproportionele overcapaciteit gecreëerd op Maasvlakte 2 door de vrijwel gelijktijdige ingebruikname en infasering van T1 en T2, C) aan concurrenten van ECT c.s. voordelen toegekend door met hen een bonus-malusregeling af te spreken en D) aan ECT c.s. concurrentienadelen opgelegd door overeen te komen dat ECT c.s. de kosten voor verbreding van de Amazonehaven zullen vergoeden. Een belangrijk verwijt van ECT c.s. bij dit alles is dat HbR in strijd met het mededingingsrecht heeft gehandeld door misbruik te maken van haar economische machtspositie.

HbR heeft gemotiveerd bestreden dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld of haar contractuele verplichtingen niet is nagekomen dan wel dat zij het mededingingsrecht heeft geschonden. Het gestelde misbruik van een economische machtspositie wordt hierna eerst besproken en daarna komen de onderwerpen sub A), B), C) en D) aan de orde.

misbruik van een economische machtspositie

4.3.

ECT c.s. stellen zich op het standpunt dat HbR misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie. Dit is één van de grondslagen van de vorderingen sub B), C) en D). ECT c.s. hebben de gestelde machtspositie van HbR voornamelijk onderbouwd aan de hand van de NMa-rapportage uit 2005 (zie onder 2.8) en het economische rapport dat de NMa in het kader van die rapportage heeft laten uitbrengen. Daarnaast hebben ECT c.s. gewezen op een aantal factoren die er volgens hen, in onderlinge samenhang beschouwd, op wijzen dat HbR een machtspositie heeft. Zo beschikt HbR over een reeks door de overheid verstrekte exclusieve rechten waardoor zij zich in de haven van Rotterdam als monopolist kan gedragen. Verder wijzen ook een reeks gedragingen jegens ECT c.s. erop dat HbR een machtspositie heeft waarvan zij misbruik maakt. ECT c.s. doelen daarbij op het creëren van disproportionele overcapaciteit bij de uitgifte van Maasvlakte 2, het opnemen van een voor ECT c.s. zeer schadelijke bonus-malusregeling in huurcontracten van hun concurrenten en de gedwongen doorberekening aan ECT c.s. van de kosten voor verbreding van de Amazonehaven. Geen onderneming zonder machtspositie zou zich dergelijk gedrag jegens haar belangrijkste afnemer kunnen veroorloven, aldus ECT c.s.

4.4.

HbR heeft betwist dat zij een machtspositie op de relevante markt heeft. Zij stelt dat in de NMa-rapportage nu juist is vastgesteld dat HbR geen machtspositie op de relevante markt heeft. Verder is HbR gebonden aan zeer langdurige contracten met containeroverslagbedrijven en concurreert zij met exploitanten van containerhavens in de Hamburg-Le Havre Range.

4.5.

Bij de beoordeling wordt het volgende vooropgesteld. Artikel 102 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) verbiedt ondernemingen misbruik te maken van een machtspositie. Een onderneming heeft een machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU Pro indien haar positie op de relevante markt haar in staat stelt haar gedrag te bepalen zonder rekening te houden met concurrenten en afnemers. In de rechtspraak wordt het begrip gedefinieerd als een economische machtspositie die de onderneming in staat stelt de handhaving van een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen doordat zij de mogelijkheid heeft zich in aanzienlijke mate onafhankelijk te gedragen van haar concurrenten en afnemers en, ten slotte, de consument. Om te kunnen beoordelen of een onderneming een machtspositie heeft, moeten voldoende economische feiten en omstandigheden worden aangevoerd op grond waarvan kan worden vastgesteld of een onderneming op de relevante markt voldoende daadwerkelijke concurrentiedruk ondervindt of dat die druk ontbreekt en de onderneming zich onafhankelijk van concurrenten en afnemers kan gedragen. De stelplicht en in geval van voldoende gemotiveerde betwisting, de bewijslast van de stelling dat HbR een machtspositie heeft en dat HbR van die machtspositie misbruik maakt, rust op grond van artikel 150 Wetboek Pro van burgerlijke rechtsvordering (Rv) op ECT c.s. Ook op grond van artikel 2 van Pro Verordening (EG) 1/2003 rust in nationale en communautaire procedures de bewijslast van de stelling dat een inbreuk op artikel 102 VWEU Pro is gepleegd op de partij die die stelling naar voren heeft gebracht. Het bestaan van een machtspositie kan worden aangenomen op grond van verschillende feiten en omstandigheden die elk afzonderlijk niet beslissend hoeven te zijn, hoewel een groot marktaandeel van de onderneming op de relevante markt bij de beoordeling een belangrijke factor is. Voor het bepalen van het marktaandeel van een onderneming is het van belang de relevante productmarkt en de relevante geografische markt af te bakenen. Aan de hand daarvan kan worden vastgesteld ten aanzien van welke diensten en binnen welk geografisch gebied concurrentiedruk op de onderneming met de beweerdelijke machtspositie wordt uitgeoefend.

4.6.

Voor wat betreft de relevante productmarkt lijkt tussen partijen niet in geschil te zijn dat het in deze procedure gaat om de markt voor de verhuur van haventerreinen. ECT c.s. hebben weliswaar gesteld dat HbR ook een machtspositie heeft op de markt voor het ter beschikking stellen van haveninfrastructuur maar zij hebben, nadat HbR de relevantie van haar positie op die markt heeft betwist, nagelaten te onderbouwen waarom een machtspositie van HbR op die markt (waarop niet containeroverslagbedrijven maar rederijen de afnemers van HbR zijn) van belang is voor beantwoording van de vraag of HbR op de relevante markt (te weten de markt voor de verhuur van haventerreinen) een machtspositie heeft. ECT c.s. hebben in de processtukken niet gemotiveerd gesteld wat volgens hen de relevante geografische markt is hoewel zij wel de stelling van HbR hebben betwist dat de relevante geografische markt de containerhavens in de Hamburg-Le Havre Range omvat. In plaats van een onderbouwing van het marktaandeel op de relevante markt te geven, onderbouwen ECT c.s. de machtspositie van HbR door te stellen dat ECT c.s. vanwege langlopende huurcontracten en grootschalige investeringen in de haven (die zij slechts op lange termijn kunnen terugverdienen) "locked in" zijn en geen reële mogelijkheid hebben naar een andere (met Rotterdam concurrerende) containerhaven over te stappen althans daarmee in onderhandelingen met HbR te dreigen. Het is om die reden dat HbR zich jegens ECT c.s. in vergaande mate onafhankelijk kan gedragen en derhalve een machtspositie heeft. De machtspositie wordt volgens ECT c.s. ook geïllustreerd door de diverse door HbR aan hen opgelegde onredelijke en discriminatoire handelsvoorwaarden.

4.7.

De rechtbank is op grond van hetgeen hierna wordt overwogen van oordeel dat ECT c.s. hun standpunt dat HbR op de relevante markt een machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU Pro heeft, onvoldoende gemotiveerd hebben onderbouwd zodat hun vorderingen niet op die grond voor toewijzing in aanmerking komen.

In de eerste plaats heeft de NMa in de rapportage uit 2005 (waarop ECT c.s. in deze procedure een belangrijk deel van hun stellingen gronden) geconcludeerd dat HbR geen machtspositie heeft op de markt voor verhuur (of uitgifte in erfpacht) van bedrijfsterreinen aan containeroverslagbedrijven. Tot die conclusie komt de NMa zowel voor wat betreft potentiële huurders (die niet in de haven hebben geïnvesteerd) als ten aanzien van bestaande huurders (die aanzienlijk hebben geïnvesteerd in de haventerminals). De NMa overweegt dat HbR zich om diverse redenen niet in belangrijke mate onafhankelijk van huurders zal kunnen gedragen. De langdurige huurcontracten beschermen bestaande huurders bovendien tegen prijsverhogingen en stellen hen in staat gemaakte investeringen terug te verdienen zonder het risico dat de huurovereenkomst wordt beëindigd. Voor potentiële huurders geldt dat er rechtstreeks met andere havens wordt geconcurreerd. Derhalve kan in de NMa-rapportage, anders dan ECT c.s. stellen, geen steun worden gevonden voor de stelling dat HbR op die markt een machtspositie heeft.

4.8.

Voor die stelling kan naar het oordeel van de rechtbank evenmin (voldoende) steun worden gevonden in de diverse gedragingen en contractvoorwaarden waartegen ECT c.s. in deze procedure opkomen en die volgens hen het bewijs leveren dat HbR een machtspositie heeft. De rechtbank meent dat uit de diverse door partijen in de processtukken uiteengezette onderhandelingen en discussies tussen HbR, ECT c.s. en andere marktpartijen eerder het beeld ontstaat dat HbR zich in de praktijk niet onafhankelijk van de containeroverslagbedrijven kan gedragen en dat zij zowel bij de uitgifte van haventerreinen voor nieuwe containerterminals als in onderhandelingen in het kader van bestaande huurrelaties grote, professionele en internationaal opererende marktspelers tegenover zich treft die in onderhandelingen het nodige (tegen)gewicht in de schaal kunnen leggen en/of afnemersmacht kunnen uitoefenen om een voor hen zo gunstig mogelijk (onderhandelings)resultaat te bereiken. Dit geldt niet in de laatste plaats voor ECT c.s. die (volgens onbetwiste cijfers uit 2011) over circa 73% van de beschikbare containeroverslagcapaciteit in de Rotterdamse haven beschikten. Daaraan doet niet af dat HbR de exclusieve bevoegdheid heeft haventerreinen in de Rotterdamse haven te verhuren of in erfpacht uit te geven.

4.9.

Voor een voorbeeld van aanwezigheid van tegendruk en/of afnemersmacht door ECT c.s. kan worden gewezen op de onderhandelingen over de aanleg en de bekostiging van de verbreding van de Amazonehaven. ECT c.s. hebben niet betwist dat die verbreding op hun verzoek is uitgevoerd nadat bij de oorspronkelijke aanleg van de Amazonehaven in 1993 eveneens op verzoek van ECT c.s. een smallere haven werd aangelegd dan HbR zich had voorgenomen zodat ECT c.s. meer landoppervlak zouden krijgen. Tegen die achtergrond kan uit het feit dat HbR voor de verbreding bij ECT c.s. een financiële vergoeding heeft bedongen niet worden afgeleid dat HbR jegens ECT c.s. een machtspositie inneemt waarvan zij misbruik maakt. Daar komt bij dat HbR heeft gesteld, en ECT c.s. hebben erkend, dat zij in het kader van de onderhandelingen over verbreding van de Amazonehaven zijn overeengekomen dat de huurtermijnen voor alle overeenkomsten met betrekking tot de Delta terminal en de uitbreidingsopties voor de Euromax terminal worden geharmoniseerd door verlenging tot 31 december 2054 en dat de herzieningsmomenten voor de huurprijs voor alle contracten worden verlengd tot 1 januari 2038. Een afnemer zonder enige invloed of afnemersmacht zou tegenover een aanbieder met een daadwerkelijk machtspositie niet een dergelijk onderhandelingsresultaat kunnen behalen.

Het bestaan van een machtspositie van HbR lijkt ook niet te volgen uit de gang van zaken rond de Euromax terminal. ECT c.s. waren oorspronkelijk samen met PONL eigenaar van deze terminal. Daartoe waren zij met PONL een 50/50 joint venture aangegaan. In de joint venture overeenkomst was een calloptie opgenomen die ECT c.s. konden uitoefenen toen PONL door Maersk werd overgenomen. Daarmee werden ECT c.s. volledig eigenaar van de Euromax terminal en ontstond voor Maersk/PONL een capaciteitsprobleem omdat op de APMT-R terminal - van APMT, die onderdeel uitmaakt van dezelfde groep als Maersk - onvoldoende ruimte voor hen was. HbR vreesde dat Maersk haar activiteiten op termijn in een andere haven zou concentreren en heeft in 2006 pogingen ondernomen om met Maersk en ECT c.s. te komen tot een ruil (een swap) waarbij Maersk de Euromax terminal zou krijgen en ECT c.s. de APMT-R terminal. Partijen hebben hierover onderhandeld maar, om redenen die in dit verband niet relevant zijn, geen overeenstemming bereikt. Vervolgens zag HbR zich naar eigen zeggen genoodzaakt APMT onderhands de T2-terminal te gunnen teneinde te voorkomen dat Maersk - de grootste containerrederij ter wereld - haar activiteiten in de Rotterdamse haven wegens capaciteitsgebrek (op termijn) naar een met Rotterdam concurrerende haven (waar APMT/Maersk reeds over terminals beschikt) zou verplaatsen. Wat er verder ook zij van deze onderhandelingen en de standpunten van partijen hierover, ook uit deze gang van zaken kan worden afgeleid dat HbR zich tegenover overslagbedrijven als ECT c.s. en APMT/Maersk niet onafhankelijk kan gedragen en dat dit geen afnemers zijn die onmachtig zijn enige tegendruk uit te oefenen in onderhandelingen met HbR.

Hetzelfde kan worden gezegd naar aanleiding van de onderhandelingen tussen HbR en ECT c.s. over T3 en de discussies over uitbreidingsopties voor de Euromax terminals.

Dat HbR in haar huurrelatie met ECT c.s. ook maatregelen neemt en voorwaarden stelt die ECT c.s. niet welgevallig zijn, doet daaraan niet af en betekent niet dat HbR zich jegens ECT c.s. onafhankelijk kan gedragen. De enkele omstandigheid dat HbR zich tot doel stelt meer met ECT c.s. concurrerende containeroverslagbedrijven in de haven aan te trekken, betekent evenmin dat HbR misbruik van een machtspositie maakt.

4.10.

De slotsom op grond van het voorgaande is dat ECT c.s. onvoldoende hebben aangevoerd om in deze procedure aan te nemen dat HbR een machtspositie op de relevante markt heeft. Aan bewijslevering wordt derhalve niet toegekomen.

ad A) (de gunning van) het contract voor T1

4.11.

de gunning van het contract

4.11.1.

ECT c.s. hebben hun standpunt dat HbR het aanbestedingsrecht heeft geschonden en daarom onrechtmatig heeft gehandeld onderbouwd door aan te voeren dat HbR gedurende de aanbestedingsprocedure, kort voor de indieningsdatum van de Modified Proposals, een nieuw criterium 'the possibility to create competition between terminal operators in Rotterdam' heeft toegevoegd. HbR heeft dat criterium bovendien heimelijk verzwaard. Daarnaast heeft HbR in de visie van ECT c.s. een irreëel lage score aan Europe Container Terminals gegeven. ECT c.s. hebben betoogd dat Europe Container Terminals door dit alles een faire kans op gunning van T1 is onthouden. Zij achten dit onverenigbaar met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en met de tenderdocumenten, te meer omdat RWG - aan wie het contract voor T1 is gegund - nog vele jaren alleen voor haar aandeelhouders werkzaam zal zijn waardoor geen sprake zal zijn van een multi-user terminal terwijl dit wel als criterium in het RfP is genoemd. ECT c.s. vorderen dat HbR de door Europe Container Terminals als gevolg van dit alles geleden schade vergoedt.

4.11.2.

De rechtbank stelt voorop dat partijen het erover eens zijn dat HbR vrijwillig een tenderprocedure heeft georganiseerd om T1 aan te besteden. Op een dergelijke procedure is de Europese en Nederlandse regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing; zij wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid die in de precontractuele fase van toepassing zijn. Of die eisen meebrengen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen hangt af van de aanbestedingsvoorwaarden en van de verwachtingen die de (potentiële) inschrijvers redelijkerwijs mochten hebben. HbR heeft erkend dat zij heeft toegezegd de algemene beginselen op het vlak van non-discriminatie, objectiviteit en transparantie in acht te zullen nemen. Europe Container Terminals mocht daar daarom op vertrouwen, een en ander voor zover daar in het RfP niet van is afgeweken.

4.11.3.

ECT c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat HbR in strijd met het transparantiebeginsel heeft gehandeld door binnen het gunningscriterium 'Strategy & Marketing' het nieuwe subcriterium 'competition aspects' toe te voegen en daaraan, onder het bij ongedateerde brief doen van geruststellende mededelingen (zie onder 2.15), heimelijk een zwaarder gewicht toe te kennen.

HbR heeft in dat verband aangevoerd dat zij streeft naar meer concurrentie in de haven en daarom via het nieuwe subcriterium het belang van introductie van concurrentie bij de aanbesteding wilde laten meewegen.

4.11.4.

Een hoofddoelstelling van aanbesteden is om daadwerkelijk mededinging ten aanzien van het onderwerp van de aanbesteding mogelijk te maken. Met HbR is de rechtbank van oordeel dat het bevorderen van concurrentie ook een legitiem doel kan zijn bij een door middel van een private aanbesteding in de markt plaatsen van nieuwe haventerreinen bestemd voor de vestiging van nieuwe containerterminals. Het bevorderen van concurrentie tussen containeroverslagbedrijven in de Rotterdamse haven kan geacht worden de concurrentiepositie van de Rotterdamse haven in Europa op termijn te versterken. Daarbij is in aanmerking genomen dat ECT c.s. al jarenlang de grootste containerterminalexploitanten in de Rotterdamse haven zijn en dat zij in die haven in 2011 een aandeel van circa 73% hadden.

HbR heeft het belang van het invoeren van concurrentie echter eerst ingebracht nadat de aanbestedingsprocedure gestart was. Zij heeft bij brief van 15 september 2006 de (sub)gunningscriteria en wegingsfactoren aan alle inschrijvers bekendgemaakt. In die brief staat dat het gunningscriterium 'Strategy & Marketing' is verdeeld in vier subgunningscriteria waaronder 'competition aspects' (waarmee 15 punten waren te verdienen). Dit subcriterium is onderverdeeld in 'Competition in the Port of Rotterdam', 'Stability of the consortium', 'The role of the terminal in the network' en 'The way in which the terminal will be marketed'. De partijen die bij brief van 8 december 2005 waren uitgenodigd een offerte in te dienen, hadden hun besluit toen al genomen; Europe Container Terminals heeft haar Proposal op 28 juni 2006 ingediend. HbR heeft aldus in strijd gehandeld met het door haar in acht te nemen transparantiebeginsel op grond waarvan zij verplicht is ervoor te zorgen dat alle gunningscriteria en wegingsfactoren bekend zijn bij de potentiële inschrijvers als zij hun offerte voorbereiden.

4.11.5.

Het voorgaande leidt er evenwel niet toe dat de vordering van ECT c.s. tot vergoeding van de door Europe Container Terminals geleden en te lijden schade, als weergegeven onder 3.1 sub A. primair onder 1., toewijsbaar is. De in een private aanbesteding geldende contractsvrijheid brengt mee dat handelen in strijd met het beginsel van transparantie niet steeds zal leiden tot schadeplichtigheid.

HbR had zich in het RfP onder 5.1 het recht voorbehouden om op elk moment dat zij dat wenste de tender eenzijdig te beëindigen. Het zou in de rede hebben gelegen dat zij van die mogelijkheid gebruik had gemaakt toen tijdens de aanbestedingsprocedure duidelijk was geworden dat zij in strijd met het transparantiebeginsel had gehandeld. HbR had vervolgens een nieuwe aanbestedingsprocedure kunnen starten en daarbij van aanvang af het subcriterium introductie van concurrentie in de haven kunnen hanteren en daaraan een groot gewicht kunnen toekennen. Dit zou waarschijnlijk tot hetzelfde of een groter aantal inschrijvingen hebben geleid; de mogelijkheid zou hebben bestaan dat andere partijen vanwege de nieuwe criteria hun kans groter zouden hebben ingeschat. Voor Europe Container Terminals betekent dit dat zij in een nieuwe aanbestedingsprocedure vanwege haar aandeel in de containeroverslagcapaciteit nauwelijks punten op dit onderdeel zou hebben kunnen verdienen. Dat leidt ertoe dat het onwaarschijnlijk is dat Europe Container Terminals een reële kans op gunning in de aanbestedingsprocedure voor T1 zou hebben gehad als HbR niet in strijd met het transparantiebeginsel had gehandeld en het subgunningscriterium introductie van concurrentie in de haven op correcte wijze had ingebracht, derhalve indien het gestelde onzorgvuldige handelen/de gestelde onrechtmatige daad wordt weggedacht.

4.11.6.

ECT c.s. hebben vervolgens aangevoerd dat HbR het subcriterium 'competition aspects' enkel heeft ingevoerd om te voorkomen dat Europe Container Terminals de tender zou winnen. Zij hebben daartoe verwezen naar een krantenartikel in Het Financieele Dagblad van 4 augustus 2006. Het deel van het artikel waar ECT c.s. op doelen, "De kans op succes van dit bod is nihil, want Smits wil […] de concurrentie binnen de haven bevorderen." lijkt echter een gevolgtrekking te zijn van de journalist die het artikel heeft geschreven. Dat de directeur van HbR voorts publiekelijk zou hebben gezegd dat hij naast ECT een groot tweede containeroverslagbedrijf in de Rotterdamse haven wilde en concurrentie wilde invoeren, kan heel wel worden beschouwd als het verwoorden van de gehanteerde gunningscriteria en hoeft niet te betekenen dat HbR wilde voorkomen dat T1 aan Europe Container Terminals werd gegund, anders dan op grond van de legitieme wens om de toekomstige concurrentie te bevorderen. Een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling van ECT c.s. levert dat niet op. ECT c.s. waren niet gelijk aan hun concurrenten omdat zij anders dan die concurrenten reeds een zeer groot marktaandeel in de haven hadden. ECT c.s. hebben tegen deze achtergrond onvoldoende gesteld om te concluderen dat HbR het subcriterium 'competition aspects' enkel heeft ingevoerd met het oogmerk om in strijd met het gelijkheidsbeginsel juist Europe Container Terminals te treffen.

4.11.7.

ECT c.s. hebben nog aangevoerd dat HbR in strijd met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht heeft gehandeld door bij de puntentoekenning in het voordeel van RWG en in het nadeel van Europe Container Terminals te werk te gaan onder meer doordat zij 1) aan RWG punten heeft toegekend voor introductie van concurrentie terwijl RWG daaraan geen bijdrage levert omdat zij geen multi-user terminal zal exploiteren, en 2) geen verduidelijking heeft gevraagd met betrekking tot de volumetoezeggingen van Europe Container Terminals die in de aanbiedingsbrief waren omschreven. ECT c.s. hebben opgemerkt dat de sanctie op uitsluiting van een inschrijver wegens een onjuiste puntentoekenning is dat de aanbesteder de ten onrechte afgewezen inschrijver alsnog tot de procedure had moeten toelaten en omdat dit niet is gebeurd heeft Europe Container Terminals een faire kans op gunning gemist.

HbR heeft met betrekking tot het hiervoor onder 2) genoemde punt opgemerkt dat ECT c.s. in hun Modified Proposal onvoldoende onderbouwing hebben gegeven van het door hen verwachte 'additional volume' hoewel hen zowel mondeling als in het RfP te kennen was gegeven dat zij niet konden volstaan met algemene verklaringen. De rechtbank is van oordeel dat het in dat licht bezien op de weg van ECT c.s. had gelegen aan de hand van hun Modified Proposal en hun aanbiedingsbrief duidelijk te maken dat wel degelijk dusdanige toezeggingen waren gedaan dat HbR niet om verduidelijking had hoeven vragen. Dit hebben zij echter nagelaten. Zo staat in de door HbR (als haar productie 22) overgelegde aanbiedingsbrief bij het Modified Proposal van Europe Container Terminals d.d. 16 oktober 2006 weliswaar dat ECT c.s. met het Duitse Stinnis AG een letter of intent heeft gesloten die tot volumegroei voor de Rotterdamse haven zal leiden, maar daarover is niets concreets gemeld. Ook de mededeling in die brief dat ECT c.s. met een andere grote rederij onderhandelingen voert die tot een substantiële volumetoename zullen leiden, is algemeen van aard en niet concreet. ECT c.s. hebben daarom niet voldaan aan de in het RfP onder 2.1 genoemde voorwaarde de gepresenteerde volumes zo veel mogelijk te onderbouwen. Nu ECT c.s. hun volumetoezeggingen in het geheel niet hebben gestaafd, hoefde HbR niet om een verduidelijking te vragen. Gelet op het voorgaande is er onvoldoende grond om aan te nemen dat de score van Europe Container Terminals niet 0,5 had moeten zijn maar in de buurt van het maximum van 6 punten had moeten uitkomen.

Nu - naar HbR bij pleidooi heeft verklaard - voor het onderdeel 'the possibility to create competition' maximaal 8,3 punten konden worden behaald is, ook als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat RWG ten onrechte op dit onderdeel heeft gescoord, aan Europe Container Terminals geen faire kans op gunning in de aanbestedingsprocedure voor T1 onthouden. In dat geval zou RWG immers nog steeds (76,3 - 8,3) 68 punten hebben gehad en zij zou ook dan - net als de als tweede geëindigde inschrijver met 74,7 punten - hoger zijn geëindigd dan Europe Container Terminals met 65,3 punten.

4.11.8.

Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering als weergegeven onder 3.1 sub A. primair onder 1., niet voor toewijzing vatbaar is; Europe Container Terminals is niet onrechtmatig een faire kans op gunning in de aanbestedingsprocedure onthouden. ECT c.s. stonden ten aanzien van potentiële concurrenten op achterstand omdat zij reeds een zeer dominante positie in de haven innamen en het beleid van HbR er inmiddels op was gericht meer concurrentie mogelijk te maken. De andere stellingen van ECT c.s., die er allemaal op neerkomen dat HbR niet heeft gehandeld conform aanbestedingsrechtelijke beginselen, leiden niet tot een ander oordeel omdat HbR ook indien er onvolkomenheden in de procedure zouden zijn geweest, de aanbestedingsprocedure eenzijdig had kunnen beëindigen en een nieuwe had kunnen starten, waarin zij haar - niet onrechtmatige of onzorgvuldige - beleid om meer concurrentie tussen containeroverslagbedrijven in de Rotterdamse haven mogelijk te maken evenzeer had kunnen en mogen verdisconteren.

4.12.

het in stand houden van het contract

4.12.1.

ECT c.s. zijn voorts van mening dat HbR nà gunning van het contract voor T1 aan RWG wezenlijke wijzigingen in dat contract heeft aangebracht door - onder meer - 1) invoering van een prijsverlagingsmechanisme, 2) afspraken te maken met RWG over de mogelijke financiële gevolgen van een uitspraak in het onderhavige geschil, 3) RWG toe te staan dat zij geen multi-user rol zal vervullen, en 4) de verplichting te laten vervallen dat direct na fase 1 van T1 begonnen wordt met de aanleg van fase 2. In de visie van ECT c.s. heeft HbR hierdoor het gelijkheidsbeginsel geschonden en moet daarom een nieuwe aanbesteding volgen. Zij vorderen in verband daarmee beëindiging c.q. ontbinding van het contract van HbR met RWG voor de exploitatie van T1.

4.12.2.

Zoals hiervoor onder 4.11.2 is overwogen, is de Europese en Nederlandse regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing op de onderhavige aanbesteding. Dit leidt ertoe dat er geen wettelijke basis is voor de door ECT c.s. gevorderde beëindiging c.q. ontbinding van de overeenkomst tussen HbR en RWG; op vordering van een derde is een dergelijke vordering niet toewijsbaar. Dit maakt dat een heraanbesteding van het contract voor T1 niet tot de mogelijkheden behoort.

Daarbij komt dat - zoals onder 4.11.5 reeds is overwogen - HbR zich in het RfP het recht heeft voorbehouden om de aanbestedingsprocedure eenzijdig te beëindigen. Ook als de overeenkomst met RWG wel had kunnen worden beëindigd, zou HbR niet verplicht zijn geweest tot heraanbesteding en, zo er al een heraanbesteding in gang zou worden gezet, had zij die ook weer kunnen afbreken. Het starten van een nieuwe aanbestedingsprocedure is niet rechtens afdwingbaar.

Anders dan ECT c.s. menen maakt de omstandigheid dat deze bevoegdheid/vrijheid van HbR ertoe leidt dat er geen sanctie staat op het maken van fouten in de aanbestedingsprocedure, niet dat de beëindigingsregeling in het RfP buiten toepassing moet blijven. Voornoemde bevoegdheid/vrijheid voor HbR is eenvoudigweg het gevolg van de contractsvrijheid die nu eenmaal bij een private aanbesteding in beginsel geldt. Het had op de weg van Europe Container Terminals gelegen om in een eerder stadium tegen deze bepaling bezwaar te maken als zij onder een dergelijke voorwaarde niet wilde deelnemen aan de tender.

Dit alles leidt ertoe dat de vordering om HbR te veroordelen het contract voor T1 te beëindigen en een nieuwe aanbesteding te starten, zoals weergegeven in 3.1 sub A. primair onder 3. primair, zal worden afgewezen.

4.12.3.

ECT c.s. hebben subsidiair vergoeding gevorderd van de door ECT Delta Terminal en Europe Container Terminals te lijden schade als gevolg van het in stand houden van het contract met RWG en het uitblijven van heraanbesteding. Zij stellen schade te lijden doordat 1) ECT Delta Terminal de naar T1 vertrekkende klanten niet kan bedienen gedurende de doorlooptijd van de heraanbesteding, en 2) Europe Container Terminals de kans mist om de heraanbesteding te winnen en alsnog het recht te verkrijgen om T1 te exploiteren.

Deze vordering zal worden afgewezen. De schade sub 1) is niet voor toewijzing vatbaar omdat de gestelde geschonden norm (betreffende onvolkomenheden bij de aanbesteding) niet strekte tot bescherming van het belang van ECT Delta Terminal om zo lang mogelijk te kunnen profiteren van de vertraging in de overgang van klanten naar T1 die als gevolg van een heraanbesteding zou ontstaan.

De schade sub 2) is om de hiervoor onder 4.12.2 genoemde redenen evenmin voor toewijzing vatbaar. Daarbij komt dat in geval van een heraanbesteding alle partijen moeten kunnen inschrijven en dat HbR opnieuw op enige wijze het belang dat zij hecht aan concurrentie in de haven in de gunningscriteria tot uitdrukking zou kunnen (en zeer waarschijnlijk zou) brengen. Ook in een nieuwe aanbesteding zouden de kansen van ECT c.s. derhalve minimaal dan wel non-existent zijn. Daarmee missen ECT c.s. ook een voldoende belang bij dit deel van de vordering.

De vordering als weergegeven in 3.1 sub A. primair onder 3. subsidiair, zal worden afgewezen.

4.12.4.

De gevorderde verklaring voor recht dat het contract voor T1 wezenlijk is gewijzigd ten opzichte van de tendervoorwaarden c.q. ten opzichte van de voorwaarden van het aan RWG gegunde contract, heeft onvoldoende zelfstandige betekenis. ECT c.s. hebben niet gesteld dat zij bij deze vordering een afzonderlijk, zelfstandig belang hebben. De vordering, zoals weergegeven in 3.1 sub A. primair onder 2., zal daarom worden afgewezen.

ad B) creëren van disproportionele overcapaciteit

4.13.

ECT c.s. zijn van mening dat HbR zich jegens ECT c.s. heeft verbonden om door haar uitgiftebeleid een gezonde bezettingsgraad van bestaande terminals te waarborgen, maar dat zij in strijd daarmee een disproportionele overcapaciteit en/of ongezonde concurrentie in de haven heeft gecreëerd. Zij hebben daartoe aangevoerd dat HbR T1 en T2 vrijwel tegelijk heeft uitgegeven waardoor de extra terminalruimte eind 2014 vrijwel gelijktijdig in gebruik wordt genomen. In de visie van ECT c.s. is HbR daardoor primair toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten met ECT c.s. en subsidiair aansprakelijk uit onrechtmatig daad. Daarnaast heeft HbR het mededingingsrecht geschonden en is zij als verhuurder van de terminalterreinen toerekenbaar tekort geschoten in de verplichting om ECT c.s. als huurder een rustig huurgenot te verschaffen. Deze grondslagen worden hierna besproken.

4.14.

wanprestatie

4.14.1.

ECT c.s. hebben betoogd dat HbR zich contractueel en specifiek jegens hen heeft verbonden 1) te voorkomen dat de uitgifte en timing van nieuwe overslagcapaciteit zou leiden tot kannibalisatie van bestaande terminals en 2) te waarborgen dat ook na de uitgifte van nieuwe terminals de bezetting van de terminals in de haven gezond (rond de 85%) zou blijven, en bestaande en nieuwe terminals commercially sound geëxploiteerd zouden kunnen worden. De vrijwel gelijktijdige ingebruikneming van T1 en T2 heeft volgens ECT c.s. echter tot gevolg dat de bedrijfsvoering van ECT Delta Terminal over een periode van zo'n twaalf jaar verlieslatend wordt.

4.14.2.

Voor de contractuele gebondenheid van HbR baseren ECT c.s. zich onder meer op wat zij noemen de eerste en tweede 'uitgiftebeleidsovereenkomst'.

ECT c.s. leiden de eerste 'uitgiftebeleidsovereenkomst' af uit de brief van HbR aan hen van 6 juni 2002 (zie onder 2.5) en de door HbR bij brief van 29 maart 2004 (zie onder 2.6) aan Europe Container Terminals kenbaar gemaakte Investment Policy. HbR heeft hierdoor aan hen toegezegd dat zij pas zal investeren in nieuwe terminals als de bestaande terminals optimaal worden gebruikt én een economisch verantwoorde exploitatie van bestaande terminals mogelijk blijft, en dat er op grond van de destijds bestaande marktverwachtingen vóór 31 december 2011 geen terrein op Maasvlakte 2 zou worden uitgegeven voor de ontwikkeling van een nieuwe deep sea containerterminal.

De tweede 'uitgiftebeleidsovereenkomst' leiden ECT c.s. af uit de bepaling in het RfP (zie onder 2.9) dat HbR het recht heeft het te gunnen contract te beëindigen bij een substantiële verschuiving van volumes van andere terminals in de haven naar T1 en dat HbR tijdens de tender in antwoord op vragen heeft meegedeeld dat bestaande volumes van andere terminals in de haven niet mogen worden gebruikt om aan de prestatieafspraken te voldoen.

4.14.3.

HbR heeft hierover opgemerkt dat - voor zover al sprake is van toezeggingen aan specifiek ECT c.s. - geen harde rechtens afdwingbare toezeggingen zijn gedaan, maar enkel is toegezegd zich in het algemeen in te spannen om een gezonde verhouding tussen vraag en aanbod te faciliteren, zulks in lijn met het algemene belang van de haven. HbR heeft betoogd dat zij niet op zich heeft genomen om ECT Delta Terminal te vrijwaren voor kannibalisatie, dat zou volgens HbR neerkomen op een bezettingsgraadgarantie voor ieder jaar en voor iedere terminal.

4.14.4.

De rechtbank is van oordeel dat ECT c.s. aan hetgeen zij aanduiden als 'uitgiftebeleidsovereenkomsten' niet kunnen ontlenen dat HbR jegens hen tekort is geschoten omdat zij in strijd daarmee structureel disproportionele overcapaciteit in de haven heeft gecreëerd. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

De eerste 'uitgiftebeleidsovereenkomst' ziet op toezeggingen van HbR aan ECT c.s. in verband met investeringen in de te ontwikkelen Euromax terminal en de lange terugverdientijd van die investeringen. Dit is onder meer te lezen in de brief van ECT c.s. van 30 maart 2004 die voor akkoord is ondertekend door HbR (zie onder 2.7). Nu ECT c.s. niet hebben gesteld dat het rendabel exploiteren van de Euromax terminal niet langer mogelijk is, kunnen ECT c.s. de door hen geclaimde rechten niet ontlenen aan de toezeggingen in de brieven en de Investment policy. De Delta terminal was toen al een heel aantal jaren in bedrijf en gesteld noch gebleken is dat daarin toen substantieel werd geïnvesteerd. De door ECT c.s. gestelde toezeggingen van HbR staan niet in verband met door ECT c.s. in de Delta terminal gedane investeringen. ECT c.s. hadden reeds geruime tijd de gelegenheid gehad de in de Delta terminal gedane investeringen terug te verdienen. Dat zij daarin niet zijn geslaagd en/of gedurende de totale afschrijvingsperiode van de gedane investeringen niet zullen kunnen slagen, is gesteld noch gebleken.

De tweede 'uitgiftebeleidsovereenkomst' bestaat uit het RfP en het verslag van de naar aanleiding van het RfP gestelde vragen en door HbR gegeven antwoorden (Q&A). In het RfP staat dat HbR het recht heeft het contract voor T1 te beëindigen bij een substantiële verschuiving van volumes. De stellingen van ECT c.s. komen er op neer dat HbR daartoe verplicht zou zijn. Dit is echter niet af te leiden uit de bewoordingen in het RfP; daarin is geen verplichting voor HbR opgenomen en evenmin een recht voor één van de inschrijvers - zoals ECT c.s. - om daarop ten aanzien van een concurrent aanspraak te maken. De bepaling moet worden opgevat als een waarschuwing die is gericht tot de partij aan wie het contract wordt gegund. Daarnaast heeft HbR aan haar antwoord op een vraag over het gebruik van bestaande volumes voor het voldoen aan de prestatieafspraken, toegevoegd dat een bedrijf in dat geval het risico loopt dat HbR het contract beëindigt. Daaraan kunnen ECT c.s. evenmin ontlenen dat HbR jegens hen is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen; de partij aan wie het contract is gegund en die zich aan verplaatsing van bestaande volumes schuldig maakt teneinde aan de prestatieafspraken te voldoen, loopt het genoemde risico.

4.14.5.

Voor zover ECT c.s. als zelfstandige grondslag van hun vordering hebben gehandhaafd dat HbR naar aanleiding van vragen over het RfP een bezettingsnorm van 85% heeft toegezegd (zie onder 2.10), merkt de rechtbank op dat HbR in antwoord op die vragen enkel heeft gezegd te streven naar een gemiddelde bezettingsgraad van ongeveer 85%. Dit is niet te beschouwen als een harde toezegging waaraan ECT c.s. of andere containeroverslagbedrijven rechten kunnen ontlenen.

4.14.6.

ECT c.s. hebben nog aangevoerd dat HbR recht had behoren te doen aan de beëindigingsovereenkomst DMU van 31 mei 2002 (door hen overgelegd als productie 23) die voorzag in teruggave van de APMT-R terminal aan ECT c.s. Daarbij gaan zij er echter aan voorbij dat HbR en ECT c.s. ter definitieve beëindiging van hun geschil hierover op 27 maart 2007 zijn overeengekomen dat nog aan te leggen terreindelen op Maasvlakte 2 voor ECT c.s. worden gereserveerd (zie onder 2.18). Nu dit geschil aldus is beëindigd komt aan ECT c.s. geen beroep meer toe op de beëindigingsovereenkomst DMU.

4.14.7.

Uit de hiervoor behandelde stellingen van ECT c.s. en de overgelegde producties kan derhalve niet worden afgeleid dat HbR verplichtingen heeft jegens ECT c.s. uit een tussen haar en ECT c.s. gesloten overeenkomst op grond waarvan de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen als weergegeven onder 3.1 sub B. toewijsbaar zouden zijn.
Voor zover deze vorderingen op het huurrecht zijn gegrond, zullen deze hierna worden behandeld.

4.15.

tekortkoming in het verschaffen van rustig huurgenot

4.15.1.

ECT c.s. stellen dat HbR als verhuurder van de terminalterreinen toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichting om ECT c.s. als huurders een rustig huurgenot te verschaffen. In de visie van ECT c.s. mochten zij verwachten dat HbR als verhuurder geen disproportionele overcapaciteit en/of ongezonde concurrentie zou creëren. Door het tekortschieten dan wel de onrechtmatige daad van HbR hebben de door ECT c.s. gepleegde investeringen een groot deel van hun waarde verloren, althans wordt de exploitatie van hun terminals bovenmatig negatief beïnvloed. Hierdoor is volgens ECT c.s. sprake van een gebrek van de zaak in de zin van art. 7:204 BW Pro.

4.15.2.

Van een gebrek van de zaak (een bedrijfsruimte of -terrein) wegens door de huurder ondervonden concurrentie kan onder bepaalde omstandigheden sprake zijn indien de verhuurder de huurder concurrentie aandoet waarmee de huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst met de verhuurder geen rekening hoefde te houden; de verhuurder kan door rechtstreeks in concurrentie te treden met het door de huurder vanuit de gehuurde locatie uitgeoefende bedrijf de levensvatbaarheid van de onderneming van de huurder immers in hoge mate bepalen. HbR doet ECT c.s. echter niet zelf concurrentie aan. Zij geeft terreinen in de haven in gebruik aan verschillende gelijkwaardig te achten containeroverslagbedrijven die met elkaar de concurrentie aangaan.

Het valt de rechtbank in dit kader op dat de verwijten van ECT c.s. er niet zo zeer op lijken te zien dat HbR te veel/te grote terreinen in gebruik heeft gegeven, maar juist dat zij dat aan anderen dan aan hen heeft gedaan. Dit leidt de rechtbank af uit 1) de vordering tot het opnieuw aanbesteden van het contract voor exploitatie van T1 en de opmerking van ECT c.s. bij pleidooi over de commerciële aantrekkelijkheid daarvan, 2) de verlenging in 2012 van de opties van ECT c.s. op uitbreiding van de Euromax terminal, en 3) de wens van ECT c.s. dat de APMT-R terminal aan hen wordt teruggegeven. Deze belangen van ECT c.s. zien op te behalen omzet en winst. Het door ECT c.s. gestelde rechtvaardigt echter niet de conclusie dat HbR tekortschiet ter zake van het aan ECT c.s. te verschaffen huurgenot.

Voor het overige is het standpunt van ECT c.s. dat HbR disproportionele overcapaciteit en/of ongezonde concurrentie creëert hiervoor onder 4.13 tot en met 4.17.1 reeds besproken.

4.15.3.

Al het voorgaande in dit onderdeel leidt ertoe dat de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen als weergegeven onder 3.1 sub B. evenmin op deze grond toewijsbaar zijn.

4.16.

onrechtmatige daad

4.16.1.

ECT c.s. zijn subsidiair van mening dat HbR onrechtmatig heeft gehandeld. Zij heeft bij ECT c.s. het vertrouwen gewekt dat zij de in de 'uitgiftebeleidsovereenkomsten' gedane toezeggingen gestand zou doen, maar heeft dat niet gedaan. Hierdoor waarborgt zij niet langer een gezonde balans tussen vraag en aanbod van de containerterminalcapaciteit. Door de vrijwel gelijktijdige uitgifte en ingebruikname van T1 en T2 kunnen bestaande en nieuwe terminals niet langer commercially sound geëxploiteerd worden, aldus ECT c.s.

4.16.2.

Voor zover HbR uitlatingen heeft gedaan in de door ECT c.s. bedoelde zin, moeten deze bezien worden in het licht van de doelstelling van HbR - die bij ECT c.s. bekend moet worden geacht - te weten het versterken van de positie van de Rotterdamse haven als geheel. Dit betekent dat eventuele toezeggingen over het rendabel kunnen exploiteren van terminals gelden voor de haven als geheel en dat levert geen juridisch afdwingbare verbintenis op voor individuele containeroverslagbedrijven afzonderlijk. Het gaat dan bovendien om het
structureelrendabel kunnen exploiteren van die terminals. Deze worden immers gehuurd/gepacht voor een periode van ongeveer 50 jaar zodat gedurende die periode de investeringen moeten kunnen worden terugverdiend en eventuele verlieslatende jaren moeten kunnen worden gecompenseerd. Een andere interpretatie zou ertoe leiden dat ieder individueel containeroverslagbedrijf verzekerd is van een door HbR te betalen bedrag zodra haar omzet beneden een bepaalde waarde komt en het uitgiftebeleid als (één van de) oorza(a)k(en) kan worden aangewezen. Dit is niet verenigbaar met de taak en het doel van HbR en laat zich moeilijk rijmen met het ondernemersrisico dat ook eigen is aan het exploiteren van containerterminals.

Teneinde haar doelstelling te realiseren heeft HbR geïnvesteerd in de ontwikkeling van Maasvlakte 2. Dit leidt ook in de prognoses van HbR tot een capaciteitsuitbreiding van betekenis die met zich brengt dat er tijdelijk overcapaciteit zal ontstaan. Dit is onvermijdelijk omdat de uitbreiding een zekere omvang moet hebben om verantwoord zeer grote investeringen te kunnen doen. Dit alles maakt nog niet dat HbR niet tot die investering mocht overgaan vanwege het risico op tijdelijke overcapaciteit. Zoals HbR heeft aangevoerd en ECT c.s. niet hebben betwist, paste de uitbreiding goed binnen de toenmalige prognoses omtrent de ontwikkeling van de containeroverslag.

Bovendien heeft HbR onbetwist aangevoerd dat zij maatregelen heeft genomen om te bevorderen dat de schadelijke gevolgen van de tijdelijke overcapaciteit worden beperkt. Zij heeft afspraken gemaakt met RWG over het overhevelen van een aanzienlijk ladingvolume uit andere havens naar T1 en over het uitstellen van de aanleg van fase 2 van T1. Daarnaast heeft zij de hierna onder 4.18 tot en met 4.22 te bespreken bonus-malusregeling en de 85%-afspraken voor onder meer de terminals van ECT c.s. ingevoerd. Aldus heeft HbR een aantal randvoorwaarden voor beperking van de schadelijke gevolgen van tijdelijke overcapaciteit geschapen. Zij is bij de effectuering van een en ander vanzelfsprekend ook afhankelijk van de andere partijen in de haven.

Zoals hiervoor onder 4.9 (tweede alinea) is overwogen, heeft HbR besloten T2 aan APMT uit te geven omdat zij vreesde dat Maersk zich - op termijn - uit de haven zou terugtrekken en omdat andere mogelijkheden om de capaciteitsproblemen op de APMT-R terminal op te lossen waren uitgeput.

De rechtbank is van oordeel dat HbR in redelijkheid tot dit besluit heeft kunnen komen. Naar ECT c.s. hebben toegegeven behoorde een samenwerking tussen ECT c.s. en APMT (onderdeel uitmakend van de Maersk-groep) niet tot de reële mogelijkheden omdat APMT en ECT c.s. in de containeroverslagmarkt binnen de Rotterdamse haven op dat moment elkaars grootste concurrenten waren. Het besluit tot gunning van T2, dat is ingegeven door de wens een grote partij als Maersk voor de haven te behouden, kon geacht worden in het belang te zijn van de haven als geheel.

4.16.3.

ECT c.s. hebben betoogd dat HbR na de uitgifte van T2 gebruik had moeten maken van haar in het RfP gegeven bevoegdheid om de tender te beëindigen. Volgens hen was de noodzaak voor uitgifte van T1 weg.

Zoals HbR naar voren heeft gebracht is T2 voor lading van Maersk uitgegeven omdat de terminalcapaciteit van de verouderde APMT-R terminal te klein was. Alleen Maersk zou in dat geval profiteren van de te creëren extra capaciteit terwijl er ook na de uitgifte van T2 aan APMT belangstelling voor T1 was van diverse andere partijen; in totaal zes partijen - waaronder nota bene ECT c.s. zelf - hebben in de wetenschap dat T2 reeds was uitgegeven een Proposal ingediend (zie onder 2.12). Aannemelijk is dat al deze professionele partijen een beredeneerde afweging hebben gemaakt omtrent de mogelijkheid T1 rendabel te exploiteren. HbR was daarom in redelijkheid niet gehouden de tender voor de uitgifte van T1 te beëindigen.

4.16.4.

ECT c.s. hebben aangevoerd dat HbR bij de uitgifte van T1 en T2 in ieder geval voorwaarden had moeten opleggen aan RWG en APMT om te voorkomen dat bestaande en nieuwe terminals niet langer commercially sound geëxploiteerd kunnen worden. ECT c.s. lijden - naar zij stellen - schade als gevolg van de gelijktijdige ingebruikneming van T1 en T2 omdat 40% van het containervolume van de Delta terminal zal overgaan naar Maasvlakte 2. De Delta terminal zal ook nog volume verliezen aan de APMT-R terminal omdat die terminal de gevolgen moet opvangen van de overgang van de Maersk volumes naar T2. Als gevolg van dit alles zal een ongezonde prijzenslag ontstaan en zal de bedrijfsvoering van ECT Delta Terminal over een periode van ongeveer twaalf jaar verlieslatend worden, aldus ECT c.s.

Zoals hiervoor is overwogen zien eventuele uitlatingen van HbR over een gezonde balans tussen vraag en aanbod van containeroverslagcapaciteit en het rendabel kunnen exploiteren van de terminals, erop dat containeroverslagbedrijven in de haven gemiddeld genomen structureel rendabel kunnen opereren.

ECT c.s. hebben niet gesteld dat ook de andere containeroverslagbedrijven hun terminals na de uitgifte van T1 en T2 structureel niet meer rendabel kunnen exploiteren en worden gekannibaliseerd. Zij hebben dit enkel aangevoerd met betrekking tot de eigen Delta terminal en daarbij niet alleen de bezetting en omzet van de concurrenten, maar ook die van de eigen Euromax terminal buiten beschouwing gelaten hoewel deze terminal bij de schadeberekening wel wordt genoemd. De omstandigheid dat volgens ECT c.s. bij één van haar terminals grote overcapaciteit zal ontstaan waardoor deze gedurende twaalf jaar verlieslatend zou zijn, is onvoldoende om daarop te baseren dat HbR onrechtmatig heeft gehandeld bij de uitgifte van T1 en T2. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat in een PowerPointpresentatie van HbR waaraan ECT c.s. hebben gerefereerd staat dat de maximale overcapaciteit in 2020 zal zijn afgenomen tot 13,4% (zie onder 2.20). Dat de overcapaciteit op langere termijn bezien slechts een tijdelijk probleem betreft, hebben ECT c.s. niet betwist.

Ten overvloede overweegt de rechtbank hierbij nog dat ECT c.s. ondanks de door haar gestelde dramatische toekomstperspectieven voor de Delta terminal, zijn overgegaan tot omvangrijke investeringen op die terminal en dat zij hun opties op nieuwe terreinen op Maasvlakte 2 hebben verlengd. Moeilijk voorstelbaar is dat een rationeel opererende en calculerende onderneming daartoe overgaat als zij niet de beredeneerde aanname heeft dat zij die investeringen kan terugverdienen.

4.16.5.

ECT c.s. hebben voorts betoogd dat HbR aan hen wel voorwaarden heeft gesteld voor uitbreiding, terwijl zij dat niet heeft gedaan aan RWG en APMT. Zij heeft in dat verband onder meer verwezen naar de Aanbiedingsbrief Maasvlakte 2 (zie onder 2.18).

Uit hetgeen HbR hierover heeft aangevoerd volgt dat zij de productiviteit van de nieuwe terminals wil waarborgen door het invoeren van een - hierna nog te bespreken - bonus-malusregeling voor lading die afkomstig is van andere havens en dat zij bij gebrek aan een dergelijke regeling voor de Delta terminal en de Euromax terminal de 85% regeling in de Aanbiedingsbrief Maasvlakte heeft opgenomen.

Gelet op de ook voor HbR - als private instelling - geldende contractsvrijheid is het in beginsel aan haar om samen met haar contractspartij de inhoud van de door haar te sluiten overeenkomsten te bepalen. Dit zou anders kunnen zijn als de met ECT c.s. gesloten overeenkomsten over het geheel genomen stelselmatig nadeliger voor hen zouden uitpakken dan het geval is bij de door HbR met de concurrenten gesloten overeenkomsten. Dat zou een aanwijzing kunnen opleveren dat HbR onzorgvuldig/onrechtmatig jegens ECT c.s. handelt. Nu echter ook aan RWG en APMT voorwaarden zijn gesteld, zou er enkel aanleiding zijn om aan te nemen dat ECT c.s. mogelijk op onzorgvuldige en/of onrechtmatige wijze worden achtergesteld indien de door HbR met deze partijen overeengekomen voorwaarden onverklaarbaar veel gunstiger zijn dan de met ECT c.s. overeengekomen gestelde voorwaarden.

HbR heeft daaromtrent opgemerkt dat de overeenkomsten die zij in de loop der tijd met diverse containeroverslagbedrijven heeft gesloten sterk van elkaar verschillen, onder meer voor wat betreft de huurprijs, infra+ en voorfinancieringsregelingen. Volgens HbR zijn de diverse gesloten overeenkomsten indien deze met elkaar worden vergeleken over het geheel genomen gunstig voor ECT c.s. ECT c.s. hebben dit met name voor wat betreft de huurprijs niet betwist. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen hebben ECT c.s. hun stelling dat HbR onrechtmatig heeft gehandeld door aan RWG en APMT andere voorwaarden te stellen dan zij in het verleden aan ECT c.s. heeft gesteld onvoldoende onderbouwd.

4.16.6.

ECT c.s. hebben ook aangevoerd dat HbR hen bewust in de waan heeft gelaten dat de door hen gezamenlijk opgestelde volumescenario's realistisch waren, terwijl HbR wist dat er door de ingebruikname van T1 en T2 een enorme overcapaciteit zou ontstaan.

Het komt de rechtbank echter voor dat ECT c.s. als deskundig te achten professionele partij zelf een inschatting konden maken van de capaciteit van de beide terminals en eveneens - mede aan de hand van de verwachtingen ten aanzien van haar eigen omzet - van de te verwachten vraag naar containercapaciteit in de haven. Dat HbR over wezenlijke informatie beschikte waarover ECT c.s. niet konden beschikken, kan uit de stellingen van ECT c.s. niet worden afgeleid. ECT c.s. hebben geen feiten gesteld die de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat zij in een waan verkeerden en dat dit voor HbR kenbaar was zodat HbR gehouden was ECT c.s. daarop te wijzen. Ook in zoverre was van onrechtmatig of onzorgvuldig handelen van HbR jegens ECT c.s. geen sprake.

4.16.7.

ECT c.s. hebben voorts nog aangevoerd dat HbR in elk geval een feitelijke machtspositie bij de verhuur van haventerreinen heeft waardoor zij een bijzondere zorgplicht heeft om een zorgvuldig uitgiftebeleid te voeren, rekening houdend met de redelijke belangen van bestaande operators als ECT c.s.

Aan ECT c.s. kan worden toegegeven dat HbR door haar beleid veel invloed kan uitoefenen op de verhoudingen in de haven. Dat HbR een uitgiftebeleid dient te voeren waarbij zij rekening dient te houden met álle partijen die belangen in de haven hebben, waaronder de redelijke belangen van bestaande containeroverslagbedrijven, vloeit voort uit haar doelstelling. Zoals hiervoor onder 4.16.2 is overwogen, betekent dat echter niet dat HbR ten koste van de belangen van andere partijen doorslaggevend gewicht moet toekennen aan de belangen van ieder afzonderlijk containeroverslagbedrijf. Het betekent evenmin dat het realiseren van de doelstelling van HbR geen tijdelijke overcapaciteit van enige omvang tot gevolg mag hebben. Het aannemen van dergelijke beperkingen in de beleidsvrijheid van HbR moet geacht worden niet in het belang te zijn van de ontwikkeling van de haven op langere termijn. In het licht van het voorgaande hebben ECT c.s. onvoldoende inzichtelijk gemaakt welke bijzondere zorgplicht op HbR rust en dat deze zorgplicht HbR had moeten afhouden van het ontwikkelen van Maasvlakte 2 en/of van het in dat kader uitgeven van T1 en T2 (aan anderen dan ECT c.s.).

4.16.8.

Tot slot hebben ECT c.s. aangevoerd dat HbR uitlatingen in de media heeft gedaan op grond waarvan zij er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat HbR bij de uitgifte van T1 kannibalisatie zou voorkomen. De uitlatingen waaraan ECT c.s. refereren, houden echter geen concrete toezegging in en zien voor het merendeel op door HbR te verrichten inspanningen om de nadelige gevolgen van de tijdelijke overcapaciteit zoveel mogelijk te beperken.

4.16.9.

Gelet op al het voorgaande hebben ECT c.s. hun stelling dat HbR niet langer een gezonde balans tussen vraag en aanbod van de containerterminalcapaciteit waarborgt, onvoldoende concreet onderbouwd. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat HbR één (belangrijke) speler in de haven is. De balans tussen vraag en aanbod wordt ook bepaald door de andere spelers, de containeroverslagbedrijven aan wie HbR terreinen in gebruik heeft gegeven. Zij zullen in onderlinge concurrentie streven naar een zo goed mogelijk renderende onderneming. Met deze onderlinge concurrentie verdraagt zich slecht dat HbR geen terminal zou mogen uitgeven ten behoeve van (een) klant(en) van ECT c.s. - waartoe, behalve Maersk, vrijwel alle rederijen die de haven aandoen behoren - vanwege de omstandigheid dat ECT c.s. daardoor (substantieel) lading zouden verliezen.

4.16.10.

Het voorgaande leidt ertoe dat niet is komen vast te staan dat HbR onrechtmatig jegens ECT c.s. heeft gehandeld; de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen als weergegeven onder 3.1 sub B., zijn niet op deze grond toewijsbaar.

4.17.

schending van het mededingingsrecht

4.17.1.

Het door ECT c.s. ingenomen standpunt dat HbR een machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU Pro heeft, is hiervoor onder 4.3 tot en met 4.10 verworpen. Daarop kunnen ECT c.s. derhalve niet baseren dat HbR een uit het mededingingsrecht voortvloeiende bijzondere zorgplicht heeft. De primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen, als weergegeven onder 3.1 sub B., zijn niet op deze grond toewijsbaar.

ad C) bonus-malusregeling

4.18.

ECT c.s. stellen dat HbR onrechtmatig jegens hen handelt door aan hun concurrenten APMT en RWG een bonus-malusregeling op te leggen waardoor aan hen een concurrentievoordeel wordt verschaft dat oploopt tot 86% van de huidige operating profit per TEU van ECT c.s. Hierdoor wordt APMT volgens ECT c.s. beloond voor het verplaatsen van lading van de APMT-R terminal naar T2 en RWG voor het verplaatsen van lading van de Delta terminal naar T1. Dit alles leidt in de visie van ECT c.s. tot een onrechtmatige verstoring van de concurrentie binnen de haven, hetgeen tevens in strijd is met het kartelverbod.

4.19.

ECT c.s. hebben aan hun vordering tot nietigverklaring van de bonus-malusregeling en andere prijsverminderingsregeling(en) schending van het kartelverbod ten grondslag gelegd. Zij hebben in het kader van hun beroep op artikel 101 VWEU Pro verwezen naar het in de tekst van het artikel opgenomen voorbeeld sub (d) en naar een uitspraak d.d. 27 september 2006 van het Gerecht van eerste aanleg EG (zaak T-168/01). Die uitspraak heeft echter betrekking op een geheel andere situatie dan de onderhavige, namelijk een overeenkomst waarin een geneesmiddelenproducent een groothandelaar ongelijke voorwaarden/prijzen oplegde naar gelang die handelaar de producten in Spanje of in andere lidstaten doorverkocht. Voor een op het mededingingsrecht gegronde vordering dienen zoals al eerder is overwogen door de partij die zich op de schending van het mededingingsrecht beroept voldoende economische feiten en omstandigheden te worden aangevoerd. ECT c.s. hebben nagelaten hun beroep op het kartelverbod te onderbouwen zodat de vordering om voor recht te verklaren dat de bonus-malusregelingen en eventuele prijsverminderingsregeling(en) nietig zijn, als weergegeven onder 3.1 sub C. primair, niet toewijsbaar is.

4.20.

HbR heeft bestreden dat de bonus-malusregeling leidt tot verplaatsing van lading binnen de haven omdat de regeling niet ziet op lading die al in Rotterdam wordt afgehandeld. Er is daarom volgens HbR geen prikkel voor RWG en APMT om lading weg te halen van de terminals op Maasvlakte 1; zij hebben er juist belang bij lading aan te trekken die afkomstig is van andere havens. Daarnaast heeft HbR aangevoerd dat er in de regeling met RWG rekening mee wordt gehouden dat de RWG rederijen TNWA en CMA-CGM in de eerste fase niet alle Rotterdamse lading op T1 zullen kunnen afhandelen, en geldt de regeling met APMT enkel voor lading van Maersk. In de visie van HbR is de bonus-malusregeling daarom niet nadelig voor ECT c.s.

4.21.

Gelet op de door HbR bij pleidooi gegeven informatie over de inhoud van de bonus-malusregeling - waarover ECT c.s. niet hebben gesteld dat die informatie onjuist is - houdt de rechtbank het ervoor dat RWG en APMT niet worden beloond voor het verplaatsen van lading binnen de haven.

4.22.

ECT c.s. hebben nog aangevoerd dat de bonus-malusregeling een concurrentienadeel voor hen inhoudt omdat RWG op kosten van HbR een korting kan aanbieden van bijna 10%, terwijl zij dat niet kunnen.

HbR heeft daarover opgemerkt dat de bonus-malusregeling is bedoeld om de productiviteit van de nieuwe terminals te waarborgen en dat die regeling niet is opgenomen in de overeenkomsten met ECT c.s. betreffende de Delta en Euromax terminal omdat deze overeenkomsten geruime tijd geleden gesloten zijn. Zij heeft in dat verband aangevoerd dat in de Aanbiedingsbrief Maasvlakte 2 en de Aanbiedingsbrief verbreding Amazonehaven ook een bonus-malusregeling is opgenomen. HbR heeft daarnaast naar voren gebracht dat de overeenkomsten die zij in de loop der tijd met diverse containeroverslagbedrijven heeft gesloten sterk van elkaar verschillen, onder meer voor wat betreft de huurprijs, infra+ en voorfinancieringsregelingen. Deze bepalingen zijn over het geheel genomen gunstig voor ECT c.s. in vergelijking met andere containeroverslagbedrijven, aldus HbR.

Ter beantwoording van de vraag of HbR onrechtmatig heeft gehandeld door de bonus-malusregeling enkel voor RWG en APMT te laten gelden, moet worden gekeken naar het geheel van overeengekomen rechten en verplichtingen. Nu ECT c.s. onvoldoende hebben weersproken dat de door HbR genoemde onderdelen van de overeenkomsten relatief gunstig voor hen zijn, kan niet worden gesproken van gelijke gevallen die ongelijk worden behandeld. Dit leidt ertoe dat er geen grond is voor het oordeel dat HbR op dit punt onrechtmatig heeft gehandeld en evenmin voor een veroordeling van HbR tot het toekennen aan ECT c.s. van een equivalente regeling op dit punt, althans tot vergoeding van de door ECT Delta Terminal geleden en te lijden schade, zoals ECT c.s. onder 3.1 sub C. subsidiair en meer subsidiair hebben gevorderd.

ad D) kosten verbreding Amazonehaven

4.23.

ECT c.s. zijn van mening dat het onredelijk is dat de kosten voor de noodzakelijke verbreding van de Amazonehaven van 255 meter naar 310 meter voor hun rekening komen. Zij stellen dat 1) de werkzaamheden tot de taak van HbR behoren omdat zij de openbare haveninfrastructuur in goede staat en up-to-date moet houden, 2) HbR voor de bekostiging van die werkzaamheden havengelden ontvangt, 3) de werkzaamheden in het belang zijn van alle gebruikers van die haven, 4) concurrenten van ECT c.s. niet voor dergelijke werkzaamheden behoeven te betalen en 5) ECT c.s. zich in een afhankelijke positie bevinden ten opzichte van HbR. ECT c.s. verlangen daarom primair dat de Aanbiedingsbrief Amazonehaven partieel nietig wordt verklaard, subsidiair dat het door ECT c.s. geleden nadeel wordt opgeheven door de gevolgen van de in de Aanbiedingsbrief Amazonehaven vastgelegde overeenkomst te wijzigen, meer subsidiair dat de in de Aanbiedingsbrief Amazonehaven opgenomen kostenvergoedingsregelingen niet van toepassing worden verklaard en uiterst subsidiair dat HbR wordt veroordeeld tot vergoeding van de door Europe Container Terminals geleden en te lijden schade.

4.24.

De primaire vordering zal worden afgewezen. ECT c.s. hebben daaraan ten grondslag gelegd dat HbR misbruik maakt van haar economische machtspositie. Gelet op hetgeen onder 4.3 tot en met 4.10 is overwogen, hebben zij dit onvoldoende gemotiveerd onderbouwd.

4.25.

ECT c.s. zijn subsidiair van mening dat HbR misbruik van omstandigheden heeft gemaakt en zij verlangen daarom dat het nadeel wordt opgeheven door de artikelen 3.2 en 7 - met uitzondering van art. 7.4 - van de Aanbiedingsbrief verbreding Amazonehaven met terugwerkende kracht buiten toepassing te verklaren, waarbij de overeenkomst voor het overige in stand blijft.

De rechtbank overweegt dat uitgangspunt is dat hetgeen partijen zijn overeengekomen hen bindt. Dat kan echter anders zijn indien de wilsvorming gebrekkig tot stand is gekomen doordat HbR misbruik van omstandigheden heeft gemaakt, zoals ECT c.s. hebben gesteld. Misbruik van omstandigheden is aanwezig wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden - zoals noodtoestand en afhankelijkheid - bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, toch het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert hoewel hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden.

Volgens ECT c.s. is sprake van een noodtoestand omdat verbreding van de Amazonehaven voor hen van levensbelang is en HbR de enige is die de verbreding tot stand kan brengen zodat ECT c.s. hiervoor van HbR afhankelijk zijn. Dat ECT c.s. bij het sluiten van de overeenkomst in een noodtoestand verkeerden kan de rechtbank echter niet afleiden uit hetgeen door beide partijen is aangevoerd. Zo heeft HbR aangevoerd, en is door ECT c.s. erkend, dat een onderdeel van de in de Aanbiedingsbrief verbreding Amazonehaven vastgelegde overeenkomst is dat de huurtermijnen van de huurovereenkomst in het kader van harmonisatie met andere overeenkomsten zijn verlengd tot 31 december 2054 en dat de herzieningsmomenten van de huurprijs ten gunste van ECT c.s. zijn verschoven naar 1 januari 2038. Dit maakt het onwaarschijnlijk dat bij ECT c.s. een noodtoestand heeft bestaan waardoor zij niet in staat waren vrijelijk hun wil te bepalen. Hieruit is veeleer op te maken dat ECT c.s. en HbR als gelijkwaardige professionele partijen na uitvoerige onderhandelingen tot een vergelijk zijn gekomen waarbij beide partijen hebben moeten geven en nemen. Op dit alles stuit het beroep op misbruik van omstandigheden af. Dit leidt ertoe dat de vordering, zoals weergegeven onder 3.1 sub D. subsidiair, zal worden afgewezen.

4.26.

De maatstaven van redelijkheid en billijkheid vereisen niet dat de overeengekomen kostenvergoeding buiten toepassing wordt verklaard. ECT c.s. beroepen zich daarbij op artikel 6:248 lid 2 BW Pro, maar bij toepassing van de in dit artikel opgenomen maatstaf dient de nodige terughoudendheid in acht te worden genomen.

Van belang is dat de verbreding van de Amazonehaven tot doel heeft problemen van ECT c.s. bij het afhandelen van grotere schepen te beëindigen. Uit het verslag van de "Nautische onderzoeken Amazonehaven" (zie onder 2.4) blijkt dat in 1993 reeds duidelijk was dat een breedte van 250 meter tot problemen kan leiden bij windkracht 6 en vooral 7. Desalniettemin is toen op verzoek van ECT c.s. gekozen voor versmalling van de Amazonehaven van de geplande 300 meter naar 255 meter, zodat ECT c.s. op de Delta terminal over een groter landoppervlak zouden komen te beschikken.

De verbreding betreft een fundamentele verbetering van de haven waardoor ECT c.s. in staat zullen zijn onbelemmerd de modernste containerschepen af te handelen en zullen kunnen concurreren met de nieuwe terminals op Maasvlakte 2. ECT c.s. hebben ook aangegeven dat hun wens tot verbreding van de Amazonehaven hierdoor is ingegeven. In vergelijking met de huren op Maasvlakte 2 is de huur van de Delta terminal relatief laag en dat blijft zo gedurende een langere periode dan voor het sluiten van de overeenkomst. Mede in dat licht bezien, is de overeengekomen kostenvergoeding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Dat RWG en APMT op Maasvlakte 2 niet hoeven te betalen voor de nieuwe haveninfrastructuur maakt evenmin dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ECT c.s. betalen voor de door hen verlangde fundamentele verbetering van de infrastructuur in de Amazonehaven. De situaties zijn immers niet vergelijkbaar. Dat HbR het tot haar taak rekent om haveninfrastructuur aan te leggen in nieuwe havens brengt niet mee dat zij ook gehouden is om op haar kosten haveninfrastructuur in een bestaande haven aan te passen conform de wensen van de huurder van een daaraan grenzend haventerrein indien en zodra deze daartoe om commerciële redenen een specifieke wens uit.

ECT c.s. hebben nog betoogd dat HbR eerder had toegezegd de haven op eigen kosten te verbreden. Zij hebben daarbij verwezen naar door een hen overgelegd conceptverslag van een bijeenkomst op 24 oktober 2001. Zij hebben echter niet bestreden dat de passage waarnaar zij ter onderbouwing van hun standpunt hebben verwezen, niet voorkomt in de definitieve versie van dat verslag. Uit het weglaten van die passage konden zij toen reeds afleiden dat HbR minst genomen geen harde toezegging wilde doen.

De rechtbank is van oordeel dat de vordering van ECT c.s. tot buiten toepassing verklaring van de in de Aanbiedingsbrief verbreding Amazonehaven opgenomen kostenvergoedingsregelingen, zoals weergegeven onder 3.1 sub D meer subsidiair, niet voor toewijzing vatbaar is.

4.27.

Gelet op al het voorgaande in dit onderdeel ziet de rechtbank evenmin aanleiding voor toewijzing van de onder 3.1 sub D uiterst subsidiair weergegeven vordering tot vergoeding van de gestelde door Europe Container Terminals geleden en te lijden schade.

conclusie en kosten

4.28.

Al het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen van ECT c.s. zullen worden afgewezen. Dit brengt mee dat het standpunt van HbR dat Euromax Terminal niet ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering geen bespreking behoeft. Het verweer van HbR dat ECT c.s. haar rechten hebben verwerkt of dat de vorderingen van ECT c.s. zijn verjaard, behoeft - gelet op de te geven beslissing - evenmin bespreking.

4.29.

ECT c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van HbR worden begroot op:

- griffierecht 3.529,00

- salaris advocaat
12.844,00(4,0 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 16.373,00

4.30.

De nakosten zullen voorwaardelijk worden toegewezen als hierna vermeld.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt ECT c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van HbR tot op heden begroot op € 16.373,00;

5.3.

veroordeelt ECT c.s. hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat ECT c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. P.C. Santema en mr. T. Boesman en in het openbaar uitgesproken op 24 september 2014.

2066/1729/32/2309

Geen misbruik machtspositie Havenbedrijf Rotterdam bij uitgifte Maasvlakte 2 terminal

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

inleiding

5.De beslissing