ECLI:NL:RBROT:2014:692

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team Handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/440751 / KG ZA 13-1390

Vonnis in kort geding van 4 februari 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MVRDV B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres,

advocaat mr. R.J. Roks,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ROTTERDAM,

zetelend te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. H.M. Fahner,

in welk geschil als tussenkomende partijen optreden:

1) de vennootschap onder firma

NIO ARCHITECTEN,

gevestigd te Rotterdam,

2) de vennootschap naar vreemd recht

MAD ARCHITECTS,

gevestigd te Beijing, China,

3) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OKRA LANDSCHAPSARCHITECTEN B.V.,

gevestigd te Utrecht,

advocaat mr. J.F. van Nouhuys.

Eiseres zal hierna worden aangeduid als MVRDV en gedaagde als de gemeente. De tussenkomende partijen zullen gezamenlijk worden aangeduid als de combinatie.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding d.d. 17 december 2013
de mondelinge behandeling d.d. 21 januari 2014
de producties en de pleitnotities van MVRDV
een productie en de pleitnotities van de gemeente
de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging, van de combinatie.

1.2.

De combinatie heeft verzocht te mogen tussenkomen in dit geding. Ter zitting heeft de gemeente verklaard geen bezwaar te maken tegen die tussenkomst. MVRDV heeft verklaard zich te refereren aan het oordeel van de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter heeft daarop de tussenkomst van de combinatie toegestaan, aangezien voldoende is gebleken dat de combinatie belang heeft om benadeling of verlies van haar toekomende rechten te voorkomen en niet is gebleken dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed en de goede procesorde in dit kort geding in de weg staan.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van de inhoud van de door partijen overgelegde producties, kan in dit kort geding van de volgende feiten worden uitgegaan.

2.1.

Op 15 mei 2013 heeft de gemeente een niet-openbare aanbesteding aangekondigd voor de selectie van een architect ten behoeve van de nieuwbouw collectiegebouw Museum Boijmans Van Beuningen.

2.2.

Na de selectiefase heeft de gemeente -onder meer- MVRDV en de combinatie uitgenodigd tot deelname aan de inschrijvingsfase. De Gunningsleidraad d.d. 2 augustus 2013 luidt voor zover hier van belang:

“(…)

1.
Inleiding

(…)

1.2

Aanbestedende dienst

(…)

Alle communicatie tijdens de aanbestedingsprocedure dient uitsluitend per e-mail te verlopen via de afdeling Aanbestedingszaken van het cluster Stadsontwikkeling Rotterdam tenzij in deze gunningleidraad anders staat aangegeven.

(…)

1.6

Inlichtingen

(…)

Tijdens de procedure is er twee keer gelegenheid tot het stellen van vragen. Tijdens de eerste vragenronde kunt u uw vragen tot en met uiterlijk19 augustus 2013indienen. De uiterste datum voor het indienen van uw vragen tijdens de tweede vragenronde is uiterlijk tot en met30 september 2013.

Vragen naar aanleiding van deze gunningleidraad c.a. kunnen uitsluitend via e-mail (…) worden ingediend (…).

(…)

De nota’s van inlichtingen worden aan alle genodigden per e-mail toegestuurd.

(…)

3.Inschrijving

(…)

3.2

Wijze van indienen

U dient uw inschrijving uiterlijk17 oktober 2013 tot uiterlijk 11:00 uurin te dienen (…).

(…)

4.Beoordelingsprocedure

(…)

4.3

Beoordelingscommissie

Beoordeling van de inschrijvingen vindt plaats door een beoordelingscommissie die bestaat uit vertegenwoordigers van de volgende organisaties en/of disciplines, waarbij ieder commissielid 1 stem heeft (totaal 6 stemmen):


Petra Verspui, directeur Vastgoed van de Cluster Stadsontwikkeling gemeente Rotterdam (voorzitter zonder stem);


[A], landschapsarchitect bij [X];


[B], Rijksbouwmeester;


[C], directeur van Museum Boijmans Van Beuningen;


[D ], stedenbouwkundige bij BVR;


[E], directeur Stichting de Verre Bergen;


[F], directeur Binnenstad en Stedelijke kwaliteit van de Cluster Stadsontwikkeling gemeente Rotterdam;

In voorkomende gevallen draagt de betreffende organisatie een gelijkwaardige vervanger aan (…).

4.4

Gunningcriterium

De gunning geschiedt op basis van het criterium “economisch meest voordelige inschrijving”, waarbij verschillende aspecten volgens vooraf vastgestelde criteria worden beoordeeld. De economisch meest voordelige inschrijving wordt bepaald op basis van de gunningaspecten Inpassing en vormgeving, functionaliteit, presentatie & gesprek en bouwkosten.

Voor elk van de gunningaspecten kan maximaal 10 punten worden verdiend. De totaalscore voor de gunningaspecten wordt bepaald door het opstellen van de scores conform onderstaand wegingpercentage en formule:

Gunningaspecten

Wegingpercentage

Inpassing en vormgeving

40%

Functionaliteit

20%

Presentatie/gesprek

20%

Bouwkosten

20%

(…)

De maximale score is 10 punten (…).

4.5

Beoordeling gunningaspecten

(…)

4.5.3

Presentatie en gesprek

Na inschrijving worden de inschrijvers, met een geldige inschrijving, uitgenodigd voor een presentatie aan en een gesprek met de beoordelingscommissie. De presentatie dient gehouden te worden door de voor dit project beoogde project architect. Het wordt gewaardeerd indien andere beoogd projectbetrokkenen (maximaal 5) aanwezig en betrokken zijn bij het gesprek (en de presentatie).

Voor de presentatie is maximaal 30 minuten beschikbaar waarin het ontwerp op basis van de gunningaspecten toegelicht moet worden.

Het doel van het gesprek, dat maximaal 60 minuten duurt, na de presentatie is wederzijds kennismaken, vragen te stellen en te ervaren of het ontwerp en toelichting van de inschrijver aansluit bij de wensen van de opdrachtgever zoals gesteld in deze gunningleidraad met bijlagen (…).

De commissie beoordeelt het gesprek en sub 4 van het fasedocument integraal op basis van onderstaande aspecten:

-
Kern (essentie begrepen van de opgave);

-
Communicatie en houding (denkbeeld/gedachte passend bij “de commissie verwacht”);

-
Professionaliteit (kennis en kunde).

(…)”.

2.3.

Het Programma van Eisen luidt voor zover hier van belang:

“(…)

1. Visie en ambitie

(…)

Wat is het Collectiegebouw? Beschrijving van een ervaring

(…)

Om enkele ervaringen te noemen die als metaforen kunnen dienen bij een bezoek aan het Collectiegebouw: het Collectiegebouw herbergt een kapitaal als het goud in het pakhuis van Dagobert Duck, de bezoeker waant zich Sjakie in de wondere wereld van Willy Wonka’s Chocoladefabriek. Daarnaast is ook de vergelijking met een bijenkorf op zijn plaats: deels in de openbaarheid, deels in alle beslotenheid wordt volop gewerkt om unieke, zeer waardevolle objecten die behoren tot het (inter)nationale erfgoed zo optimaal mogelijk te verzorgen en te behouden voor vroegtijdig verval.

(…)

Ofschoon bepaalde gebieden in het Collectiegebouw niet voor een algemeen publiek toegankelijk zullen zijn -zoals de goed beveiligde kluizen waar de gemeentelijke collectie en diverse andere kunstverzamelingen onder optimale omstandigheden bewaard worden- ervaart de bezoeker het pand niet als een ‘no go area’: hij doorkruist het gebouw via een verrassend parcours dat door het hele pand gaat, vanaf de plint tot aan het dak (…).

Onderweg komt hij in vrij toegankelijke publieksruimten (…) en ziet hij ruimten die beperkt toegankelijk zijn (…) en her en der gangen met zware kluisdeuren.

Het toegankelijke gebied laat ook zien wat er in het gebouw achter de schermen plaatsvindt (…).

Van het gebouw is 20% toegankelijk en 80% alleen volgens strikte veiligheidsnormen begaanbaar. In de ervaring van de bezoeker ligt die verhouding op 40-60% (…).

(…)

2.Vraagstelling en doel

(…)

Erfgoed wordt bedreigd door een tiental potentiële factoren, die hieronder worden omschreven in relatie tot het Collectiegebouw.

(…)

-Onjuiste temperatuurregeling

De temperatuur in depots dient zo constant mogelijk te worden gehouden. Een hoge temperatuur versnelt chemische en biologische processen en is niet wenselijk. Een lage temperatuur vertraagt deze processen juist. Bovendien is er een directe relatie tussen de temperatuur en de relatieve vochtigheid.

-Onjuiste relatieve vochtigheidsregeling

Een relatieve vochtigheid (RV) is risicovol als deze te hoog, te laag of te variabel is. Bij hoge RV kunnen bepaalde chemische reacties versneld worden (corrosie), zullen organische materialen zwellen en kan schimmelgroei optreden wanneer deze gedurende meerdere dagen hoger is dan 68%. Bij een te lage RV zullen hygroscopische materialen uitdrogen met als mogelijke gevolgen, verbrossing, zout uitbloei of bijvoorbeeld kristalstructuur transformaties (dehydratie). Bij een fluctuerende RV zullen hygroscopische materialen zwellen en krimpen. Dit kan scheurvorming, delaminering van oppervlakte lagen en/of vervormingen tot gevolg hebben.

(…)

Het Programma van Eisen geeft de uitgangspunten van het ontwerp voor de architect en alle adviseurs.

De ontwerpopgave luidt:

*Ontwerp een gebouw dat voldoet aan de eisen gesteld in dit Programma van Eisen.

*Ontwerp een gebouw dat realiseerbaar is binnen budget en planning.

(…)

4.Uitgangspunten

4.1

Duurzaamheidsambities

(…)

Aan het primaire proces van het Collectiegebouw -het optimaal beheer en behoud van de kunstobjecten- worden zeer specifieke klimaatcondities gesteld om verval van de objecten tegen te gaan of te vertragen (…). Tegelijkertijd wordt op een meer energiezuinige en efficiënte wijze naar klimaatcondities gekeken. Niet alleen de (veelal zeer kostbare en onderhoudsgevoelige) installaties moeten stabiele omstandigheden in de depots waarborgen, maar ook het gebouw zélf draagt in hoge mate bij aan de stabiliteit van het klimaat (…). Het uitgangspunt van deze depots is dat het gebouw door zijn fysieke kwaliteiten en ligging op de zon het klimaat in belangrijke mate bepaalt en stabiel houdt. Dit gebeurt door de schil van het gebouw (cq de depots) als buffer te laten werken en de installaties in ondersteunende zin in te zetten. Dit resulteert in een aanzienlijk lager energieverbruik. Onderzocht moet worden of delen van dit concept ook toepasbaar zijn bij het Collectiegebouw.

(…)

De samenhang tussen installaties en gebouwconstructie zal moeten bewerkstelligen dat het gebouw aan de gestelde eisen voldoet (…).

8.Installatie-eisen

(…)

8.1.2

Temperaturen

(…)

Het samenspel van gebouw, gebouwinstallaties, regeling en het te verwachten gebruik van de ruimte moeten bewerkstelligen dat niet meer dan2%van de gebruikstijd de minimum comforttemperatuur wordt overschreden of de maximum comforttemperatuur worden overschreden.

(…)”.

2.4.

Een Nota van Inlichtingen d.d. 27 augustus 2013 (hierna: NvI 1) luidt voor zover hier van belang:

Vraag 13

(…)

De ambitie van het nieuwe Collectie Gebouw wordt erg hoog ingestoken in het document met de stedenbouwkundige randvoorwaarden Hoboken. Onderstaand geven wij graag ter illustratie de bouwkosten van enkele referentieprojecten die worden aangehaald. Realiseert de opdrachtgever zich dat de prijzen per vierkante meter van de genoemde projecten stuk voor stuk aanzienlijk hoger liggen dan het beschikbare budget voor het Nieuwe Collectie Gebouw? Hiermee zal het lastig zijn voor de opdrachtnemer om aan de hoge ambities te kunnen voldoen. Desondanks, is het voldoen aan de stedenbouwkundige randvoorwaarden/ambities een verplichting. Hoe wordt hiermee omgegaan?

(…)

Vraag 35

(…)

Is een fysieke verbinding (bovengronds/ondergronds) met het huidige museum Boijmans van Beuningen gewenst?

Antwoord

Het is zeer gewenst, maar er is hiervoor momenteel geen budget beschikbaar.

(…)”.

2.5.

Op 5 september 2013 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen mw. [G] en dhr. [C] van Museum Boijmans van Beuningen enerzijds en mw.[H] en dhr. [I] van MVRDV anderzijds. Een door dhr. [C] opgesteld verslag van dit gesprek d.d. 2 oktober 2013 luidt voor zover hier van belang:

“(…)

Het gesprek (…) kende twee onderwerpen.

-
De door MVRDV gemaakte expositie Vertical Village (…) waarvan MVRDV zich afvroeg of deze zou kunnen worden overgenomen door Museum Boijmans Van Beuningen.

-
Daarnaast had MVRDV, als een van de vijf genomineerde architectenbureau’s dat een schetsontwerp maakt, wat opmerkingen vragen over het Collectiegebouw.

(…)

(…) Wij hebben toen het gesprek geopend met de opmerking dat deze bijeenkomst, voorzover die tenminste over het Collectiegebouw zou gaan, een puur informatief karakter droeg en dat er -wederzijds- van het gezegde geen gebruik zou kunnen worden gemaakt, noch dat er verplichtingen uit zouden kunnen voortvloeien. En dat anderen ook een gesprek kunnen hebben.

(…)

Vervolgens nam [I] het woord. Hij had zich inmiddels in de opdracht voor het schetsontwerp voor het collectiegebouw verdiept en zei dat hij de ‘enveloppe’ goed vond en ook ruim (…).

Onze reactie daarop was dat we zeer benieuwd waren naar de ideeën waartoe de ‘enveloppe’ zou leiden. Hierbij kwam van de zijde van het museum ter sprake dat er naast de ruimtelijke en bouwkundige belemmeringen (…) hopelijk bij de architecten wellicht interessante inzichten zouden ontstaan over plaatsing van het gebouw en spreiding over de plot. Misschien zouden er mogelijkheden uitkomen waar tot dusver nog niemand rekening mee had gehouden (…).

Vervolgens nam [I] weer het woord en hij gaf toen aan wel een flinke belemmering te zien. Er was in zijn ogen een spanning tussen programma en budget (..).

Onze reactie, van het museum dus, op deze opmerking was berustend, zo van weinig aan te doen, en let wel het is een gemiddelde prijs per meter, wellicht zal het ene aspect duurder zijn dan het andere. Kantoormeters en andere verblijfsfuncties kennen een andere kostprijs dan depotmeters. Voor inrichting en specifieke functies als de laboratoria zal het museum bovendien nog geld bij zoeken. Maar daar heeft een architect niet zo veel aan.

(…)

[I] merkte op dat het een prachtig gebouw zou kunnen opleveren als je bijvoorbeeld ostentatief een deel zou weglaten dat je jaren later dan alsnog zou kunnen bebouwen. Een gebouw dat op nieuwe inzichten in de toekomst wacht.

Het antwoord van ons daarop was: maar dan wel onder de voorwaarde dat, mocht het schetsontwerp van MVRDV uit een gebouw bestaan waarin bijvoorbeeld 80% van het totaal af zou zijn, daarin wel 100% van het programma van eisen en dat ook nog eens binnen het budget zou moeten worden gerealiseerd.

(…)

MVRDV vroeg vervolgens of een vaste verbinding een optie voor de toekomst was.

Van de zijde van het museum hebben wij toen gezegd dat een verbinding niet in het budget zit en ook heel duur zou zijn (…).

[I] vroeg vervolgens aan ons welke aandachtspunten volgens het museum van belang zijn.

Wij hebben toen uitgelegd wat het klassieke dilemma van een museum is, het is namelijk open en gesloten tegelijk (…).

In het Collectiegebouw is deze tegenstelling extremer (…). Aan de architect is het, om met die tegenstelling open en gesloten iets interessants te doen.

Een tweede dilemma dat we hebben geschetst, het houdt wel verband het bovenstaande, en heeft te maken met een stabiel klimaat (…). Dat is een zeer belangrijk onderdeel van collectiebeheer (…). De architect zal zich daarvan bewust moeten zijn en de organisatie van het gebouw zo moeten maken dat verstoringen van het klimaat, die door het publiek zouden kunnen worden veroorzaakt, tot een minimum beperkt zijn. In het kader hiervan hebben wij ook gezegd dat de duurzaamheid niet alleen voor het te bouwen Collectiegebouw belangrijk was, maar ook voor de installaties die erin komen en van invloed zou kunnen zijn op het ruimtebeslag.

(…)

De rest van het uur hebben wij gesproken over de expositie The Vertical Village (…)”.

2.6.

Een door dhr. [I] opgesteld verslag van het gesprek van 5 september 2013 luidt voor zover hier van belang:

“(…)

Op 5 september 2013 tussen 13 en 14 uur troffen de heer [C] en mevrouw [G] van MBVB, mevrouw [H] en ondergetekende van MVRDV elkaar op kantoor van MVRDV in Rotterdam.

De aanleiding was het tonen van de onlangs geopende tentoonstelling “The Vertical Village” in Hamburg (…). Het was een afspraak die eerder al gemaakt was maar was uitgesteld.

(…)

Tevens kwam de voortgang van het Collectiegebouw aan de orde.

(…)

Wij bespraken de ontwikkeling van het project na de tijd van de “tafel”, die mede ervoor gezorgd heeft dat de financiën er zijn gekomen.

Wij signaleerden dat de nieuwe stedenbouwkundige enveloppe verrassend en prettig ruim is en veel mogelijkheden biedt voor een diverse opzet aan gebouwen. Wij merkten daarbij op dat er een grote gevoeligheid is omtrent de landschappelijke inpassing in het museumpark.

Er is een goed en gedetailleerd programma van eisen ontwikkeld, wat enorm veel inzicht geeft in de verlangens van de gebruiker.

Wij signaleerden de grote rol van de klimaatbehandeling.

Wij bespraken dat het gebouw een zekere dualiteit kent tussen enerzijds een publieke toegankelijkheid en anderzijds de bewaarfunctie met hoge veiligheidseisen.

Wij merkten op dat er een spanning is tussen programma en budget. Waarbij de gebruiker de noodzaak voor het realiseren van het gehele gewenste programma onderstreept.

Een mogelijk (lucht)verbinding tussen Collectiegebouw en MBVB, zoals gevraagd in een van de vragen van de gunningsfase, bovenlangs of onderlangs, zou in een later stadium volgens de gebruiker overwogen kunnen worden.

(…)”.

2.7.

Dhr. [C] heeft zich begin oktober 2013 teruggetrokken uit de beoordelingscommissie.

2.8.

MVRDV en de combinatie hebben beide tijdig ingeschreven op de onderhavige aanbesteding.

2.9.

Op 11 november 2013 heeft MVRDV, op uitnodiging van de gemeente, een presentatie gegeven aan en een gesprek gevoerd met de beoordelingscommissie.

De combinatie heeft eveneens een dergelijke ontmoeting met de beoordelingscommissie gehad.

2.10.

Een brief van de gemeente aan MVRDV d.d. 28 november 2013 luidt voor zover hier van belang:

“(…)

De beslissingen aangaande MVRDV en haar inschrijving zijn als volgt:

1.
MVRDV komt niet in aanmerking voor gunning van de opdracht om redenen zoals in het navolgende omschreven.

2.
de gemeente is voornemens de opdracht te gunnen aan de Combinatie NIO architecten/MAD architects & Okra landschapsarchitecten.

Redenen waarom MVRDV niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht

Op 5 september 2013 heeft, buiten ons medeweten een gesprek plaatsgevonden tussen MVRDV en Museum Boijmans van Beuningen. Namens MVRDV waren bij dit gesprek aanwezig haar partner de heer [I] en haar architect mevrouw[H] en namens het museum het hoofd Collecties en Onderzoek mevrouw [G] en haar directeur de heer [C]. Tijdens dit gesprek is de aanbesteding van de Architectenselectie Collectiegebouw Museum Boijmans van Beuningen gedurende zo’n half uur besproken.

Op 26 september 2013 zijn wij bekend geraakt met dit overleg over de aanbesteding Architectenselectie Collectiegebouw Museum Boijmans van Beuningen. Wij hebben vervolgens zowel MVRDV als de heer [C] verzocht om een verslag. Uit die verslagen bleek ons dat tijdens dat overleg in ieder geval de navolgende onderwerpen aan de orde zijn gekomen:

- de spanning tussen het programma en het budget en hoe realisatie van bijvoorbeeld 80% van het gebouw zich verhoudt tot het programma van eisen;

- de mogelijkheid van een vaste verbinding tussen het museum en het Collectiegebouw ondergronds dan wel door de lucht,

- aandachtspunten die voor het museum van belang zijn, waaronder:

o
het tegelijk open en gesloten moeten zijn van het Collectiegebouw en dat het aan de architect is om met die tegenstelling open en gesloten iets interessants te doen;

o
het klimaatbeheer en dat de architect zich ervan bewust moet zijn en de organisatie van de organisatie van het gebouw zo moet maken dat door het publiek veroorzaakte verstoringen van het klimaat tot een minimum beperkt blijven;

o
duurzaamheid, waarbij erop is gewezen dat dit niet alleen voor het te bouwen Collectiegebouw belangrijk is maar ook voor de installaties die erin komen en die van invloed kunnen zijn op het ruimtebeslag.

Deze onderwerpen raken zowel eisen uit het Programma van Eisen, als de gunningcriteria aan de hand waarvan wordt beoordeeld welke inschrijver de beste inschrijving heeft gedaan.

De vijf partijen die in vervolg op de selectiefase zijn uitgenodigd tot het doen van een inschrijving hebben alle recht op een gelijke behandeling door de aanbestedende dienst, zodat zij ook alle een eerlijke kans hebben op de opdracht. Om dit te waarborgen is in de Gunningleidraad bepaald dat vragen alleen schriftelijk en via de email kunnen worden ingediend bij één specifieke contactpersoon en dat alle inschrijvers gelijktijdig door middel van nota’s van inlichtingen over de antwoorden op die vragen worden geïnformeerd.

(…)

MVRDV heeft, in afwijking van deze duidelijke bepalingen, (een deel van) haar vragen in een één op één gesprek met vertegenwoordigers van het museum Boijmans van Beuningen gesteld, terwijl zij wist dat één van die vertegenwoordigers ook nog eens lid van de beoordelingscommissie is.

Door deze handelwijze is het gelijkheid- en transparantiebeginsel ernstig geschonden (…).

In het licht van een en ander hebben wij moeten concluderen dat voor het herstel van het gelijke speelveld niet volstaat dat de heer [C] zich heeft teruggetrokken uit de beoordelingscommissie. De vervanging van de heer [C] in de commissie neemt immers niet weg dat MVRDV op basis van het gesprek op 5 september 2013 een inhoudelijke voorsprong heeft gekregen bij de voorbereiding van haar inschrijving. Ook andere mogelijkheden ter opheffing van de informatievoorsprong voorafgaand aan het moment van inschrijving stonden ons niet ter beschikking. De enige mogelijkheid om die voorsprong weg te nemen en dus om het gelijke speelveld te herstellen is om MVRDV niet in aanmerking te laten komen voor de opdracht (…).

Beoordeling inschrijvingen

Van de resterende vier inschrijvingen is de inschrijving van de combinatie NIO architecten/MAD architects & Okra landschapsarchitecten op de eerste plaats geëindigd. Wij zijn derhalve voornemens om, gelet op het door ons gehanteerde gunningcriterium van de economisch meest voordelige inschrijving, de opdracht te gunning aan de combinatie NIO architecten/MAD architects & Okra landschapsarchitecten (...)”.

Een bijlage bij deze brief luidt voor zover hier van belang:

“(…)

Inpassing en vormgeving

Functiona-liteit

Presen-tatie en gesprek

Bouw-kosten

To-taal

MVRDV

7,0

MAD/NIO/OKRA

6,8

MVRDV

(…)

Presentatie en gesprek

Het gunningaspect ‘presentatie en gesprek’ is integraal op de volgende punten beoordeeld: kern (essentie van de opgave), communicatie en houding en professionaliteit (…).

De presentatie aan en het gesprek tussen de commissie en de architect geeft de commissie het gevoel dat de architect de essentie van de opgave goed heeft begrepen en dat hij deze centraal heeft gesteld in het ontwerp en de toelichting. De commissie waardeert het dat er tijdens de aanbestedingsfase door de architect andere adviseurs zijn aangesteld en deze ook aanwezig waren tijdens het gesprek. Vragen die gesteld zijn door commissieleden zijn enthousiast en goed beantwoord door alle aanwezigen. Er was een team aanwezig dat overtuigend professioneel acteerde en haar kennis en kunde ten aanzien van de onderhavige opgave goed wist te etaleren. De architect toont hiermee aan dat hij in staat is een goed team te vormen wat getuigt van een goede houding en professionaliteit.

(…).

MAD/NIO/OKRA

Het gunningaspect ‘presentatie en gesprek’ is integraal op de volgende punten beoordeeld: kern (essentie van de opgave), communicatie en houding en professionaliteit (…).

De tekeningen en de renders, met name voor wat betreft de buitenruimte, bevatten tegenstrijdigheden. Deze tegenstrijdigheden kunnen zijn ontstaan door bijv. tijdsdruk, maar getuigt volgens de commissie minder van professionaliteit. Deze tegenstrijdigheden konden in de presentatie aan en het gesprek met de commissie onvoldoende worden weggenomen (…). Uit het gesprek blijkt dat het team nog onvoldoende in balans qua samenwerking. Dit vindt de commissie teleurstellend omdat de beschikbaarheid van de ervaringen van een landschapsarchitect bij het gesprek en in de combinatie juist gewaardeerd werd. De architect toont hiermee nog niet overtuigend aan dat hij in staat is een goed team te vormen wat getuigt van een goede houding en professionaliteit. Bij het beantwoorden van de vragen werd wel voldoende kennis en kunde voor de onderhavige opgave getoond en de commissie is er wel van overtuigd dat de kern en de essentie van de opgave meer dan voldoende begrepen is”.

3.Het geschil

De vorderingen van MVRDV

3.1.

MVRDV vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1) de gemeente te verbieden om de architectenopdracht voor de nieuwbouw Collectiegebouw Boijmans van Beuningen aan ieder ander dan MVRDV te gunnen,

2) de gemeente te gebieden om de architectenopdracht voor de nieuwbouw Collectiegebouw Boijmans van Beuningen binnen 4 weken na betekening van dit vonnis te gunnen aan MVRDV,

3) de gemeente te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis.

3.2.

De gemeente en de combinatie voeren gemotiveerd verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De vorderingen van de combinatie

3.4.

De combinatie vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1) primair

de vorderingen van MVRDV niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen,

2) subsidiair

de gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan de combinatie, althans voor zover de gemeente de opdracht nog wenst te vergeven,

3) MVRDV te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente als niet binnen twee weken na de datum van dit vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan.

3.5.

MVRDV voert gemotiveerd verweer.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang vloeit reeds uit de aard van de vorderingen van MVRDV voort. De gemeente en de combinatie hebben het spoedeisend belang bovendien niet betwist.

4.2.

Blijkens de brief van 28 november 2013 (zie 2.10) heeft de gemeente de inschrijving van MVRDV uitgesloten, omdat op 5 september 2013, buiten medeweten en zonder instemming van de gemeente, een gesprek heeft plaatsgevonden tussen MVRDV en (de directeur van) Museum Boijmans Van Beuningen, waarbij de onderhavige aanbesteding onderwerp van gesprek is geweest, terwijl op grond van de aanbestedingsstukken communicatie over de aanbesteding uitsluitend via e-mail diende te geschieden.

4.3.

Tussen partijen is in geschil of de gemeente de inschrijving van MVRDV terecht heeft uitgesloten.

4.4.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat naar vaste jurisprudentie een aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers moet respecteren. Dit beginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging te bevorderen tussen de aan de aanbestedingsprocedure deelnemende ondernemingen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Dat betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in de aanbestedingsstukken worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft.

4.5.

Het bovenstaande geldt
ookvoor uitsluitingsgronden. De beginselen van transparantie en gelijke behandeling brengen mee dat de door de aanbestedende dienst te hanteren uitsluitingsgronden ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsstukken moeten zijn vermeld. (HR 7 december 2012 (KPN/Staat), ECLI:NL:HR:2012:BW9233). Het verweer van de gemeente dat het arrest KPN/Staat niet relevant is voor de onderhavige zaak, omdat het in die zaak ging om de uitsluitingsgronden als bedoeld in art. 45 van den Aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG, treft geen doel. In bovengenoemd arrest KPN/Staat formuleert de Hoge Raad in algemene termen dat ‘de door de aanbestedende dienst te hanteren uitsluitingsgronden ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsdocumentatie moeten zijn vermeld’ (r.o. 3.6.4). Aangenomen kan worden dat dit dus niet alleen geldt voor de verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden (art. 2.86 en 2.87 Aanbestedingswet 2012), maar ook voor ‘andere’, op grond van rechtspraak van HvJ EU toegestane uitsluitingsgronden (bijvoorbeeld ter waarborging van het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel; vgl HvJ EU 16 december 2008, nr. C-213/07 ([J]), ECLI:NL:XX:2008:BG7816).

4.6.

In de onderhavige aanbestedingsprocedure heeft de gemeente in de Gunningsleidraad (§ 1.2 en § 1.6) voorgeschreven dat communicatie uitsluitend via e-mail dient te verlopen en dat vragen uitsluitend via e-mail kunnen worden ingediend.

Naar voorlopig oordeel kan het gesprek op 5 september 2013 tussen dhr. [C] van Museum Boijmans Van Beuningen enerzijds en MVRDV anderzijds als schending van dat communicatievoorschrift worden aangemerkt. Weliswaar is de gemeente de aanbestedende dienst, maar de aanbesteding werd gehouden ten behoeve van Museum Boijmans Van Beuningen, dhr. [C] was lid van de commissie die de inschrijvingen zou beoordelen en MVRDV was daarvan op de hoogte en tijdens het gesprek op 5 september 2013 is de onderhavige aanbesteding inhoudelijk besproken en heeft MVRDV vragen over de opdracht gesteld, die door dhr. [C] zijn beantwoord. MVRDV heeft ook erkend dat het deel van het gesprek op 5 september 2013 dat is besteed aan de onderhavige aanbesteding, onder voornoemd communicatievoorschrift valt.

4.7.

Blijkens de aanbestedingsstukken heeft de gemeente aan het handelen in strijd met voornoemd communicatievoorschrift niet op ondubbelzinnige en op niet voor misverstand vatbare wijze de sanctie van ongeldigheid/uitsluiting verbonden.

Tegen de achtergrond van het voorgaande was er derhalve geen grondslag aanwezig voor de uitsluiting van MVRDV om de reden dat zij met het gesprek op 5 september 2013 het in de aanbestedingsstukken opgenomen communicatievoorschrift heeft geschonden.

Het verweer van de gemeente dat uit de formulering van het communicatievoorschrift dat alle communicatie uitsluitend per e-mail dient te verlopen, volgt dat andere wijzen van communicatie niet zijn toegestaan oftewel verboden zijn, treft geen doel. Zoals hiervoor reeds overwogen brengen de beginselen van transparantie en gelijke behandeling mee dat de door de aanbestedende dienst te hanteren uitsluitingsgronden ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsstukken moeten zijn vermeld.

Dat zelfde geldt voor het verweer dat MVRDV ruime ervaring heeft met aanbesteden en dat communicatievoorschriften zeer gebruikelijk zijn in aanbestedingsprocedures.

Het beroep van de gemeente op het vonnis van de voorzieningenrechter te Assen d.d. 17 februari 2009 (ECLI:NL:RBASS:2009:BI3870) treft evenmin doel. In de aanbestedingsstukken waar het in die zaak om ging, was immers wel expliciet vermeld dat het
op straffe van uitsluitingniet was toegestaan om andere functionarissen van de gemeente (…) te benaderen over de aanbesteding.

4.8.

Door de inschrijving van MVRDV toch uit te sluiten/ongeldig te verklaren wegens overtreding van het communicatievoorschrift, heeft de gemeente in feite een nieuwe -niet (vooraf) kenbare- uitsluitingsgrond gebruikt, waartegen het aanbestedingsrecht zich verzet.

De gemeente had in dit geval een ander instrument moeten gebruiken, zoals bijvoorbeeld heraanbesteding, om in te grijpen na een vermeende schending van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht. Dat heeft de gemeente echter niet gedaan.

Aldus moet thans beoordeeld worden of, zoals de gemeente en de combinatie stellen, het ‘level playing field’ in de onderhavige aanbesteding is verstoord. De enkele omstandigheid dat geoordeeld moet worden dat de gemeente MVRDV ten onrechte heeft uitgesloten, betekent immers niet dat -zoals gevorderd- de opdracht aan geen ander dan aan MVRDV mag worden gegund, omdat haar inschrijving als de economisch meest voordelige inschrijving is beoordeeld. Indien het ‘level playing field’ door toedoen van MVRDV daadwerkelijk is verstoord, staat dat, uit het oogpunt van gelijke behandeling van de inschrijvers, aan toewijzing van haar vorderingen in de weg.

4.9.

Tussen partijen staat vast dat MVRDV voor inschrijving een gesprek met (de directeur van) Museum Boijmans Van Beuningen heeft gehad, waarbij onder meer de onderhavige aanbesteding onderwerp van gesprek is geweest en dat de overige inschrijvers niet de gelegenheid hebben gehad om een dergelijk gesprek te voeren met (de directeur van) Museum Boijmans Van Beuningen.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het op zichzelf niet uitgesloten dat MVRDV hierdoor een zekere kennisvoorsprong heeft gehad op de andere inschrijvers. Dit betekent evenwel niet zonder meer dat het ‘level playing field’ in de onderhavige aanbesteding niet langer gewaarborgd is. Dat zou het geval kunnen zijn, indien sprake is van een zodanige kennisvoorsprong dat daardoor de mededinging wordt vervalst of uitgeschakeld. De voorzieningenrechter dient derhalve te beoordelen of hiervan sprake is.

4.10.

Blijkens de brief van de gemeente d.d. 28 november 2013 ziet de gestelde kennisvoorsprong van MVRDV op de volgende punten:

de spanning tussen het programma en het budget en hoe realisatie van bijvoorbeeld 80% van het gebouw zich verhoudt tot het programma van eisen,

de mogelijkheid van een vaste verbinding tussen het museum en het Collectiegebouw ondergronds dan wel door de lucht,

aandachtspunten die voor het museum van belang zijn, waaronder:

a) het tegelijk open en gesloten moeten zijn van het Collectiegebouw en dat het aan de architect is om met die tegenstelling open en gesloten iets interessants te doen;

b) het klimaatbeheer en dat de architect zich ervan bewust moet zijn en de organisatie van de organisatie van het gebouw zo moet maken dat door het publiek veroorzaakte verstoringen van het klimaat tot een minimum beperkt blijven,

c) duurzaamheid, waarbij erop is gewezen dat dit niet alleen voor het te bouwen Collectiegebouw belangrijk is, maar ook voor de installaties die erin komen en die van invloed kunnen zijn op het ruimtebeslag.

4.11.

MVRDV betwist dat het gesprek op 5 september 2013 heeft geleid tot de gestelde kennisvoorsprong aan haar zijde. Zij stelt dat de door Museum Boijmans Van Beuningen tijdens het gesprek verstrekte informatie ook is vermeld is het Programma van Eisen en in de Nota(‘s) van Inlichtingen.

Uit het Programma van Eisen en de Nota’s van Inlichtingen blijkt inderdaad dat de onder 4.10 genoemde punten alle zijn terug te vinden in de aanbestedingsstukken (zie 2.3 en 2.4), zodat in zoverre van een (relevante) kennisvoorsprong van MVRDV als gevolg van het gesprek op 5 september 2013 geen sprake lijkt te zijn.

4.12.

De gemeente stelt dat de verslagen van dhr. [C] en dhr. [I] geen volledige weergave vormen van alles wat is gezegd en dat die verslagen evenmin inzicht geven in de non-verbale communicatie en de eventuele accenten die daarmee zijn aangebracht. De combinatie stelt ook dat de verslagen slechts een globaal beeld geven van wat er is besproken. Volgens de combinatie leidt een gesprek met een opdrachtgever juist tot een kennisvoorsprong, omdat het bij een gesprek gaat om het ‘gevoel’ dat de architect krijgt bij de opdracht en de wensen van de opdrachtgever. Uit het feit dat MVRDV op het onderdeel Gesprek en Presentatie beduidend beter heeft gescoord dan de combinatie en uit het oordeel van de beoordelingscommissie dat MVRDV ‘de essentie van de opgave goed heeft begrepen’, blijkt volgens de gemeente en de combinatie dat MVRDV door het gesprek op 5 september 2013 bevoordeeld is.

4.13.

De enkele omstandigheid dat MVRDV door het gesprek op 5 september 2013 mogelijk een beter ‘gevoel’ heeft kunnen krijgen bij de opdracht, betekent nog niet dat MVRDV daarmee een zodanige kennisvoorsprong heeft, dat daardoor de mededinging is vervalst of uitgeschakeld. Uit het feit dat MVRDV op het onderdeel Gesprek en Presentatie veel beter heeft gescoord dan de combinatie kan dat in ieder geval niet op voorhand worden afgeleid. De beoordelingscommissie heeft immers zowel ten aanzien van MVRDV als ten aanzien van de combinatie geoordeeld dat zij de essentie van de opgave goed respectievelijke meer dan voldoende hebben begrepen (zie 2.10).

Blijkens het verslag van de beoordelingscommissie (zie 2.10) heeft de beoordelingscommissie op het punt Presentatie en Gesprek ten aanzien van de combinatie geoordeeld dat ‘de tekeningen en de renders (…) tegenstrijdigheden bevatten’, dat ‘het team nog onvoldoende in balans is qua samenwerking’ en dat ‘de architect nog niet overtuigend aantoont dat hij in staat is een goed team te vormen wat getuigt van een goede houding en professionaliteit’.

Ten aanzien van MVRDV heeft de beoordelingscommissie op het punt Gesprek en Presentatie juist geoordeeld dat ‘er een team aanwezig was dat overtuigend professioneel acteerde en haar kennis en kunde ten aanzien van de onderhavige opgave goed wist te etaleren’ en dat ‘de architect hiermee aantoont dat hij in staat is een goed team te vormen wat getuigt van een goede houding en professionaliteit’.

Het verschil tussen de inschrijvingen van MVRDV en de combinatie op het punt Gesprek en Presentatie lijkt dus met name gelegen te zijn in de door beide inschrijvers gepresenteerde teams. Uit de verslagen van het gesprek van 5 september 2013 blijkt echter niet dat (de samenstelling van) ‘het team’ onderwerp van gesprek is geweest.

De enkele omstandigheid dat de verslagen van dhr. [C] en dhr. [I] geen letterlijke weergaven van het gesprek van 5 september 2013 zijn, doet daaraan niet af. Met name de verklaring van dhr. [C] is een gedetailleerd verslag en de verslagen van dhr. [C] en dhr. [I] lopen niet (althans niet in overwegende mate) uiteen.

4.14.

Op grond van voorgaande en nu niet gebleken is van andere, in dit kader relevante feiten en/of omstandigheden, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorshands onvoldoende aannemelijk dat MVRDV door het gesprek met Museum Boijmans Van Beuningen op 5 september 2013 een zodanig relevante kennisvoorsprong had, dat daardoor de mededinging is vervalst of uitgeschakeld. Aldus is niet aannemelijk dat in de onderhavige aanbesteding het ‘level playing field’ verstoord is geraakt.

4.15.

Tegen de achtergrond van het voorgaande en nu niet in geschil is dat de inschrijving van MVRDV als de economisch meest voordelige inschrijving moet worden aangemerkt, zijn de vorderingen van MVRDV toewijsbaar, met dien verstande dat de gemeente alleen gehouden is de opdracht aan MVRDV te gunnen, voor zover zij deze opdracht nog wenst te gunnen.

4.16.

De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

Ten aanzien van de vorderingen van de combinatie

4.17.

Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen van de combinatie moeten worden afgewezen.

4.18.

Nu MVRDV ook tegen de vorderingen van de combinatie verweer heeft moeten voeren, is er aanleiding voor een kostenveroordeling ten gunste van MVRDV en ten laste van de combinatie, begroot op een halve punt advocatensalaris.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter,

Ten aanzien van de vorderingen van MVRDV

5.1.

verbiedt de gemeente om de architectenopdracht voor de nieuwbouw Collectiegebouw Boijmans Van Beuningen in het kader van de onderhavige aanbesteding, aan ieder ander dan MVRDV te gunnen,

5.2.

gebiedt de gemeente om de architectenopdracht voor de nieuwbouw Collectiegebouw Boijmans Van Beuningen, voor zover zij deze opdracht nog wenst te gunnen, binnen 4 weken na betekening van dit vonnis te gunnen aan MVRDV,

5.3.

veroordeelt de gemeente in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van MVRDV begroot op € 684,71 aan verschotten en op € 816,-- aan salaris voor de advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de veertiende dag na de datum van dit vonnis,

5.4.

veroordeelt de gemeente tot betaling van € 131,-- aan nakosten, verhoogd met

€ 68,-- in het geval betekening van de executoriale titel plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de veertiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

wijst af het meer of anders gevorderde,

Ten aanzien van de vorderingen van de combinatie

5.7.

wijst de vorderingen af,

5.8.

veroordeelt de combinatie in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van MVRDV begroot op € 408,-- aan salaris voor de advocaat,

5.9.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2014, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Bosch, griffier. 2083/676

Uitsluiting van inschrijving MVRDV B.V. bij aanbesteding voor nieuwbouw Collectiegebouw Museum Boijmans Van Beuningen

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Inschrijving

(…)

4.Beoordelingsprocedure

(…)

2.Vraagstelling en doel

4.Uitgangspunten

8.Installatie-eisen

(…)

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing