ECLI:NL:RBROT:2014:629

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/428503 / HA ZA 13-718

Vonnis van 15 januari 2014

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats],

eiser,

advocaat mr. P.C.E. Beerman,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

advocaat mr. H.W. Verberkmoes.

Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 4 september 2013
het proces-verbaal van comparitie van 25 november 2013.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast.

2.1.

[eiser] en [gedaagde] hebben, samen met een derde, de heer [X], in april 2008 Kaiman B.V. i.o. opgericht (hierna: Kaiman). Partijen zijn rond die start ook begonnen met de voorbereiding van de binnen Kaiman te verrichten activiteit, namelijk de exploitatie van een restaurant. Zo is er een pand gehuurd en dit pand is verbouwd. Het restaurant is in februari 2009 geopend.

2.2.

Zowel [eiser], [gedaagde] als de heer [X] hebben voorafgaand aan de opening van het restaurant en ook daarna geld in de Kaiman gestoken. [eiser] en [gedaagde] hebben bij aanvang elk € 50.000 geïnvesteerd. Later hebben zij nog eens elk € 25.000 geïnvesteerd, als lening aan Kaiman. Ook daarna is door [eiser] nog geïnvesteerd in Kaiman. In augustus 2009 is voorts geld gestort door de heer [Y]. De bedoeling van partijen was dat [eiser], [gedaagde], [X] en [Y] alle (in verschillende verhoudingen) aandeelhouder zouden worden van de op te richten Kaiman B.V.

2.3.

Vanaf oktober 2009 hebben er gesprekken plaats gevonden tussen (in ieder geval) [eiser] en [gedaagde] over een beëindiging van de samenwerking tussen hen in Kaiman. Een voorstel van [eiser] hield in dat [gedaagde] de onderneming zou voortzetten zonder [eiser]. In een mail van 4 oktober 2009 aan [Y] schrijft [eiser] in dit verband:

“Het voorstel betekent dat je inleg in kaiman omgezet wordt naar 100% vreemd vermogen. Vervolgens treed je uit als aandeelhouder en directielid. De overblijvende partner gaat vervolgens verder met de schulden op de balans van kaiman bv. De schulden worden achtergesteld en worden alleen betaald indien kaiman voldoende middelen heeft om deze af te lossen. Op basis van de accountantverklaring wordt dit bepaald.”

2.4.

De volgende dag, op 5 oktober 2009, heeft [eiser] aan [gedaagde] per email een “letter of intent” gestuurd ter verdere uitwerking van voornoemd voorstel. Hierin staat onder meer:

“
Definities:

Partijen: [eiser], hierna partij A en [gedaagde], hierna partij B.

Achtergestelde lening A: de financiële inbreng van Partij A in het eigen vermogen van Kaiman B.V. IO, grootte 63500 euro, welke zal worden omgezet in een lening aan Kaiman B.V. IO en later aan Kaiman BV.

De onderneming: Kaiman BV IO met de intentie deze om te zetten naar Kaiman BV (…)

Artikelen

Artikel 1.

In deze overeenkomst stelt partij A in overeenkomst met partij B zich voor om de financiële inbreng van partij A in het vermogen van de onderneming wordt omgezet in een achtergestelde lening aan de Kaiman B.V. IO en later naar de Kaiman BV. Partij A [bedoeld zal zijn: B, toevoeging rechtbank] stelt zich vervolgens volledig verantwoordelijk voor alle uitstaande verplichtingen jegens Kaiman B.V. IO. Hetgeen betekent dat Partij B alle uitstaande verplichtingen van de onderneming zal voldoen. (…)

Artikel 3.

De achtergestelde lening A zal onder de volgende voorwaarden worden voldaan.

Voorwaarden achtergestelde lening A:

De lening wordt uiterlijk binnen 6 jaar terugbetaald

Over de lening zal een jaarlijks te betalen rente worden geheven van 3% over het uitstaande bedrag (ingaande vanaf 5 oktober 2009)

De rente en aflossingen worden betaald op 1 oktober op bankrekening (…)

De onderneming zal een jaarlijks financieel verslag produceren, goedgekeurd door een register accountant. (…)”

2.5.

Drie dagen later, op 8 oktober 2009, hebben [eiser] en [gedaagde] hun handtekening gezet onder een document met de titel “overeenkomst”. In het document staat onder meer:

“
Definities:

Partijen: [gedaagde], hierna partij A en [eiser], hierna partij B

persoonlijke lening: de financiële inbreng van Partij A in het eigen vermogen van Kaiman B.V. IO, grootte 78.000 euro, welke zal worden omgezet in een lening aan partij B.

Artikelen

Artikel 1.

In deze overeenkomst stelt partij A in overeenkomst met partij B zich voor om de financiële inbreng in het vermogen van de onderneming wordt omgezet in een persoonlijke lening aan partij B. Partij B stelt zich vervolgens volledig verantwoordelijk voor alle uitstaande verplichtingen jegens Kaiman B.V. IO. Hetgeen betekent dat Partij B alle uitstaande verplichtingen van de onderneming zal voldoen.

Artikel 2.

De persoonlijke lening van partij A aan partij B zal onder de volgende voorwaarden worden voldaan.

Voorwaarden lening:

De lening wordt uiterlijk binnen 6 jaar terugbetaald. € 25.000 van het totaalbedrag ad € 78.000 zal op 1 oktober 2012 worden afgelost.

Over de lening zal een jaarlijks te betalen rente worden geheven van 3% over het uitstaande bedrag (ingaande vanaf 5 oktober 2009)

De rente en de aflossingen worden betaald op 1 oktober op bankrekening (…)”

Bij het document hoort een Appendix waarop de verplichtingen van Kaiman staan. In die appendix wordt uitgegaan van een totale schuldenlast van Kaiman van € 58.600.

2.6.

Met ingang van november 2009 heeft [eiser] het restaurant voortgezet, in de vorm van een commanditaire vennootschap met [eiser] als (enig) beherend vennoot, Kaiman C.V. De winst- en verliesrekening van Kaiman C.V. over 2009 laat een negatief resultaat zien van € 166.230.

2.7.

Op 31 december 2010 is Kaiman C.V. opgeheven.

2.8.

[gedaagde] heeft [eiser] begin 2013 in kort geding gedagvaard tot betaling van € 51.500, vermeerderd met rente en kosten. [gedaagde] heeft hieraan ten grondslag gelegd dat [eiser] in verzuim is met de betaling van de termijnen zoals genoemd in het onder 2.5 genoemde document van 8 oktober 2009. De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft [eiser] bij vonnis van 28 maart 2013 veroordeeld tot betaling van € 25.000, te vermeerderen met rente en kosten.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert (samengevat) dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart:

dat het document van 8 oktober 2009 geen juiste en volledige weergave bevat van de tussen partijen gemaakte afspraken;
dat partijen zijn overeengekomen dat een verplichting tot terugbetaling van de inbreng van [gedaagde] pas zou ontstaan als en wanneer de financiën van Kaman dat weer zouden toelaten;
dat [gedaagde] niets van [eiser] heeft te vorderen uit hoofde van de door hen op of omstreeks 8 oktober 2009 gesloten overeenkomst,

met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten.

3.2.

[gedaagde] voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het betoog van [eiser] komt er in de kern op neer dat het document dat partijen op 8 oktober 2009 hebben ondertekend, geen juiste weergave is van hetgeen partijen hebben afgesproken. [eiser] heeft daaraan het volgende ten grondslag gelegd. In eerste instantie was de gedachte dat [gedaagde] de onderneming zou voortzetten. Hier zag de email van 4 oktober 2009 op, en ook de letter of intent van 5 oktober 2009. Op basis daarvan zou de inbreng van [eiser] worden omgezet in een achtergestelde lening aan Kaiman, en zouden de schulden van Kaiman voor rekening van [gedaagde] komen. [gedaagde] wilde de onderneming echter niet voortzetten, en voorts zaten er nogal wat haken en ogen aan de omzetting van de inbreng in een achtergestelde lening, voornamelijk omdat controle op de onderneming – noodzakelijk in verband met de voorwaarde voor terugbetaling dat Kaiman voldoende middelen had om de lening terug te betalen – na uittreding een te ingewikkelde regeling op zou leveren. Daarom, en kennelijk ook omdat Kaiman niet als BV, maar als personenvennootschap zou voortgaan, is er voor gekozen dat in plaats van [gedaagde] [eiser] de onderneming zou voortzetten, en dat er geen sprake zou zijn van een lening aan de vennootschap, maar van een persoonlijke lening. De bedoeling daarbij was dat de strekking van de overeenkomst dezelfde was, namelijk dat er pas betaald zou worden als er binnen Kaiman voldoende geld werd verdiend. Dat is niet goed op papier gekomen.

4.2.

[gedaagde] verwijst ten verwere naar het document van 9 oktober 2009; volgens hem zijn partijen overeengekomen wat hierin is vastgelegd, namelijk een onvoorwaardelijke verplichting tot terugbetaling.

4.3.

Alvorens toe te komen aan beoordeling van voornoemd betoog van [eiser] zal de rechtbank beoordelen of, zoals [gedaagde] betoogt, [eiser] niet-ontvankelijk is omdat zowel door de kantonrechter te Rotterdam als de voorzieningenrechter in Amsterdam een oordeel is gegeven over het geschil tussen partijen en dit oordeel kracht van gewijsde heeft gekregen. Aan dit betoog wordt voorbij gegaan. De kantonrechter heeft alleen een oordeel gegeven over de vraag of – samengevat – [eiser] is gehouden [gedaagde] te vrijwaren voor schulden van Kaiman. Aan de kantonrechter is niet voorgelegd of [eiser] (onvoorwaardelijk) is gehouden aan [gedaagde] zijn inbreng terug te betalen, en de kantonrechter heeft hier ook geen oordeel over gegeven. Aan het oordeel van de voorzieningenrechter komt wat betreft de onderhavige bodemprocedure geen gezag van gewijsde toe, omdat dit oordeel alleen een voorlopig karakter heeft.

4.4.

Voorts wordt voorbijgegaan aan het betoog van [gedaagde] dat de vordering van [eiser] te vaag is voor toewijzing. Het moet ook voor [gedaagde] voldoende duidelijk zijn wat [eiser] met zijn vordering beoogt, namelijk een terzijdestelling van het document van 8 oktober 2009 en daarbij een vaststelling van hetgeen partijen in de visie van [eiser] (wel) zijn overeengekomen.

4.5.

Daarmee komt de rechtbank toe aan beoordeling van de vordering van [eiser]. Daarbij zij het volgende vooropgesteld. Het geschil tussen [eiser] en [gedaagde] spitst zich toe op de vraag wat zij zijn overeengekomen bij de beëindiging van de samenwerking tussen partijen, meer in het bijzonder of zij zijn overeengekomen dat de inbreng van [gedaagde] in Kaiman sowieso moest worden terugbetaald door [eiser], of alleen als de financiën van Kaiman dat toelaten. Volgens de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) dient [eiser] zijn stelling te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde] zijn inbreng alleen krijgt terugbetaald als de financiën van Kaiman dat toelaten. [gedaagde] beroept zich in het kader van de betwisting van deze stelling op het document van 8 oktober 2009. Partijen zijn het op zichzelf eens over de interpretatie van hetgeen in dat document is verwoord, namelijk dat [eiser] onafhankelijk van de financiële situatie van Kaiman de inbreng van [gedaagde] aan deze laatste moet terugbetalen; [eiser] stelt zich echter op het standpunt dat hetgeen in dit document is verwoord niet overeenstemt met hetgeen de bedoeling van partijen was. Krachtens artikel 157 lid 2 Rv levert het document van 8 oktober 2009 ten gunste van [gedaagde] dwingend bewijs op ten aanzien van de daarin vastgelegde verklaring van [eiser] dat hij is gehouden de inbreng van [gedaagde] aan hem terug te betalen. Hiertegen staat tegenbewijs open (artikel 151 lid 2 Rv) en dit tegenbewijs kan worden geleverd door alle middelen (artikel 152 lid 1 Rv). Het staat de rechter vrij dit bewijs geleverd te achten, dat wil zeggen het door de akte geleverde bewijs ontzenuwd te achten, indien hij op grond van de in het geding gebleken feiten bewezen acht dat de in de akte opgenomen verklaring onjuist is. Daarbij mag aan ieder gebleken feitelijk gegeven in het geding de bewijskracht worden gehecht die de rechter goeddunkt.

4.6.

De rechtbank is van oordeel dat het tegenbewijs tegen de inhoud van de akte voorshands is geleverd en overweegt in dat verband als volgt. Vaststaat dat zowel [gedaagde] als [eiser] (minimaal) € 75.000 hebben ingelegd in Kaiman. Vaststaat voorts dat Kaiman in oktober 2009 een fors verlies had gemaakt. [gedaagde] heeft ter comparitie weliswaar gesteld dat hij geen econoom is, en dat de jaarstukken pas zijn opgemaakt toen hij niet meer bij Kaiman was betrokken, maar hij heeft niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat en waarom de in die jaarstukken opgenomen gegevens, waaronder de hoogte van het verlies, niet juist zouden zijn. Van [gedaagde] mag, als één van de partners binnen en beoogd aandeelhouder en bestuurder van Kaiman, worden verwacht dat hij op de hoogte is van de financiële situatie bij Kaiman. Ter comparitie heeft [eiser] gesteld dat maandelijks een verlies werd gemaakt van ongeveer € 10.000, zodat het, uitgaande van de winst- en verliesrekening van 31 december 2009, in oktober 2009 ging om een verlies van ongeveer € 140.000. De inbreng van [gedaagde] en [eiser] was op dat moment dus al vrijwel volledig verdampt. Ten slotte staat op grond van hetgeen met partijen ter comparitie is besproken vast dat [gedaagde] en [eiser] bij de start van de samenwerking een verdeling van de winst voorstonden op basis van hun inbreng, zowel wat geld als arbeid betreft. Aangenomen moet worden dat dit ook voor de verdeling van de verliezen geldt. Dat brengt mee dat voor de hand ligt dat [gedaagde], toen hij uit de samenwerking stapte, recht had op terugbetaling van zijn inbreng, voor zover dit niet door zijn aandeel in het verlies was opgeteerd. Gelet op de financiële situatie bij Kaiman in oktober 2009, met forse verliezen en ook een forse schuldenlast, is niet zonder meer aannemelijk dat [eiser] ermee akkoord zou zijn gegaan al die schulden voor zijn rekening te nemen, en voorts zich te verbinden aan [gedaagde] zijn gehele inbreng terug te betalen. Daarmee draagt [eiser] immers alle lasten van de samenwerking, en zijn er voor [gedaagde] niet of nauwelijks risico’s aan verbonden. Veeleer ligt onder die omstandigheden voor de hand hetgeen [eiser] op 4 en 5 oktober 2009 heeft voorgesteld. Op dat moment was de gedachte dat [eiser] uit de samenwerking zou stappen, en [gedaagde] de onderneming voort zou zetten. Tussen partijen is niet in discussie dat het voorstel van [eiser] er toen op neer kwam dat [gedaagde] voor de toekomst de schulden van Kaiman voor zijn rekening zou nemen, maar dat de inbreng van [eiser] alleen terugbetaald zou moeten worden als de financiële situatie bij Kaiman dat toeliet.

4.7.

Tussen het voorstel van 4 en 5 oktober 2009 en het ondertekenen van het document van 8 oktober 2009 liggen drie dagen. In die drie dagen hebben partijen afgesproken dat niet [gedaagde], maar [eiser] de onderneming zou voortzetten. Van de zijde van [gedaagde] is ter comparitie benadrukt dat ook [eiser] geen zin had om door te gaan met Kaiman. Dat ligt, gelet op de financiële situatie bij Kaiman op dat moment, ook voor de hand. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom [eiser] dan desondanks en in strijd met het voorstel dat hij eerder aan [gedaagde] had gedaan, alle schulden van Kaiman voor zijn rekening zou nemen én de inbreng van [gedaagde] volledig aan hem zou terugbetalen. [gedaagde] heeft op geen enkele wijze onderbouwd waarom [eiser] in die paar dagen tijd akkoord zou zijn gegaan met zowel de voortzetting van de onderneming door hem in plaats van [gedaagde], als het volledig voor zijn rekening nemen van zowel de schulden van de onderneming als de inbreng van [gedaagde] in die onderneming. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ligt voor de hand dat partijen hierover een discussie zouden hebben gevoerd die om een bepaalde reden aldus is beslecht, dat [eiser] de onvoorwaardelijke verplichting op zich nam onder de geschetste omstandigheden van het geval de inbreng van [gedaagde] voor zijn rekening te nemen. Uit de stellingen van partijen vloeit ook geenszins voort wat de achtergrond zou zijn van deze koerswijziging. Zowel [eiser] als [gedaagde] hebben verklaard dat [eiser] bij [gedaagde] op kantoor en in aanwezigheid van [gedaagde] aan de hand van de eerder (op 5 oktober 2009) door [eiser] opgestelde letter of intent het document van 8 oktober 2009 heeft gemaakt. Dat wijst veeleer op een zelfde aard van de gemaakte afspraken – met uitzondering van de persoon van degene die de onderneming voortzet en een persoonlijke lening in plaats van een lening aan de vennootschap – dan op een geheel andere strekking.

4.8.

De rechtbank ontleent aan voormelde omstandigheden het vermoeden dat de inhoud van de akte niet juist is. Hieraan doet niet af de stelling van [gedaagde] dat [eiser] met [Y] een vergelijkbare overeenkomst heeft gesloten, die [eiser] ook is nagekomen. Zoals [eiser] onbetwist heeft gesteld heeft [Y] geld in de onderneming gestopt op een moment dat de onderneming er al slecht voorstond, in augustus 2009, en heeft [eiser] zich om die reden verbonden dit geld aan hem terug te betalen. Het betreft derhalve een geheel andere situatie dan de verhouding tussen [eiser] en [gedaagde], die de onderneming gezamenlijk zijn gestart. Aan het voorgaande doet evenmin af de stelling van [gedaagde] dat hij zijn inbreng in de vorm van arbeid niet terug heeft gekregen. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen ligt voor de hand dat bij een tussentijdse beëindiging van de samenwerking wordt afgerekend op basis van de inbreng, voor zover dit niet is opgeteerd door de verliezen. Uitgaande van het forse verlies dat Kaiman had gemaakt valt niet in te zien waarom [gedaagde] aanspraak zou hebben gehad op vergoeding van ingebrachte arbeid.

4.9.

[gedaagde] mag tegenbewijs leveren tegen voormeld vermoeden dat de inhoud van de akte niet juist is. [gedaagde] zal daarom worden toegelaten te bewijzen dat [eiser] en hij zijn overeengekomen dat [eiser] de persoonlijke lening van [gedaagde] aan [eiser] zou terugbetalen, onafhankelijk van de financiële situatie bij Kaiman.

4.10.

Als [gedaagde] in dit bewijs slaagt, zal de vordering van [eiser] worden afgewezen. Slaagt [gedaagde] niet in dit bewijs, dan ligt de vordering van [eiser] voor toewijzing gereed. Onbetwist is immers dat de financiële situatie bij Kaiman vanaf oktober 2009 terugbetaling van de persoonlijke lening niet toeliet, terwijl Kaiman inmiddels niet meer bestaat.

4.11.

De datum of data en tijdstippen voor eventuele getuigenverhoren aan de zijde van [gedaagde] (in enquête) en aan de zijde van [eiser] (in contra-enquête) zullen na het wijzen van dit vonnis aan de hand van door partijen op te geven verhinderdata worden bepaald. Daarbij zal zowel een datum voor de enquête worden gepland als een datum worden gereserveerd voor de contra-enquête. Indien mogelijk zullen de enquête en de contra-enquête op dezelfde dag worden gepland. Dit laat onverlet het recht van [eiser] om zich na de enquête nader te beraden over de contra-enquête.

4.12.

In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

laat [gedaagde] toe te bewijzen dat [eiser] en [gedaagde] zijn overeengekomen dat [eiser] de persoonlijke lening van [gedaagde] aan [eiser] zou terugbetalen, onafhankelijk van de financiële situatie bij Kaiman,

5.2.

bepaalt dat, indien [gedaagde] het bewijs door middel van
getuigenwil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. F. Damsteegt-Molier in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125,

5.3.

bepaalt dat [gedaagde], indien deze getuigen wil laten horen,
binnen twee wekenna de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank ter attentie van
afdeling privaatrecht, planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam -de namens hem te horen getuigen en de verhinderdagen van de getuigen, alle partijen en hun advocaten in de maanden
februari 2014 tot en met april 2014moet opgeven, waarna dag/dagen en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald,

5.4.

bepaalt dat [eiser], indien deze getuigen in contra-enquête wil voorbrengen, bij de opgave van verhinderdata rekening moet houden met de in dat kader (vermoedelijk) te horen getuigen; voor contra-enquête zal een dag en uur worden gereserveerd na de voor het getuigenverhoor bepaalde dag en tijd, bij voorkeur op dezelfde dag als de enquête,

5.5.

bepaalt dat [gedaagde], indien hij het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van
bewijsstukkenen / of door een ander bewijsmiddel, hij dit
binnen twee wekenna de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank en aan de wederpartij moet opgeven; in dat geval zal de zaak naar een nader te bepalen rolzitting worden verwezen voor het nemen van een akte met dit doel door [gedaagde],

5.6.

bepaalt dat
alle partijenuiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukkenaan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,

5.7.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2014.

2148/
1729