ECLI:NL:RBROT:2014:5325

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven & handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/437487 / HA ZA 13-1147

Vonnis van 14 mei 2014

in de zaak van

1. de naamloze vennootschap

BT NEDERLAND N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

COLT TECHNOLOGY SERVICES B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VERIZON NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

UPC NEDERLAND BUSINESS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TELE2 NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

6. de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid

ATLANTIC TELECOM BUSINESS B.V.,
ATLANTIC TELECOM SERVICES B.V.en
ATLANTIC HOLDING B.V.,

gevestigd te Venray,

7. de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid

ESPRITXB B.V.en
VENTELO NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SCARLET TELECOM B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseressen,

advocaat mr. M.J. Geus,

tegen

1. de naamloze vennootschap

KONINKLIJKE KPN N.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KPN B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

gedaagden,

advocaat mr. W.H. van Baren.

Partijen zullen hierna BT c.s. en KPN genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het incidenteel vonnis van de rechtbank Den Haag van 16 maart 2011 en de daarin genoemde processtukken;
het oproepingsexploot van 18 maart 2011;
de conclusie van antwoord, met producties;
de conclusie van repliek, met producties;
de conclusie van dupliek, met productie;
de akte overlegging aanvullende producties van BT c.s.;
de aanvullende productie K.4 van KPN;
de ter gelegenheid van het pleidooi van 27 maart 2014 door beide partijen overgelegde pleitnotities.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

Alle partijen in deze procedure zijn ondernemingen op het gebied van telecommunicatie.

2.2.

De Onafhankelijke Post- en Telecommunicatie Autoriteit (thans genaamd Autoriteit Consument en Markt; hierna aangeduid als OPTA), belast met het toezicht op de telecommunicatiemarkt, heeft KPN bij besluit van 21 december 2005 aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht op de nationale wholesalemarkt voor gespreksopbouw als bedoeld in hoofdstuk 6A van de Telecommunicatiewet (Tw). Tot die markt behoort onder meer de dienst “Carrier(Pre)Select” (hierna: C(P)S). Op grond van die aanwijzing heeft OPTA aan KPN de verplichting opgelegd om op wholesaleniveau C(P)S-diensten aan te bieden tegen kostengeoriënteerde tarieven, om daarbij non-discriminatoir te werk te gaan en om een door OPTA goed te keuren systeem van kostentoerekening te hanteren.

2.3.

Teneinde tot een uitwerking van het in 2.2 bedoelde besluit te komen, is OPTA begonnen met de voorbereiding van een zogenoemd Wholesale Price Cap-besluit. Een dergelijk besluit bevat voor een zekere periode de door KPN in acht te nemen kostengeoriënteerde tariefplafonds voor onder andere de C(P)S-dienst alsmede het door OPTA goedgekeurde systeem van kostentoerekening. Voor dit laatste is gebruik gemaakt van het “Embedded Direct Costs”-systeem (hierna: het EDC-systeem). Aan de hand van dit systeem worden de gemiddelde kosten van een telefoonminuut berekend op basis van de totale kosten die volgens OPTA relevant zijn voor (onder meer) het verkeer en de opbouw van gesprekken en het volume in aantallen minuten.

2.4.

In het kader van die voorbereiding heeft KPN enkele rapportages bij OPTA ingediend. Uit deze input bleek dat, met toepassing van EDC-systeem, voor de beoogde reguleringsperiode (tot en met 2008) sprake zou zijn van sterk stijgende (gemiddelde) tarieven. Deze uitkomst was gebaseerd op een prognose van de ontwikkeling van (stijgende) kosten en (dalende) volumes. Naar aanleiding van deze bevindingen heeft OPTA bij brief van 24 februari 2006 “marktpartijen” (onder wie een aantal van BT c.s.) als volgt geïnformeerd:

“Naar aanleiding van de uitkomsten van de herberekening heeft het college, met name vanwege de nog steeds sterk stijgende tarieven voor de aan telefonieverkeer gerelateerde tarieven, overwogen

meerjarige tariefregulering los te laten en terug te gaan naar jaarlijkse tariefregulering. Het college is

van mening dat stijgende kostprijzen - die via tariefplafonds worden vertaald naar tarieven - voor

vaste telefonie nadelige effecten hebben op de concurrentieontwikkeling op vooral de markten voor

vaste telefonie. Daardoor ontstaan ook nadelige effecten voor eindgebruikers.

In het geval van jaarlijkse tariefregulering is aanpassing van de marktanalysebesluiten vereist, hetgeen ook consultatie en notificatie van de gewijzigde besluiten met zich brengt. De tarieven die dan in de eerste eenjarige periode komen te gelden, zijn de kostprijzen die resulteren na de beoordeling door het college van KPN’s prospectieve EDC-rapportage voor 2006. Bij een dergelijke beoordeling zal het college onder meer een redelijk rendement dienen vast te laten stellen dat aansluit bij een jaarlijks reguleringsmodel. Het college kan daarom wat betreft de eenjarige toepassing van EDC voor 2006 alleen indicatieve resultaten geven. Voor vaste telefonie zullen de tarieven in het eerste jaar ongeveer gelijk zijn aan de huidige tarieven. Voor andere diensten zullen de tarieven ongeveer gelijk zijn aan de prijsplafonds van juli 2006 tot juli 2007. Daarbij kunnen er afwijkingen naar boven en beneden optreden als gevolg van het feit dat de kostprijs in 2006 van sommige diensten hoger of lager is dan de rechte lijn tussen de kostprijs in 2004 en 2008, op basis waarvan de tariefplafonds worden vastgesteld. Hoe de tarieven zich in de jaren na 2006 gaan ontwikkelen, is minder duidelijk. Duidelijk is wel dat de tariefontwikkeling mede afhankelijk is van de volumeontwikkeling op het netwerk van KPN en van de vraag of er een adequate oplossing gevonden kan worden voor de vertaalslag van kostprijzen naar wholesaletarieven bij sterk afnemende volumes op het netwerk van KPN (in de transitie die de markt doormaakt van PSTN naar VOIP).

Zowel een aantal marktpartijen als KPN heeft er bij het college op aangedrongen meerjarige

tariefregulering niet te snel los te laten. Mede om die reden heeft het college KPN gevraagd een

voorstel te doen dat de herberekening van OPTA in stand laat, maar voorkomt dat zich een

tariefontwikkeling voordoet die nadelige effecten heeft op de concurrentie-ontwikkeling op de markten voor vaste telefonie.

KPN heeft hierop positief gereageerd. KPN zal een voorstel doen dat de uitkomsten van de door OPTA gevraagde herberekening 1-op-1 volgt, waarbij uitsluitend voor de aan telefonieverkeer gerelateerde diensten een alternatief zal worden gepresenteerd om te voorkomen dat de bovenbeschreven tariefontwikkeling zich voordoet.”

2.5.

Op 28 februari 2006 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden van OPTA met KPN en “marktpartijen”. Bij die gelegenheid heeft zowel OPTA als KPN een presentatie gehouden. In haar presentatie vermeldde KPN de tarieven voor C(P)S-diensten zoals die zouden volgen uit de toepassing van het EDC-systeem: variërend van € 0,74 in de periode tot juli 2006 tot

€ 0,89 vanaf juli 2008. Ook presenteerde zij een alternatief voorstel voor deze tarieven, dat inhield een voortzetting van het op dat moment geldende tarief tot en met 2008 (te weten

€ 0,77 per minuut).

2.6.

Bij e-mail van 2 maart 2006 heeft KPN aan de deelnemers van de bijeenkomst van 28 februari 2006 een “lijst met tariefplafonds” toegestuurd. Blijkens de mail hoort die lijst bij het voorstel dat op de bijeenkomst door KPN is gepresenteerd. De lijst bevat onder meer een vermelding van het “gemiddelde tarief per minuut” voor de C(P)S-diensten (steeds de al in de presentatie vermelde € 0,77) en een uitsplitsing hiervan naar “set-up” en “conveyance” en dat laatste tarief naar piek-, dal- en weekend/nachttarieven (variërend van € 0,20 tot

€ 0,80).

2.7.

Bij besluit van 27 september 2006 heeft OPTA vervolgens het “Wholesale Price Cap”-besluit (hierna: WPC I-besluit) genomen. Dit besluit luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“8. Voor wholesaletelefonieverkeer zijn de voorspelde kostprijzen voor 2008 fors hoger dan de

huidige tarieven. Dit zou resulteren in fors stijgende tariefplafonds voor telefonieverkeer en daarmee

nadelige effecten hebben op de concurrentieontwikkeling. Gelet op die nadelige effecten heeft het college overwogen meerjarige tariefregulering te verlaten en over te gaan op eenjarige tariefregulering. Bij eenjarige tariefregulering zou in ieder geval tot medio 2007 geen sprake zijn van

een gemiddelde stijging van de tarieven van wholesaletelefonieverkeer en zou het college tijd krijgen

om te bepalen hoe moet worden omgegaan met kostenstijgingen in de transitiesituatie naar nieuwe

technologie. Tevens heeft het college KPN gevraagd om, onafhankelijk van de voorspelde kostprijzen, een voorstel te doen voor meerjarige tariefplafonds van wholesaletelefonieverkeer die deze nadelige effecten weg zouden nemen. KPN heeft daaraan gevolg gegeven met een voorstel om als tariefplafonds voor wholesaletelefonieverkeer de huidige tarieven te nemen. Eind februari 2006 zijn marktpartijen geconsulteerd over het voorstel van KPN en de keuze tussen eenjarige en meerjarige regulering. Mede op grond van de reacties van marktpartijen heeft het college gekozen om conform de marktanalysebesluiten vast te houden aan meerjarige tariefregulering. De tarieven die volgen uit dit voorstel van KPN zijn opgenomen in annex B. Deze plafonds zullen civielrechtelijk worden geborgd.

[…]

Het voorstel van KPN

42. Zoals beschreven in randnummer 38 heeft KPN voor bepaalde diensten een voorstel gedaan voor lagere tariefplafonds dan de tariefplafonds die gelden op basis van dit WPC-besluit, ofwel op basis van een invulling van de in de marktanalyse opgelegde verplichtingen. Dit voorstel van KPN betreft het doortrekken van de bestaande tarieven voor een aantal diensten en dienstelementen. De tariefplafonds waaraan KPN op basis van dit voorstel is gehouden, zijn opgenomen in annex B. Het naleven van dit voorstel zal worden geborgd met civielrechtelijke overeenkomsten tussen KPN en afnemers die de overeenkomst tekenen. Door de non-discriminatieverplichting is KPN ook verplicht deze tarieven aan te bieden aan afnemers die de overeenkomst niet tekenen.

[…]

7.3.1

Ontmiddeling van gemiddelde minuutkostprijs

Beoordelingspunt

145. Het EDC-kostentoerekeningssysteem berekent eerst de gemiddelde kosten van een telefonieminuut op basis van de totale kosten die relevant zijn voor verkeer en de opbouw van

gesprekken, het volume van minuten en het beslag dat verschillende soorten minuten (lokaal,

regionaal, originating, terminating, etc.) op het netwerk leggen. De volgende stap is ontmiddeling van

de gemiddelde kostprijs van een telefonieminuut naar de kostprijzen van de vier tariefelementen

daarvan, zijnde (1) de starttik (call set-up), (2) piekverkeer, (3) dalverkeer en (4) weekend/nachtverkeer. De wijze waarop de ontmiddeling in eerdere EDC-rapportages van KPN is uitgevoerd is beschreven in annex 13 van die rapportages. Het college verwijst voor de details van de methode voor ontmiddeling naar deze annex.

146. De hier relevante vraag is of en zo ja hoe, de ontmiddeling thans moet worden uitgevoerd.

[…]

Conclusie

157. Op grond van het voorgaande is het college van oordeel dat de huidige ontmiddeling dient te

worden doorgetrokken in de WPC-periode. Omdat de ontmiddelde tariefplafonds van telefonieverkeer in het voorstel van KPN significant onder de tariefplafonds liggen die op basis van dit besluit gelden, heeft de ontmiddeling van die laatste tariefplafonds geen praktische betekenis. De ontmiddelde tariefplafonds zijn daarom niet in annex A van dit besluit opgenomen.

[…]

9 Dictum

I. Gelet op de in de relevante marktanalysebesluiten aan KPN opgelegde verplichtingen en het in het

onderhavige besluit gestelde:

a. keurt het college het wholesale kostentoerekeningssysteem - waarvoor de regels en voorschriften

zijn opgenomen in de gezamenlijke tariefannex A en B van de relevante marktanalysebesluiten -

van KPN goed voor de in annex A van dit WPC-besluit genoemde diensten en voor een periode

van drie jaar na het in werking treden van dit besluit;

b. stelt het college de in annex A gespecificeerde tariefplafonds vast voor een periode van drie jaar;

c. zijn deze tariefplafonds geldig met ingang van 1 april 2006;

d. dient KPN voor de genoemde diensten en dienstelementen een aanbieding te hebben die zich op

of onder deze tariefplafonds bevindt;

[…]

Annex A Tariefplafonds

248. In Tabel 4 zijn de tariefplafonds voor alle diensten en dienstelementen opgenomen. Alle

bedragen zijn exclusief BTW.

Telefonie

[volgt tabel met de tarieven voor onder meer de C(P)S-dienst regionaal per periode: € 0,77 oud;

€ 0,75 start/juli 2006; € 0,79 juli 2006/juli 2007; € 0,85 juli 2007/juli 2008; € 0,89 juli 2008/eind; de tarieven voor de C(P)S-dienst lokaal variëren van € 0,55 tot € 0,68; toevoeging rb.]

[bijbehorende voetnoot:] 118 Voor deze diensten geldt een afwijkend tariefplafond op grond van het voorstel KPN. De tariefplafonds op basis van het voorstel van KPN zijn genoemd in annex B.

[…]

Annex B Voorstel KPN

249. In Tabel 8 zijn de tariefplafonds vermeld waaraan KPN is gehouden op basis van haar eigen

voorstel. Zie hiervoor ook randnummer 42.

[volgt tabel met de “tariefplafonds op basis voorstel KPN”, met vermelding van € 0,77 voor de C(P)S-dienst regionaal en € 0,50 voor C(P)S-dienst lokaal voor de gehele periode; toevoeging rb.]

Tabel 8. Tariefplafonds op basis van het voorstel van KPN

[volgt tabel met de “ontmiddelde tariefplafonds op basis voorstel KPN”, met vermelding van de volgende tarieven voor de C(P)S-dienst regionaal: € 0,78 set-up; € 0,80 piek; € 0,40 dal; € 0,30 weekend/nacht; voor de C(P)S-dienst lokaal: € 0,51 set-up; € 0,53 piek; € 0,26 dal; € 0,20 weekend/nacht; toevoeging rb.]

Tabel 9. Ontmiddelde tariefplafonds op basis van het voorstel van KPN.”

Het WPC I-besluit bevat in Annex B aldus een opgave van de
gemiddelde(tabel 8) en van de
ontmiddeldetarieven (tabel 9) overeenkomstig het voorstel van KPN. Het besluit bevat geen opgave van de
ontmiddeldetarieven die zouden gelden ingevolge Annex A.

2.8.

Met enkelen van BT c.s. heeft KPN overeenkomsten gesloten. Dit is gebeurd door middel van een brief van KPN van 3 november 2006 die door de desbetreffende marktpartijen voor akkoord is ondertekend. De brief luidt, voor zover van belang als volgt:

“Onder verwijzing naar onze eerdere gesprekken over dit onderwerp bevestig ik hierbij namens [KPN] dat zij de in [het WPC I-besluit] opgenomen tarieven (inclusief de tarieven voor verschillende verkeersdiensten die zijn opgenomen in Bijlage B van genoemd besluit) met de [desbetreffende marktpartijen] zouden willen overeenkomen, indien ieder van deze partijen met die tarieven schriftelijk zou willen instemmen door ondertekening van deze brief […]”

Onderdeel van de overeenkomsten was dat de desbetreffende marktpartijen de ingestelde rechtsmiddelen tegen het WPC I-besluit zouden intrekken. Dat hebben zij vervolgens ook gedaan.

2.9.

In de periode tot en met 2008 heeft KPN voor de C(P)S-diensten aan ieder van BT c.s. de tarieven in rekening gebracht die zijn vermeld tabel 9 van het WPC I-besluit. De volumes van het daadwerkelijk gerealiseerde telefoonverkeer in de verschillende tijdvakken (piek, dal etcetera) heeft ertoe geleid dat het gemiddeld in rekening gebrachte tarief is uitgekomen boven de plafonds genoemd in Annex B (tabel 8) en ook boven de plafonds van Annex A.

2.10.

In het kader van de voorbereiding van een besluit ten aanzien van de tariefregulering voor de periode van 2009 tot en met 2011 (het zogenoemde WPC IIa-besluit), heeft Tele2 (eiseres onder 5) OPTA verzocht om informatie over, onder meer, het totaal aantal minuten C(P)S-verkeer dat in de voorbije periode is gerealiseerd, onderverdeeld naar piek, dal en weekend/nacht.

2.11.

In de naar aanleiding daarvan door OPTA verstrekte informatie heeft Tele2 aanleiding gezien OPTA te verzoeken om handhavend tegen KPN op te treden. Bij besluit van 8 juli 2010 heeft OPTA dat verzoek afgewezen. Dit besluit luidt, voor zover van belang, als volgt:

“
Ontmiddelingssystematiek

27. In randnummer 145 van het WPC-besluit is expliciet door het college te kennen gegeven dat de wijze waarop tot de ontmiddelde tarieven wordt gekomen de methode is zoals deze is beschreven in Annex 13 bij de EDC methodiek van 8 november 2001 (hierna: Annex 13).

28. In Annex 13 is de systematiek opgenomen met betrekking tot het bepalen van ontmiddelde

tarieven. Hierin is de methode beschreven om van gemiddelde tarieven te komen tot ontmiddelde tarieven. Voor de gemiddelde tarieven wordt uitgegaan van volumeprognoses. Hoe het college deze volumeprognoses heeft beoordeeld heeft hij beschreven in paragraaf 7.2.1 van het WPC-besluit.

29. Om te komen tot ontmiddelde tarieven wordt de gemiddelde kostprijs als uitgangspunt genomen. Deze gemiddelde kostprijs wordt in eerste instantie uitgesplitst naar een set up- en een verkeerstarief. Het verkeerstarief wordt vervolgens omgerekend naar piek- dal- en weekendtarieven.

30. Uit het bovenstaande vloeit voort dat de gemiddelde tarieven die in het WPC-besluit zijn

opgenomen niets anders zijn dan een tussenstap om te komen tot ontmiddelde tarieven. Het

college is derhalve van oordeel dat voor de beoordeling van de vraag of KPN daadwerkelijk de

CPS-tarieven uit het WPC-besluit heeft overschreden, de ontmiddelde tarieven leidend zijn.

Annex A en B van het WPC-besluit

31. In Annex A van het WPC-besluit zijn in tabel 4 de tariefplafonds telefonie per dienst of dienstelement opgenomen. Het betreft hier de gemiddelde tariefplafonds. Voor CPS-diensten

heeft het college in voetnoot 118 aangegeven dat voor deze diensten een afwijkend tariefplafond geldt op grond van het voorstel van KPN.

32. Voor zover partijen stellen dat de tariefplafonds die zijn neergelegd in Annex A de enige tarieven zijn die door het college zijn vastgesteld, verwijst het college naar randnummer 157 van het WPC-besluit. Hierin heeft het college geconcludeerd dat het opnemen van ontmiddelde tarieven in Annex A geen praktische betekenis zou hebben aangezien de gemiddelde tariefplafonds uit het voorstel van KPN significant onder de gemiddelde tariefplafonds uit Annex A liggen. Het toepassen van de ontmiddelingssystematiek op de in Annex A opgenomen gemiddelde tarieven zou leiden tot ontmiddelde tarieven die eveneens significant hoger zouden liggen dan de ontmiddelde tarieven die in het voorstel van KPN waren opgenomen. Toepassing van ontmiddelde tarieven op grond van de gemiddelde tariefplafonds van Annex A zou derhalve voor Tele2 nadeliger zijn.

33. Het voorstel van KPN met betrekking tot - onder meer - de CPS-diensten is opgenomen in

Annex B van het WPC-besluit. In tabel 8 worden de door KPN voorgestelde gemiddelde

tariefplafonds weergegeven. Op basis van deze gemiddelde tariefplafonds is KPN tot ontmiddelde tarieven gekomen, welke in tabel 9 zijn opgenomen.

Verzoek Tele2

34. Tele2 heeft bij haar handhavingsverzoek aangegeven dat zij, gelet op de door KPN gefactureerde CPS-tarieven, het vermoeden had dat KPN de in Annex A van het WPC-besluit opgenomen gemiddelde tariefplafonds heeft overschreden.

35. Zoals bovenstaand reeds aangegeven, is het college van oordeel dat voor de vraag of KPN in

strijd gehandeld heeft met het WPC-besluit uitgegaan moet worden van de door KPN in rekening gebrachte ontmiddelde tarieven.

36. KPN heeft gedurende de reguleringsperiode steeds de ontmiddelde CPS-tarieven in rekening

gebracht die zij in haar voorstel heeft opgenomen (Annex B tarieven). Door het specifieke

afnamevolume (set up, piek, dal en weekend) van Tele2-klanten kan het, gelet op de

ontmiddelingssystematiek, voorkomen dat de door Tele2 betaalde gemiddelde CPS-tarieven

hoger uitkomen dan de door het college in Annex A van het WPC-besluit neergelegde gemiddelde tariefplafonds. Het college is echter van oordeel dat de ontmiddelde tarieven leidend zijn en ziet derhalve geen strijdigheid met het WPC-besluit.

37. De stelling van Tele2 dat zij nooit had ingestemd met het voorstel van KPN, indien zij geweten had dat door de toepassing van de ontmiddelde tarieven uit Annex B van het WPC-besluit het gemiddelde tariefplafond van Annex A van het WPC-besluit zou worden overschreden, volgt het college niet.

38. Gedurende het traject van totstandkoming van het WPC-besluit hebben partijen ruimschoots de gelegenheid gehad om de gevolgen voor de eigen business case door te rekenen. Partijen waren immers bekend met Annex B en daarmee op de hoogte van de wijze waarop de

ontmiddelingssystematiek zou worden toegepast.”

2.12.

Op 20 juni 2013 heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (hierna: CBB) uitspraak gedaan op het beroep van (enkelen van) BT c.s. tegen het in 2.11 genoemde besluit. Het CBB heeft zich onbevoegd verklaard voor zover het aanvankelijke handhavingsverzoek moet worden beschouwd als een verzoek tot het opleggen van een bestuurlijke boete en de zaak in zoverre verwezen naar deze rechtbank (bestuursrecht). Voor zover het oorspronkelijke verzoek moet worden gezien als een verzoek tot herziening van het WPC I-besluit heeft het CBB het beroep ongegrond verklaard. Naar het oordeel van het college is geen sprake van nieuw gebleken feiten of omstandigheden.

2.13.

De bestuursrechter van deze rechtbank heeft nog geen uitspraak gedaan op het in 2.12 bedoelde beroep.

3.Het geschil

3.1.

BT c.s. vordert het volgende, letterlijk overgenomen uit de dagvaarding:

het de rechtbank behage, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I
te verklaren voor recht:

a. a) dat Gedaagden zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk toerekenbaar zijn tekortgeschoten jegens Eiseressen door in strijd met Annex 3 van het WPC-I besluit en/of de Annex 3-Overeenkomsten in de periode 1 april 2006 - 31 december 2008 tarieven voor C(P)S dienstverlening in rekening te brengen waarmee in bedoelde documenten genoemde maximale gemiddelde Annex B-tarieven zijn overschreden, waardoor Eiseressen gerechtigd zijn tot vervangende en aanvullende schadevergoeding;

b) dat Gedaagden met het onder a) bedoelde ongerechtvaardigd zijn verrijkt, waardoor Eiseressen zijn verarmd, waardoor Gedaagden aan Eiseressen hun schade dienen te vergoeden tot het bedrag van hun verrijking;

c) dat Eiseressen gedurende de periode 1 april 2006 - 31 december 2008 op de hierboven genoemde gronden onverschuldigd hebben betaald aan Gedaagden het ‘Verschil Annex 3’, zoals gedefinieerd in het lichaam van deze dagvaarding,

d) dat Gedaagden bij de uitvoering van de Annex 3-Overeenkomsten met het onder a) bedoelde hebben gehandeld in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid en/of met de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen Gedaagden en Eiseressen beheersen;

althans

e) uit te spreken een verklaring voor recht in lijn met het onder a), b), c) en/of d) verwoorde,

althans, subsidiair ten opzichte van de vorderingen onder I,

II.
te verklaren voor recht:

a. a) dat Gedaagden zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk zich jegens Eiseressen schuldig hebben gemaakt aan bedrog bij het door Eiseressen aangaan van (resp. bij het aanspraak maken op hantering door KPN van het gemiddelde tariefplafond dat volgt uit) de Annex 3-Overeenkomsten, waardoor de betreffende rechtshandelingen (partieel) vernietigbaar zijn en waardoor Eiseressen tevens recht hebben op schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad;

althans

b) dat sprake is van dwaling bij het door Eiseressen aangaan van (resp. bij het aanspraak maken op hantering door KPN van het gemiddelde tariefplafond dat volgt uit) de Annex 3-Overeenkomsten, waardoor de betreffende overeenkomsten (partieel) vernietigbaar zijn,

c) maar dat, aangezien Eiseressen ervoor opteren de Annex 3-Overeenkomsten niet op grond van de onder b) bedoelde dwaling te vernietigen maar gebruik te maken van de in artikel 6:230 lid 2 BW

geboden wijzigings- en compensatie-mogelijkheid, de Annex 3-Overeenkomsten worden gewijzigd in dier voege dat de gemiddelde maximale Annex 3-tarieven (wél) bindend en leidend zijn voor de periode 1 april 2006 - 31 december 2008, een en ander zoals uiteengezet in het lichaam van deze dagvaarding,

d) dat Eiseressen gedurende de periode 1 april 2006 - 31 december 2008 op de onder a), b) en c) bedoelde gronden onverschuldigd hebben betaald aan Gedaagden het ‘Verschil Annex 3’, zoals gedefinieerd in het lichaam van deze dagvaarding,

e) dat Gedaagden op voet van artikel 6:230 lid 2 BW gehouden zijn het door het onder a) bedoelde voor Partijen ontstane nadeel (bestaande in het Verschil Annex 3 en overig nadeel) volledig te compenseren,

althans

f) uit te spreken een verklaring voor recht in lijn met het onder a), b), c) en/of d) verwoorde,

Alsmede/althans, subsidiair ten opzichte van de vorderingen onder 1 en II c) t/m e), maar nevenschikkend aan de vorderingen onder II a) en b),

III.
te verklaren voor recht:

a. a) dat de Annex B-Overeenkomsten partieel nietig zijn en worden geconverteerd in overeenkomsten waarin de gemiddelde maximale Annex 3-tarieven (wél) bindend en leidend zijn voor de periode 1 april 2006 - 31 december 2008, een en ander zoals uiteengezet in het lichaam van deze dagvaarding;

b) dat Eiseressen gedurende de periode 1 april 2006 - 31 december 2008 op de onder a) bedoelde grond onverschuldigd hebben betaald aan Gedaagden het ‘Verschil Annex 3’, zoals gedefinieerd in het lichaam van deze dagvaarding,

althans

c) uit te spreken een verklaring voor recht in lijn met het onder a) en b) verwoorde,

Alsmede, nevenschikkend ten opzichte van alle bovenstaande vorderingen

IV.
te verklaren voor recht:

a. a) dat Gedaagden zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk jegens Eiseressen onrechtmatig hebben gehandeld en/althans (daarmee) jegens hen toerekenbaar zijn tekortgeschoten door in strijd met Annex A van het WPC-I besluit en de Annex B-Overeenkomsten in de periode 1 april 2006 - 31 december 2008 tarieven voor C(P)S dienstverlening in rekening te brengen waarmee de maximale gemiddelde gereguleerde kosten georiënteerde Annex A-tarieven, zoals opgenomen in Annex A van het WPC-I besluit, zijn overschreden,

b) dat Gedaagden met het onder a) bedoelde zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk jegens Eiseressen in strijd met het Mededingingsrecht en daarmee onrechtmatig hebben gehandeld, waardoor Eiseressen recht hebben op vergoeding van de daardoor geleden schade;

c) dat Gedaagden met het onder a) bedoelde ongerechtvaardigd zijn verrijkt, waardoor Eiseressen zijn verarmd, waardoor Gedaagden aan Eiseressen hun schade dienen te vergoeden tot het bedrag van hun verrijking;

d) dat Eiseressen gedurende de periode 1 april 2006 - 31 december 2008 op de hierboven onder a), b) en c) genoemde gronden onverschuldigd hebben betaald aan Gedaagden het ‘Verschil Annex A’, zoals gedefinieerd in het lichaam van deze dagvaarding,

althans

e) uit te spreken een verklaring voor recht in lijn met het onder a), b), c) en/of d) verwoorde,

Alsmede, nevenschikkend aan alle voorgaande vorderingen,

V. Gedaagden hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen:

a. a) tot vergoeding aan elk van Eiseressen van het voor hen geldende ‘Verschil Annex B’ (zie vorderingen 1, II en III) althans het ‘Verschil Annex A’ (zie vordering IV), beide termen zoals gedefinieerd in het lichaam van deze dagvaarding en zoals bedoeld in vorderingen I resp. III van dit

petitum, de bedragen op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de schadedatum, althans vanaf een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen aanvangsmoment, tot aan de dag der algehele voldoening,

b) tot vergoeding van de overige schade die Eiseressen hebben geleden als gevolg van de onder I t/m IV bedoelde bronnen van verbintenis en schadeplichtigheid van gedaagden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de schadedatum, althans vanaf een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen aanvangsmoment, tot aan de dag der algehele voldoening,

c) tot het opstellen, ter goedkeuring aan Eiseressen voorleggen en in definitieve vorm ter beschikking stellen van (i) creditnota’s betreffende de onjuiste eerdere facturen alsmede (ii) van nieuwe, correcte facturen;

d) tot het overmaken van het totaal van de onder a) en b) bedoelde bedragen op de derdengeldenrekening van Bird&Bird LLP te Den Haag, F. van Lanschot Bankiers te Den Haag, [rekeningnummer], o.v.v. “geschil Partijen/KPN”;

althans

e) uit te spreken een veroordeling in lijn met het onder a), b), c) en/of d) verwoorde,

Alsmede, nevenschikkend aan alle bovenstaande vorderingen,

VI. Gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander bevrijd zal zijn, te veroordelen tot vergoeding aan Eiseressen van de door hen gemaakte buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub c BW, te fixeren op twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, te vermeerderen

met de wettelijke rente vanaf de datum der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,

VII. Gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander bevrijd zal zijn, te veroordelen in de geliquideerde kosten van dit geding, inclusief nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval de vordering van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te

rekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening;

Alsmede/althans

VIII. Zodanige (andere) maatregelen te treffen als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren.

3.2.

KPN voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, van BT c.s. in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

4.De beoordeling

4.1.

BT c.s. stelt zich op het standpunt dat KPN heeft gehandeld in strijd met de met enkelen van BT c.s. tot stand gekomen Annex B-overeenkomsten. BT c.s. betoogt dat op grond van die overeenkomsten op KPN de verplichting rustte om “marktbreed” maximaal de gemiddelde tarieven zoals opgenomen in tabel 8 van het WPC I-besluit te hanteren. In werkelijkheid heeft KPN onverkort aan alle marktpartijen de ontmiddelde tarieven (van tabel 9) in rekening gebracht, waarmee zij marktbreed gemiddeld veel hogere tarieven heeft gehanteerd. KPN heeft dus wanprestatie gepleegd, aldus BT c.s.

4.2.

Bij de beoordeling van dit standpunt moet worden voorop gesteld dat, zoals tussen partijen vast staat, KPN op grond van de aan haar door OPTA opgelegde non-discriminatieverplichting gehouden was aan marktpartijen met wie zij geen (Annex

B-)overeenkomst heeft gesloten dezelfde tarieven in rekening te brengen die zij jegens haar contractspartijen hanteerde. Dat betekent dat hetgeen hierna wordt overwogen ten aanzien van de uitleg van de Annex B-overeenkomsten evenzeer voor die andere marktpartijen van belang is als voor de partijen met wie KPN overeenkomsten heeft gesloten. Dit vormt tussen partijen geen punt van discussie.

4.3.

Bij de uitleg van de Annex B-overeenkomsten komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de contractuele bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Alle omstandigheden van het geval zijn van belang, steeds gewaardeerd naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis van de gebruikte bewoordingen vaak van groot belang. Dat geldt te meer in het geval, zoals hier, de overeenkomst is gesloten door professionele partijen. Ook dan is echter per saldo de partijbedoeling bepalend.

4.4.

De overeenkomst zelf omvat strikt genomen niet meer dan de in 2.8 weergegeven brief van KPN. Uit de brief zelf en uit de hierboven vermelde vaststaande feiten volgt echter dat die brief onlosmakelijk verbonden is met het daaraan voorafgegane overleg tussen BT c.s., KPN en OPTA en de in dat kader uitgewisselde stukken en met het door OPTA genomen WPC I-besluit. Die voorgeschiedenis is naar het oordeel van de rechtbank van groot belang voor de uitleg van de overeenkomst. In het licht van die voorgeschiedenis overweegt de rechtbank met betrekking tot de uitleg van de overeenkomst als volgt.

4.5.

Directe aanleiding voor het overleg was de uitkomst van een (her)berekening van tarieven die KPN aan OPTA had gepresenteerd in het kader van de voorbereiding van het WPC I-besluit. Die berekening was gebaseerd op een verwachte stijging van de kosten en een verwachte daling van volumes, en zij bevatte (dus) fors hogere tarieven dan tot dan toe gehanteerd. Van belang is dat deze berekening van KPN logischerwijs betrekking had op
gemiddeldetarieven, die nog zouden moeten worden
ontmiddeldom te komen tot de tarieven die feitelijk bij de marktpartijen in rekening zouden worden gebracht. Niet in geschil is immers dat voor de C(P)S-diensten niet één enkel tarief in rekening werd gebracht, maar een tarief dat werd uitgesplitst in start-, piek-, dal- en weekend/nacht-tarieven. Aangenomen moet worden dat ook BT c.s. dit wist, en dus ook dat zij heeft geweten, althans heeft kunnen weten, dat de door KPN berekende tarieven nog slechts de gemiddelden waren. In dit (eerste) stadium van het overleg had die omzetting van gemiddelde tarieven naar ontmiddelde tarieven nog niet plaatsgevonden.

4.6.

De (her)berekening van KPN leidde tot onrust, zowel bij OPTA als bij BT c.s. (dat laatste blijkt onder meer uit de brief van de belangenbehartiger van marktpartijen aan OPTA van 25 januari 2006, productie 3l van BT c.s.). Dit bracht OPTA tot het voornemen om de meerjarige regulering los te laten en over te gaan tot eenjarige regulering, met alle onzekerheid voor de langere termijn van dien (2.4). Het was klaarblijkelijk juist die onzekerheid en de daarmee verband houdende onwenselijkheid van eenjarige regulering die KPN en BT c.s. ertoe heeft gebracht met elkaar te spreken over een alternatief. De rechtbank leidt hieruit af dat het voor beide partijen van groot belang was dat voor een langere periode zekerheid omtrent de te hanteren tarieven zou bestaan.

4.7.

Het alternatieve voorstel van KPN behelsde niet anders dan een voortzetting van de tot dan toe gehanteerde tarieven. KPN heeft dat expliciet vermeld in haar presentatie van 28 februari 2006 (2.5). Juist is, zoals BT c.s. heeft aangevoerd, dat in dit voorstel geen onderscheid wordt gemaakt tussen de gemiddelde en de ontmiddelde tarieven, maar dat acht de rechtbank hier niet van belang. Ook hier geldt immers dat BT c.s. wist althans behoorde te weten dat het in de presentatie vermelde tarief slechts het gemiddelde tarief betrof, aangezien in de presentatie slechts één tarief is genoemd en geen onderscheid is gemaakt naar de verschillende deeltarieven. Met andere woorden: BT c.s. moest redelijkerwijs begrijpen dat vanuit de door KPN gepresenteerde tarieven nog de vertaalslag gemaakt moest worden naar de ontmiddelde tarieven om te komen tot de tarieven die feitelijk in rekening zouden worden gebracht. De precieze hoogte van die ontmiddelde tarieven kreeg BT c.s. (reeds) op 2 maart 2006 onder ogen (zie 2.6). In het licht van het zojuist overwogene valt naar het oordeel van de rechtbank niet in te zien dat van KPN verwacht had mogen worden in de begeleidende mail expliciet te wijzen op of te waarschuwen voor de hoogte van die ontmiddelde tarieven. Daar komt nog bij dat ook uit het WPC I-besluit uitdrukkelijk volgt dat niet alleen de gemiddelde tarieven voor de C(P)S-diensten maar ook de “huidige ontmiddeling” zal worden voortgezet in de nieuwe reguleringsperiode (zie paragraaf 157; 2.7). Het WPC I-besluit dateert van voor de totstandkoming van de Annex B-overeenkomsten, zodat ook om die reden BT c.s. geacht moet worden te hebben geweten dat KPN feitelijk ontmiddelde tarieven in rekening zou brengen.

4.8.

Het voorgaande in onderlinge samenhang bezien leidt de rechtbank tot het oordeel dat tussen partijen is overeengekomen dat voor de C(P)S-diensten de
ontmiddeldetarieven gelden zoals die zijn opgenomen in de mail van KPN van 2 maart 2006 (en in tabel 9 van het WPC I-besluit) en die net als in de voorbije periode voortvloeien uit de voordien al geldende
gemiddeldetarieven. Anders dan BT c.s. heeft betoogd, is in dit verband niet van belang dat boven tabel 8 in het WPC I-besluit staat vermeld dat die tabel de tariefplafonds bevat waaraan KPN is gehouden. Aan die tariefplafonds
wasKPN immers ook gehouden, zij het dat het in tabel 8 slechts ging om de
gemiddeldetarieven en, zoals BT c.s. geacht moest worden te weten, feitelijk de
ontmiddeldetarieven in rekening gebracht zouden moeten worden, welke ontmiddelde tarieven overigens ook expliciet in Annex B, zij het in tabel 9, zijn opgenomen.

4.9.

Vast staat dat KPN in de reguleringsperiode de ontmiddelde tarieven zoals overeengekomen in rekening heeft gebracht. In zoverre heeft KPN dus gedaan wat is afgesproken en is van wanprestatie geen sprake.

4.10.

BT c.s. stelt dat KPN gehouden was om “marktbreed” maximaal de gemiddelde tarieven van Annex B toe te passen. De rechtbank verwerpt dat standpunt. Vast staat dat per tijdvak afzonderlijk bepaalde tarieven in rekening worden gebracht. Vast staat ook dat wat KPN totaal aan BT c.s. factureert uit de aard van de zaak afhankelijk is van het totale volume van telefoonverkeer per tijdvak waarvoor een afzonderlijk tarief geldt. Gelet hierop impliceert de stelling van BT c.s. dat achteraf, dus na ommekomst van de reguleringsperiode, een herberekening plaatsvindt van het gemiddeld in rekening gebrachte tarief en dat de uitkomst daarvan wordt afgezet tegen het gemiddelde tarief zoals opgenomen in Annex B, waarna eventueel een terugbetaling wordt verricht. De overeenkomst noch het WPC I-besluit biedt enig aanknopingspunt voor deze vorm van eindafrekening achteraf. Een uitdrukkelijke regeling van een dergelijke eindafrekening zou, gelet op het verstrekkende karakter ervan, voor de hand hebben gelegen als partijen zulks daadwerkelijk zouden zijn overeengekomen. Maar ook los daarvan is niet aannemelijk dat partijen een dergelijke constructie hebben bedoeld overeen te komen. Partijen beoogden nu juist te komen tot zekerheid vooraf omtrent de te hanteren tarieven, en daarbij past een eindafrekening achteraf niet. De rechtbank wijst er nog op dat KPN onbetwist heeft gesteld (conclusie van antwoord, 3.16) dat OPTA al in 1999 een systematiek van herberekening achteraf bewust heeft verlaten.

4.11.

BT c.s. heeft ook aangevoerd dat de hier gegeven uitleg van de overeenkomst impliceert dat KPN per saldo geen kostengeoriënteerde tarieven hanteert. Ook dat verweer treft geen doel. Het gaat hier nadrukkelijk om een regeling vooraf van de in de desbetreffende reguleringsperiode te hanteren tarieven. Vast staat dat die tevoren vastgestelde tarieven voldeden aan het vereiste van kostenoriëntatie (op basis van het door OPTA goedgekeurde EDC-systeem voor kostentoerekening; zie het dictum van het WPC I-besluit sub 9; 2.7). Een dergelijke regeling vooraf impliceert per definitie de mogelijkheid dat achteraf blijkt dat gemiddeld genomen een hoger tarief in rekening is gebracht, bijvoorbeeld omdat meer telefoonverkeer heeft plaatsgevonden in het duurste tijdvak (tegen het piektarief). Die mogelijkheid zit als het ware ingebakken in de constructie waarbij tevoren voor een langere periode tarieven worden vastgesteld. Bij een dergelijke constructie moet de kostengeoriënteerdheid logischerwijs worden vastgesteld op basis van de tevoren vastgestelde tarieven, niet op basis van een herberekening achteraf. BT c.s. heeft geen feiten gesteld die tot een andere conclusie kunnen leiden.

4.12.

Ten slotte verwerpt de rechtbank ook het standpunt van BT c.s. dat de hierboven aanvaarde uitleg leidt tot een absurd resultaat en dus tot een gevolg dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Anders dan BT c.s. meent is het niet absurd of onaanvaardbaar dat achteraf bezien moet worden vastgesteld dat gemiddeld genomen hogere tarieven dan het gemiddelde tarief van Annex B (en zelfs Annex A) in rekening zijn gebracht en evenmin dat KPN als gevolg daarvan hogere rendementen heeft gerealiseerd. Zoals hiervoor al overwogen, is dat veeleer een logisch (want: in de constructie ingebakken) gevolg van het tevoren voor een langere periode vastleggen van tarieven.

4.13.

Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen die op wanprestatie zijn gebaseerd niet voor toewijzing in aanmerking komen.

4.14.

Een deel van de vorderingen van BT c.s. is gebaseerd op dwaling en bedrog. Zij stelt daartoe dat zij de Annex B-overeenkomsten is aangegaan in de veronderstelling dat door KPN gemiddeld genomen maximaal de in tabel 8 van het WPC I-besluit genoemde tarieven in rekening zouden worden gebracht. KPN heeft BT c.s. niet geïnformeerd over de mogelijke effecten van de door haar te hanteren ontmiddelde tarieven. KPN had die informatie wel moeten verstrekken, en door dat niet te doen heeft zij een spreekplicht geschonden. Aangenomen moet zelfs worden dat KPN een en ander met opzet heeft verzwegen. Om die reden heeft zij bedrog gepleegd – aldus nog steeds BT c.s.

4.15.

Het voorstel zoals KPN dat heeft gedaan behelsde, zoals hiervoor al aan de orde kwam, een voortzetting van de tot dat moment gehanteerde gemiddelde en ontmiddelde tarieven. Daaruit vloeit logischerwijs voort dat ook de grondslag van die tarieven (zoals de kostprijs en de prognoses van verkeersvolumes) ongewijzigd is gebleven. KPN heeft dit bij antwoord gesteld en die stelling heeft BT c.s. niet betwist. Dit wordt overigens ook bevestigd door het WPC I-besluit, dat immers vermeldt (in paragrafen 147 en 157) dat de tarieven zijn gebaseerd op eerdere berekeningen. In zoverre valt niet in te zien dat KPN in dit opzicht informatie heeft verzwegen. Voor zover BT c.s. zou menen dat KPN hier expliciet op had moeten wijzen, verwerpt de rechtbank dat standpunt nu de (oude) grondslag voor de voorgestelde (gemiddelde en ontmiddelde) tarieven voldoende kenbaar was.

4.16.

Daarmee rijst de vraag of KPN voorafgaande aan de totstandkoming van de Annex B-overeenkomsten wist dat die grondslag van de voorgestelde tarieven inmiddels niet meer actueel was, bijvoorbeeld omdat een recentere analyse van verkeersstromen zou leiden tot de conclusie dat te verwachten viel dat meer dan voorheen telefoonverkeer zou plaatsvinden in de duurdere tariefcategorie. Als dat zou moeten worden aangenomen, dan had van KPN verwacht mogen worden daarover openheid van zaken te geven. KPN heeft echter gesteld dat zij een dergelijke analyse niet heeft uitgevoerd en dus ook niet wist in hoeverre de grondslagen van de voorgestelde tarieven nog actueel waren. KPN heeft bij pleidooi ter nadere adstructie verklaard dat een dergelijke analyse de nodige arbeidsinzet vergt (de benodigde gegevens moeten worden vergaard bij verschillende bedrijfsonderdelen en vervolgens geanalyseerd) en dat een dergelijke inzet niet nodig was omdat haar voorstel een voortzetting van de oude tarieven inhield; om die reden heeft zij ervoor gekozen deze analyse niet uit te voeren – aldus KPN. BT c.s. heeft deze stelling niet (voldoende concreet) betwist. Aldus moet als vaststaand worden aangenomen dat KPN de hier bedoelde analyse niet heeft uitgevoerd en dus ook niet wist of de voorgestelde tarieven vanwege recente ontwikkelingen voor BT c.s. nadelige effecten zouden hebben. Dat KPN vanwege haar positie, als enige, wel op de hoogte had kunnen geraken van dat actuele verbruik per tariefcategorie, maakt dit niet anders. In het licht van de door KPN gegeven verklaring kan immers niet worden gezegd dat zij de hier bedoelde analyse had behoren uit te voeren, nog daargelaten dat ieder van BT c.s., die zich bij het overleg met KPN had voorzien van professionele bijstand, voor de eigen business case een dergelijke analyse had kunnen uitvoeren en ook zelf bij KPN op een actuele analyse had kunnen aandringen.

4.17.

Nu dus aangenomen moet worden dat KPN niet beschikte over de informatie waarop BT c.s. haar beroep op schending van een spreekplicht baseert (en evenmin gezegd kan worden dat KPN over die informatie had behoren te beschikken), bestaat in zoverre geen grond voor vernietiging van de overeenkomst.

4.18.

BT c.s. heeft (subsidiair) ook betoogd dat sprake is geweest van wederzijdse dwaling. Die wederzijdse dwaling bestaat dan hierin dat kennelijk zowel KPN als BT c.s. van de onjuiste veronderstelling zijn uitgegaan dat hetgeen gemiddeld in rekening gebracht zou worden niet zou uitkomen boven de in tabel 8 vermelde tariefplafonds. Dit beroep op dwaling faalt. Zoals hierboven al aan de orde kwam, zijn de Annex B-overeenkomsten gesloten, onder de druk van een dreiging van als onwenselijk beschouwde eenjarige tariefregulering, om tevoren voor een langere periode zekerheid te hebben over de te hanteren tarieven. In dat licht moeten partijen geacht worden voor lief te hebben genomen dat de feitelijke ontwikkelingen in die periode van drie jaar niet (helemaal) overeen zouden komen met hetgeen tevoren werd verwacht. Eventuele discussie en geschillen daarover hebben partijen nu juist willen uitsluiten. In zoverre spreekt KPN (in haar pleitnota) terecht van een vaststellingsovereenkomst. Met deze aard van de overeenkomst verdraagt zich niet dat aan de overeenkomst wordt getornd als die feitelijke ontwikkeling inderdaad anders is dan voorzien.

4.19.

Geheel ten overvloede merkt de rechtbank op dat minst genomen moet worden betwijfeld of BT c.s. de Annex B-overeenkomsten niet zou hebben gesloten indien zij zou hebben geweten wat de effecten zouden zijn van de overeengekomen (ontmiddelde) tarieven. Bij pleidooi heeft BT c.s. desgevraagd immers bevestigd dat zij de door KPN aan haar gefactureerde tarieven geheel heeft doorberekend aan haar eindgebruikers. In zoverre heeft zij dus geen nadeel van die tarieven ondervonden. Veeleer is aannemelijk dat het algehele prijspeil voor de onderhavige diensten in Nederland in de desbetreffende periode hoger heeft gelegen dan het geval zou zijn geweest als tussen partijen lagere tarieven zouden zijn overeengekomen. Dat BT c.s. daarvan nadeel heeft ondervonden staat geenszins vast.

4.20.

Het voorgaande brengt mee dat het beroep op dwaling en bedrog faalt. Ook de daarop gebaseerde vorderingen zijn dus niet toewijsbaar.

4.21.

Voorts stelt BT c.s. zich op het standpunt dat KPN onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Volgens BT c.s. heeft KPN gehandeld in strijd met artikel 6a.17 Tw en met het in 2.2 bedoelde marktanalysebesluit en het WPC I-besluit van OPTA door hogere dan kostengeoriënteerde tarieven in rekening te brengen. Ook heeft KPN volgens BT c.s. misbruik gemaakt van haar economische machtspositie. In de derde plaats meent BT c.s. dat KPN bedrog heeft gepleegd. BT c.s. heeft de rechtbank verzocht de zaak aan te houden totdat de bestuursrechter het in 2.13 bedoelde beroep heeft beoordeeld.

4.22.

Voor dat laatste bestaat naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding. Het gaat hier om een beoordeling van het standpunt van BT c.s. dat KPN in strijd heeft gehandeld met (onder andere) het WPC I-besluit. Dat besluit staat in rechte vast. BT c.s. heeft immers de door haar ingestelde rechtsmiddelen tegen dat besluit ingetrokken en ook heeft het CBB (in hoogste instantie) geoordeeld dat geen grond bestaat voor herziening van het besluit. Nu uit de stellingen van BT c.s. niet kan worden afgeleid dat aanleiding bestaat om een uitzondering te maken op het beginsel van de formele rechtskracht, betekent dit alles dat de rechtbank in de onderhavige procedure moet uitgaan van de rechtmatigheid van het WPC I-besluit. Uitgaande van die rechtmatigheid kan de rechtbank in deze procedure dus zelfstandig beoordelen of KPN heeft gehandeld in overeenstemming met het WPC I-besluit. Daaraan doet niet af dat de bestuursrechter zich nog een oordeel zal vormen over de vraag of OPTA op goede grond heeft geweigerd een bestuurlijke boete aan KPN op te leggen wegens (vermeend) handelen in strijd met het besluit.

4.23.

Anders dan BT c.s. meent, is de rechtbank van oordeel dat KPN niet heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende verplichting om kostengeoriënteerde tarieven in rekening te brengen. Met de vaststelling door OPTA van de gemiddelde tarieven als bedoeld in Annex A van het WPC I-besluit staat in rechte vast dat die tarieven voldoen aan het vereiste van kostenoriëntatie (volgens de door OPTA goedgekeurde EDC-systematiek voor kostentoerekening). Dat impliceert dat ook de in Annex B opgenomen gemiddelde tarieven aan dat vereiste voldoen, want die tarieven liggen gedurende vrijwel de gehele geldingsperiode van het besluit beduidend lager dan de in Annex A opgenomen tarieven en bovendien volgt uit het besluit (met name paragraaf 8 en 43) dat OPTA zich schaart achter die tarieven uit Annex B. Uit het WPC I-besluit volgt ook dat die gemiddelde tarieven volgens de door OPTA goedgekeurde ontmiddelingssystematiek moeten worden ontmiddeld om te komen tot de tarieven die KPN feitelijk in verschillende tijdvakken in rekening mocht brengen. Hieruit volgt dat van handelen in strijd met de verplichting tot kostenoriëntatie geen sprake kan zijn indien moet worden vastgesteld dat KPN de aldus berekende ontmiddelde tarieven in de praktijk heeft toegepast. Dat laatste staat vast. De conclusie luidt dan ook dat KPN heeft gehandeld in overeenstemming met haar verplichtingen uit hoofde van het WPC I-besluit en dus ook met de verplichting tot kostenoriëntatie. Hieraan doet niet af dat in het WPC I-besluit niet ook de tarieven uit Annex A zijn ontmiddeld. Dat was immers niet nodig, omdat KPN de lagere gemiddelde tarieven uit Annex B is overeengekomen en dus een ontmiddeling van de in Annex A vastgestelde tarieven – met behulp van de zelfde ontmiddelingssystematiek – logischerwijs tot hogere ontmiddelde tarieven in Annex A zou leiden (zie paragraaf 157 van het WPC I-besluit).

4.24.

Dat na afloop van de reguleringsperiode moet worden vastgesteld dat
feitelijkdoor KPN een (veel) hoger gemiddeld tarief in rekening is gebracht, maakt niet dat alsnog gesproken kan worden van handelen in strijd met de verplichting tot kostenoriëntatie. Dat is immers een mogelijkheid die inherent is aan de door OPTA gekozen en door partijen overeengekomen systematiek waarbij tevoren voor een langere periode bepaalde tarieven worden vastgesteld, in de wetenschap dat op verschillende momenten in de week verschillende tarieven van toepassing zijn en dat het feitelijke telefoonverkeer op die verschillende momenten uit de aard van de zaak onzeker is. Voor het overige verwijst de rechtbank in dit verband naar het overwogene in 4.11

4.25.

Dit alles zou mogelijk anders zijn als zou moeten worden geoordeeld dat

BT c.s. bewust door KPN in het ongewisse is gelaten over (bijvoorbeeld) een verwachte stijging van het telefoonverkeer in de dure tijdvakken. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt echter dat dit niet kan worden aangenomen. Hierop stranden ook de verwijten die BT c.s. aan het adres van KPN maakt ter zake het misbruik van machtspositie en het bedrog.

4.26.

Al met al is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van onrechtmatige daad, zodat ook de op die grondslag gebaseerde vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen.

4.27.

Uit de hiervoor weergegeven beoordeling volgt dat geen sprake is geweest van betalingen van BT c.s. aan KPN die zonder rechtsgrond zijn geschied. Tussen partijen is niet in geschil dat KPN aan BT c.s. bedragen voor de C(P)S-diensten heeft gefactureerd die zijn gebaseerd op het daadwerkelijk gerealiseerde telefoonverkeer gedurende verschillende tijdvakken tegen de in Annex B opgenomen ontmiddelde tarieven. BT c.s. heeft dus betaald wat zij op grond van de Annex B-overeenkomsten aan KPN verschuldigd was. Nu de Annex B-overeenkomsten niet voor vernietiging in aanmerking komen, is dus geen sprake van onverschuldigde betaling.

4.28.

Ten slotte legt BT c.s. aan haar vorderingen ten grondslag het standpunt dat KPN ten koste van BT c.s. ongerechtvaardigd is verrijkt, omdat KPN achteraf bezien tarieven in rekening heeft gebracht die gemiddeld genomen hoger lagen dan de gemiddelde tarieven die zijn opgenomen in zowel Annex B als Annex A zonder dat daarvoor een rechtens te respecteren grond aanwezig was.

4.29.

De rechtbank verwerpt dit standpunt. De grondslag voor de door KPN bij BT c.s. in rekening gebrachte tarieven is gelegen in de Annex B-overeenkomsten in combinatie met het WPC I-besluit. Deze grondslag staat, mede gelet op het hiervoor overwogene, in de weg aan de conclusie dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking.

4.30.

Nu geen van de aangevoerde gronden enig deel van de vorderingen kan dragen, zullen alle vorderingen worden afgewezen.

4.31.

BT c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Het advocaatsalaris zal, gelet op het reële financiële belang van de onderhavige zaak, begroot worden op basis van tarief VIII (€ 3.211,-- per punt) en de volgende proceshandelingen: conclusies van antwoord (1) en dupliek (1) en het pleidooi (2). De wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar zoals in het dictum is omschreven.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt BT c.s. in de proceskosten, aan de zijde van KPN tot op heden begroot op € 560,-- aan griffierecht en op € 12.844,-- aan advocaatsalaris, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van veertien dagen na datum van dit vonnis;

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. C.M.E. Russell-van der Hoeven en mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2014.

1980/1729/39

Tariefregulering en contractuele verplichtingen tussen telecommunicatiebedrijven

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing