ECLI:NL:RBROT:2014:4701

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/447143 / KG ZA 14-268

Vonnis in kort geding van 29 april 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ASPÉ NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. A.J.J. van der Heiden te Den Helder,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

IPIC NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Ridderkerk,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. M.S. van Dijk te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Aspé en Ipic genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

-de dagvaarding (voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam),

-de incidentele conclusie houdende execeptie van onbevoegdheid,

-de conclusie van antwoord in het incident,

-de mondelinge behandeling door de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam de dato 10 maart 2014,

-de pleitnotitie voor voormelde zitting van Aspé,

-de pleitnotitie voor voormelde zitting van IPIC,

- het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 13 maart 2014 houdende verwijzing van de zaak naar de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam wegens relatieve onbevoegdheid van eerstgenoemde rechter,

de conclusie van antwoord, tevens houdende conclusie van eis in reconventie,
de overgelegde producties,
de mondelinge behandeling de dato 15 april 2014,
de pleitnota van Aspé.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 29 maart 1996 is tussen Ipic (als franchisegever) en een derde (Doolhof Autowasstraat BV, hierna: Doolhof, als franchisenemer) een franchiseovereenkomst tot stand gekomen, ten gevolge waarvan Doolhof het recht kreeg de IMO-autowasstraat Jarmuiden Amsterdam te exploiteren.

2.2.

Aspé is bij schriftelijke overeenkomst van 23 december 2003 tussen Doolhof, Aspé en Ipic in de plaats getreden van Doolhof als franchisenemer van Ipic. In de indeplaatsstellingsovereenkomst staat onder meer, sub 1.4:

“
Vanaf 01-01-2004 is Aspé Holland B.V. franchisenemer van IPIC en zal Aspé Holland B.V. voor zijn eigen rekening en risico in overeenstemming met de voorwaarden in de franchiseovereenkomst de IMO wasstraat Jarmuiden te Amsterdam exploiteren.”

2.3.

In de franchiseovereenkomst staat onder meer:

- in artikel 4:

“
4.a Inrichting

De wasstraat is volledig door en voor rekening van de franchisegever ingericht, welke wasstraat met de daarbij behorende inventaris eigendom is en blijft van de franchisegever. De wasstraat heeft een inventaris zoals vermeld in Bijlage 1 van deze overeenkomst, welke Bijlage 1 deel uitmaakt van en behoort bij deze overeenkomst.”

- in artikel 11:

11. Vergoedingen

“a. Entreegeld

[...]

b. Huurvergoeding

Voor de huur van de apparatuur, waaronder begrepen de autowasinstallatie, zal de franchisenemer per maand een bedrag van f 800 (excl. BTW) (zegge: achthonderd gulden) aan de franchisegever verschuldigd zijn, maandelijks bij vooruitbetaling te voldoen.”

- in Bijlage I:

“
BIJLAGE 1 behorende bij en deel uitmakende van de IMO Franchise-Overeenkomst, gesloten tussen IPIC Nederland B.V. en Doolhof Autowasstraat B.V. i.o.,’

De inventaris van de wasstraat zoals bedoeld in artikel 4 van de IMO franchise-overeenkomst bestaat uit:

Standaardinventaris:

(a) het gebouw met centrale verwarming, electriciteits-, schakel-, zekering- en verdeelkasten, verbruiksmeters voor elektriciteit, gas en water, telefoon en

telefoonaansluiting, diverse leidingwerken, magazijn, inwendige en uitwendige

verlichting en verlichtingsornamenten en de speciale wasstraatapparatuur zoals het elektronische besturingsapparaat met bijbehorende installaties;

(b) de inrichting van het (voor)terrein, terreinverlichting;

(c) het op/aan/in het gebouw bevestigde identificatie- en reclamemateriaal IMO;

(d) verwijzingsborden met IMO-identificatie op het( voor) terrein.

Niet-standaardinventaris: gereedschapset”

2.4.

Aspé heeft bij ongedateerde brief aan Ipic medegedeeld:

“
Betreft prijswijziging IMO Amsterdam jarmuiden datum 1-12-2010-…

Naar aanleiding om de wasvolume omhoog te brengen hebben wij met onze accountants Besloten de basisprijs van 3 euro en 80 cent voorlopig te verlagen naar de prijs van 2,- euro

Dit waardoor wij hopen de klanten vaker en sneller hun auto bij ons op de lokatie te Amsterdam jarmuiden komen wassen, hetgeen een hogen wasvolume genereerd en daardoor meer omzet voor beide partijen.

[…]

”

2.5.

Ipic heeft in antwoord op de onder rov. 2.4 aangehaalde brief, bij brief van 1 december 2010 onder meer aan Aspé medegedeeld dat het Aspé ingevolge artikel 11 van de franchiseovereenkomst niet is toegestaan om de in de wasstraat gehanteerde prijzen eenzijdig te wijzigen.

2.6.

Ipic heeft bij brief van 8 januari 2014 Aspé gesommeerd de verschuldigde franchisevergoeding, die is opgelopen tot € 106.120,40, te voldoen uiterlijk op woensdag 16 januari 2014, bij gebreke waarvan de franchiseovereenkomst zal worden ontbonden.

2.7.

Ipic heeft bij brief van 21 januari 2014 Aspé gesommeerd de verschuldigde franchisevergoeding, die is opgelopen tot € 108.666,50 te voldoen uiterlijk binnen zeven dagen, bij gebreke waarvan de franchiseovereenkomst tussentijds zal worden beëindigd en buitengerechtelijk ontbonden.

2.8.

Ipic heeft bij brief van 29 januari 2014, gericht aan Aspé, de franchiseovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden per 29 januari 2014.

2.9.

Ipic heeft in of omstreeks februari 2014 de wasstraat betreden, de sloten veranderd en de computerprogramma’s verwijderd, als gevolg waarvan Aspé de wasstraat niet zelf meer kan exploiteren.

3.Het geschil

3.1.

Aspé vordert, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

A. Ipic te gelasten de gehuurde IMO-wasstraat Jarmuiden te Amsterdam, kadastraal bekend als Gemeente Sloten, Sectie A, nr. 1300, welke wasstraat is ingericht voor het op volautomatische wijze wassen van personenauto’s, bestaande uit een gebouw, de

wasinstallatie en inventaris en een parkeerterrein, binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, ter vrije beschikking te stellen van Aspé, met overhandiging van de sleutels en programma’s voor de (was)computer, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag of gedeelte van een dag, dat Ipic nalatig is haar medewerking aan het ten deze te wijzen vonnis te verlenen, of zodanige dwangsom als de voorzieningenrechter in goed justitie meent te behoren;

B. Ipic te veroordelen in de kosten van de procedure

Aspé stelt daartoe onder meer het volgende.

3.2.

Aspé heeft zeer vaak aan Ipic gevraagd om prijsverlagingen door te voeren, aangezien Aspé niet meer kon concurreren met moderne wasstraten. Ipic weigerde dit steeds. Aspé heeft vervolgens de prijs voor de gebruikers verlaagd, hetgeen heeft geleid tot het onderhavige conflict.

3.3.

Er is sprake van huur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 lid 2 BW, zodat Aspé huurbescherming geniet. Ontbinding van de huurovereenkomst mag daarom niet buitengerechtelijk plaatsvinden. Slechts de kantonrechter kan deze ontbinding uitspreken.

3.4.

Aspé betwist dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst.

3.5.

Ipic voert verweer.

3.6.

In reconventie vordert Ipic, samengevat:

-primair veroordeling van Aspé tot betaling van € 111.491,-inclusief BTW vermeerderd met rente en kosten;

-subsidiair veroordeling van Aspé tot het verstrekken van een bankgarantie voor dit bedrag, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Ipic stelt daartoe dat € 111.491,- het openstaand saldo is van de franchisevergoeding die Aspé aan haar verschuldigd is;

Voorts vordert Ipic “voor zover vereist, per datum van het vonnis in deze procedure:”

a: de exploitatie van de wasstraat, alsmede het gebruik van de franchisegevershandelsnaam, het IMO-merk, het IMO-logo, de IMO-kleurencombinatie en de IMO-benaming te staken, dan wel gestaakt te houden;

b: de wasstraat te ontruimen, dan wel ontruimd te houden en, voor zover nodig, ter algehele beschikking aan Ipic te stellen, dan wel te houden;

en met veroordeling van Aspé in de proceskosten in conventie en reconventie.

3.7.

Aspé voert verweer in reconventie.

3.8.

Op de verdere stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie

4.1.

Het spoedeisend belang volgt uit de stellingen van Aspé

4.2.

Partijen houdt onder meer verdeeld de vraag of sprake is van een tekortkoming zijdens Aspé. Dit is voor de beoordeling in deze procedure niet van belang. Indien aangenomen zou worden dát sprake is van een tekortkoming, dan nog kan dat Ipic niet baten. Naar voorlopig oordeel is immers sprake van huur van bedrijfsruimte ex art. 7:290 lid 2 BW. Bij een zodanige huurovereenkomst is het in beginsel niet toegestaan om de huurovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. De huurder geniet op grond van art. 7:231 lid 1 BW in beginsel huurbescherming. De ontbinding mag dan slechts door (in eerste aanleg) de kantonrechter worden uitgesproken.

4.3.

Het oordeel dat in dit geval sprake is van huur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 lid 2 BW berust op het volgende.

4.4.

Art. 7:290 BW luidt, voor zover van belang:

“1. De bepalingen van deze afdeling zijn van toepassing op huur en verhuur van bedrijfsruimte.

2. Onder bedrijfsruimte wordt verstaan:

a. een gebouwde onroerende zaak of gedeelte daarvan, die krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor de uitoefening van een kleinhandelsbedrijf, van een restaurant- of cafébedrijf, van een afhaal- of besteldienst of van een ambachtsbedrijf, een en ander indien in de verhuurde ruimte een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van roerende zaken of voor dienstverlening aanwezig is;

b. [..]

c. [...]

3. Tot de in lid 2 bedoelde bedrijfsruimte worden ook gerekend de onroerende aanhorigheden, de bij het een en ander behorende grond en de, mede gelet op de bestemming van die bedrijfsruimte, afhankelijke woning.”

4.5.

De overeenkomst tussen partijen voldoet aan het criterium dat hiervoor onder lid 2 sub a is vermeld. Dit blijkt uit de (hiervoor aangehaalde) tekst van de artikelen 4, 11 en Bijlage I van de franchiseovereenkomst, in samenhang gelezen. Er wordt niet slechts apparatuur verhuurd maar ook een gebouw. Een andere constellatie is feitelijk niet goed voorstelbaar. De apparatuur die volgens de franchiseovereenkomst wordt gehuurd is opgesteld in een gebouw en staat op een terrein waar Ipic als eigenaar of op grond van een andere titel zeggenschap over heeft, en welke door Ipic aan Aspé ter beschikking zijn gesteld. Ipic heeft ter zitting erkend dat in de door Aspé te betalen franchisevergoeding mede is begrepen een bedrag voor gebruik van het gebouw door Aspé.

4.6.

Ter zitting heeft Ipic betoogd dat bijlage I van de franchiseovereenkomst slechts de betekenis toekomt van inventarislijst. Dit verweer neemt echter niet weg dat sprake is van het tegen een vergoeding ter beschikking stellen van bedrijfsruimte, en derhalve van huur van bedrijfsruimte ex art. 7:290 lid 2 BW.

4.7.

De naam die partijen aan de overeenkomst geven is niet bepalend voor de kwalificatie huur. De inhoud van de overeenkomst is daartoe bepalend, ook al hebben partijen het huurkarakter van de overeenkomst niet onderkend (HR 6 maart 1964, NJ 1964/215). Dit geldt mutatis mutandis ook voor het feit dat slechts de maandelijkse vergoeding voor het gebruik van de apparatuur in de franchiseovereenkomst als huurvergoeding is aangemerkt.

4.8.

Aan het oordeel dat sprake is van huur van bedrijfsruimte ex art. 7:290 lid 2 BW doet niet af dat de overeenkomst der partijen mede kwalificeert als franchiseovereenkomst. Voldoet een overeenkomst aan de omschrijving van twee of meer door de wet geregelde bijzondere soorten van overeenkomsten, dan zijn de voor elk van die soorten gegeven bepalingen in beginsel naast elkaar op de overeenkomst van toepassing (art. 6:215 BW). De genoemde wetsartikelen inzake huur en huurbescherming zijn derhalve nog steeds toepasselijk ondanks dat mede sprake is van franchise.

4.9.

Het oordeel dat sprake is van huur van bedrijfsruimte ex art. 7:290 lid 2 BW zal voor Ipic niet als een verassing komen. Ipic heeft zelf in (minstens) twee gevallen, op de voet van art. 7:291 lid 3 BW, aan de kantonrechter om toestemming verzocht om in een franchiseovereenkomst (met twee andere franchisenemers) af te mogen wijken van de huurbescherming die verbonden is aan de toepasselijkheid van art. 7:290 lid 2 BW. Ipic verzocht de kantonrechter om de huur te mogen doen eindigen op het moment dat de franchiseovereenkomst werd beëindigd, maar deze verzoeken werden afgewezen, door de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam (vonnis van 23 januari 2012, ECLI:RBROT: 2012:BV2668) en de kantonrechter van de rechtbank Utrecht (vonnis van 24 juni 2008, ECLI:RBUTR:2008: BD5878). Toen Ipic tot eigenrichting overging door de onderhavige wasstraat zelf in gebruik te nemen zonder rechterlijke tussenkomst, wist Ipic derhalve zeer wel dat dit in strijd is met het recht.

4.10.

De vordering in conventie zal derhalve worden toegewezen. De dwangsom zal worden gematigd en beperkt.

4.11.

Ipic zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Aspé. Deze kosten worden begroot op € 1.909,52 en bestaan uit:

- € 77,52 explootkosten dagvaarding;

- € 608, - griffierecht;

- € 816, - salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven);

-€ 408, - salaris advocaat voor het bevoegdheidsincident, te begroten op de helft van voormeld standaard tarief. Hierbij is in acht genomen dat in het verwijzingsvonnis nog geen beslissing over de proceskosten in het incident is genomen en dat Aspé in deze procedure

-uiteindelijk- gevolgd wordt in haar standpunt dat sprake is van huur van bedrijfsruimte ex art. 7:290 lid 2 BW.

in reconventie

4.12.

De vordering in reconventie strekt deels tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.

4.13.

Ipic heeft niet een voldoende spoedeisend belang bij haar geldvordering. Ipic stelt dat van haar niet gevergd kan worden om de uitkomst van een bodemprocedure af te wachten “zeker onder de huidige financiële markt” maar een dergelijke abstracte, niet op de onderhavige zaak toegespitste stelling is niet voldoende om een spoedeisend belang aan te nemen. De gestelde vrees van Ipic dat Aspé gelden zal onttrekken aan verhaal is evenmin onderbouwd en noopt derhalve niet tot een ander oordeel.

4.14.

Om dezelfde reden bestaat evenmin reden Aspé te gelasten een bankgarantie te stellen. Daarbij komt dat het recht een gesloten stelsel van zekerheidsrechten kent. Op Aspé rust geen wettelijke plicht tot het stellen van een bankgarantie en Ipic stelt niet dat het stellen van deze zekerheid is overeengekomen.

4.15.

De vordering sub II a en b van Ipic moeten worden afgewezen omdat uit de overwegingen in conventie, die hier worden overgenomen, volgt dat Aspé de wasstraat niet behoeft te ontruimen maar deze juist weer in gebruik mag gaan nemen.

4.16.

Voor zover Ipic beoogt te vorderen dat het gebruik van het IMO-merk en -logo en dergelijke gestaakt moet worden ook als geoordeeld mocht worden dat Aspé de wasstraat weer mag gaan exploiteren, heeft Ipic niet gesteld welk spoedeisend belang zij bij haar vordering heeft.

4.17.

Bovendien is niet voldoende aannemelijk dat Ipic hieromtrent in een bodemprocedure in het gelijk zou worden gesteld. Dit hangt af van de vraag of zijdens Aspé sprake is van een tekortkoming. Dit vergt een onderzoek naar feiten en mogelijk ook bewijslevering in de vorm van een deskundigenonderzoek. Dit omdat partijen verdeeld houdt de vraag of de tussen hen bedongen franchisevergoeding redelijk is. In de franchiseovereenkomst (art. 11 sub e) is bepaald dat deze vergoeding in onderling overleg kan worden gewijzigd waarbij de gemiddelde prijs in de branche als norm kan gelden. Wat deze norm is, is niet bekend en zal wellicht door een deskundige onderzocht moeten gaan worden.

4.18.

De vorderingen in reconventie zullen derhalve worden afgewezen.

4.19.

Ipic zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Aspé. Deze kosten worden begroot op € 408, - (helft van het standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven, met inachtneming dat de vordering in reconventie voortvloeit uit het verweer in conventie). Deze proceskostenveroordeling zal ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

5.1.

gelast Ipic de gehuurde IMO-wasstraat Jarmuiden te Amsterdam, kadastraal bekend als Gemeente Sloten, Sectie A, nr. 1300, welke wasstraat is ingericht voor het op volautomatische wijze wassen van personenauto’s, bestaande uit een gebouw, de

wasinstallatie en inventaris en een parkeerterrein, binnen twee dagen na betekening van onderhavig vonnis, ter vrije beschikking te stellen van Aspé, met overhandiging van de sleutels en programma’s voor de (was)computer, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,00 per dag of gedeelte van een dag, dat Ipic nalatig is haar medewerking aan dit vonnis te verlenen, met een maximum van € 250.000, -;

5.2.

veroordeelt Ipic in de proceskosten van Aspé, tot op heden begroot op € 1.909,52;

5.3.

verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

5.5.

wijst het gevorderde af;

5.6.

veroordeelt Ipic, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van Aspé, tot op heden begroot op € 408, -.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. van den Hurk en in het openbaar uitgesproken op 29 april 2014.^[1]