ECLI:NL:RBROT:2014:4688

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/414285 / HA ZA 12-1074

Vonnis van 21 mei 2014

in de zaak van

[curator], in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [persoon1],

wonende te [woonplaats],

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. G.A. Krol,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B&I ARBEIDSBEMIDDELING B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INFRA PROFESSIONALS B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagden in conventie,

eiseressen in reconventie,

advocaat mr. V. van den Bos.

Partijen zullen hierna de curator en B&I c.s. genoemd worden. Gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie worden afzonderlijk ook wel aangeduid als B&I resp. IP.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 13 maart 2013 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken
het proces-verbaal van comparitie van 25 juni 2013
de brief van mr. Bijloo van 24 juli 2013
de brief van mr. Krol van 25 juli 2013
de conclusie van repliek in conventie, akte vermeerdering c.q. verandering van eis in conventie, akte wijziging aanvulling grondslag van eis in conventie, tevens akte houdende producties
de conclusie van dupliek in conventie tevens houdende antwoordakte en akte wijziging en vermeerdering eis en conclusie van repliek in reconventie tevens houdende akte wijziging en vermeerdering eis
de antwoordakte producties in conventie tevens conclusie van dupliek in reconventie.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast.

2.1.

De heer [persoon1] (hierna: [persoon1]) is middellijk bestuurder van een zestal vennootschappen, te weten:

Valente Holding B.V.;
Alpha Detachering B.V.;
JZS Consultancy B.V.;
Servico B.V.;
Omega Projects B.V.; en
Beta Detachering B.V.

Al deze vennootschappen zijn op 12 juni 2012 in staat van faillissement verklaard. Op 19 juni 2012 is [persoon1] persoonlijk gefailleerd. De curator is benoemd als curator in het (persoonlijke) faillissement van [persoon1].

2.2.

[persoon1] is gehuwd geweest met mevrouw [persoon2] (hierna: [persoon2]). Zij hebben samen twee kinderen, geboren op 20 oktober 2010 en 14 november 2011. Op 19 september 2011 zijn zij van echt gescheiden. [persoon2] is bestuurder en enig aandeelhouder van IP, opgericht op 13 september 2011. IP heeft één werknemer in dienst, de heer [persoon1].

2.3.

B&I is opgericht op 12 oktober 2011; de onderneming van B&I werd daarvoor,

vanaf 1 januari 2011, gedreven in een eenmanszaak van mevrouw [persoon3]. Bestuurders van

B&I zijn mevrouw [persoon3] (hierna: [persoon3]) en (sinds 1 april 2012) mevrouw [persoon4]. Als gevolmachtigde van B&I is in het handelsregister genoemd Allaya Professionals Ltd. (hierna: Allaya), opgericht op 6 oktober 2011. Allaya houdt 70% van de aandelen in B&I. Bestuurder van Allaya is [persoon2].

2.4.

Zowel B&I als IP richten zich op de detacheringsbranche.

2.5.

B&I heeft zich naar aanleiding van een offerteaanvraag van de gemeente

Haarlemmermeer in oktober 2011 ingeschreven voor een “minicompetitie

kostendeskundige”. De opdracht is door de gemeente Haarlemmermeer aan B&I gegund per

brief van 21 november 2011. De opdracht strekte zich uit voor een periode van 5 december

2011 tot en met 29 februari 2012. B&I en de gemeente Haarlemmermeer zijn een uurtarief van € 67 (exclusief BTW) overeengekomen.

2.6.

In een Overeenkomst van opdracht, ondertekend door [persoon3] namens B&I en door [persoon2] namens IP op 25 november 2011, verbindt IP zich jegens B&I zich in te zetten ter uitvoering van het hiervoor genoemde project bij de gemeente Haarlemmermeer. In een bijlage bij de overeenkomst staat hierover:

“De werkzaamheden zullen uitgevoerd worden door een medewerker van [IP], te weten [[persoon1]], in de functie van kostendeskundige, bij een van onze opdrachtgevers, te weten gemeente Haarlemmermeer.”

B&I en IP zijn een tariefstelling van € 50 per uur overeengekomen.

In de overeenkomst is onder meer bepaald:

“Partijen komen overeen dat de overeenkomst van opdracht is gebaseerd op een arbeidstijd van 8 tot 16 uur per week.

Meerwerk boven de 16 uur tot 24 uur zal worden uitgevoerd door [[persoon1]]. I.v.m. de beperkte inzetbaarheid van [[persoon1]] tot 24 uur per week zal meerwerk boven de 24 uur per week door medewerkers van [B&I] worden uitgevoerd.”

2.7.

In een namens IP en door [persoon1] op 28 november 2011 getekende Arbeidsovereenkomst is IP gedefinieerd als werkgever en [persoon1] als werknemer. In de overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:

“1.1 Werknemer treedt met ingang van 1 december 2011 in dienst van werkgever.

1.2

De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd van 6 maanden. (…)

2.1

Werknemer is werkzaam in de functie van werkvoorbereider/kostendeskundige.

2.2

De werkzaamheden van werknemer bestaan onder andere uit:

 Engineeringswerkzaamheden tbv projectvoorbereiding

 Werkzaamheden op kosten binnen de GWW-sector

 Overige advies werkzaamheden. (…)

5.1

De arbeidsduur bedraagt 24 uur per week. (…)

7.1

Het loon dat werkgever met werknemer is overeengekomen bedraagt € 3.335,00 bruto per maand op basis van een werkweek van 40 uur dus naar rato € 2.000,00 bruto per maand op basis van een werkweek van 24 uur.”

2.8.

De gemeente Haarlemmermeer heeft de opdracht per brief aan B&I verlengd op 23 april 2012. In de brief staat onder meer:

“Voor de verlenging hebben wij – in afwijking van/in aanvulling op de overeenkomst – de volgende afspraken gemaakt:

- voor de maanden mei en juni wordt een beroep gedaan op extra flexibiliteit en naar verwachting een hogere ureninzet dan gebruikelijk.”

Vervolgens is (op 1 juli 2012) ook de arbeidsovereenkomst tussen IP en [persoon1] verlengd.

2.9.

In een brief van de gemeente Haarlemmermeer aan B&I d.d. 10 september 2012

staat onder meer:

“Op 5 december 2011 hebben wij (…) met uw organisatie een overeenkomst gesloten betreffende de

inhuur van [[persoon1]].

Deze overeenkomst loopt op 30 september 2012 af. In ons (telefonisch) overleg hebben wij

aangegeven dat de gemeente de overeenkomst graag wil verlengen. Daarbij maken wij gebruik van

de verlengoptie die is opgenomen in de overeenkomst. De nieuwe einddatum voor de overeenkomst

is 30 november 2012.

Voor de verlenging hebben wij de volgende afspraken gemaakt:

- conform eerdere afspraken wordt het huidige contract tegen hetzelfde tarief verlengd tot 1 december a.s.

Ik verzoek u om in de maand oktober 2012 een offerte in te dienen voor een volgende verlenging, waarbij evt. indexatie kan plaatsvinden. (…)”

2.10.

B&I heeft conform het verzoek van de gemeente Haarlemmermeer een offerte ingediend.

2.11.

Bij email van 12 november 2012 heeft de gemeente Haarlemmermeer B&I bericht dat de opdracht voor de plaatsing van een kostendeskundige niet aan haar wordt gegund.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

De (gewijzigde) vordering van de curator luidt:

“
PRIMAIR:

Het de Rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam, behage bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad [B&I] en/of [IP] te veroordelen primair op grond van ongerechtvaardigde verrijking c.q. onverschuldigde betaling, subsidiair op grond van onrechtmatige daad, tertiair [IP] op grond van de faillissementspauliana, alwaar B&I op onrechtmatige wijze misbruik van maakt en quartiair op grond van de redelijkheid en billijkheid aan [de curator] te betalen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, in hoofdsom EUR 98.169,05, danwel EUR 57.867,22, te vermeerderen met de waarde van de prestaties van [persoon1] per maand vanaf december tot en met de dag dat de feitelijke werkzaamheden daadwerkelijk zijn beëindigd tot een bedrag van EUR 24.500,00, danwel EUR 11.614 per maand, althans te veroordelen tot betaling van dusdanige bedragen als uw rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren.

SUBSIDIAIR:

Het de Rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam, behage bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren voor recht dat er op 20 augustus 2013 een overeenkomst tussen [de curator] en B&I en [IP] tot stand is gekomen en [B&I] en [IP] te veroordelen tot nakoming van de met [de curator] op 20 augustus 2013 gesloten overeenkomst op straffe van verbeurte van dwangsommen van EUR 1.000 voor iedere dag die zij in gebreke blijven te voldoen aan de inhoud van het ten deze te wijzen vonnis, met veroordeling van B&I en [IP] tot betaling van de schade die de gezamenlijke crediteuren tengevolge van de wanprestatie lijden en nog zullen lijden, nader op te maken bij Staat en te vereffenen als volgens de wet.”

3.2.

B&I c.s. voert verweer, dat strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van de curator in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten ad € 38.086,72, alsmede in de nakosten, te vermeerderen met rente.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.4.

B&I c.s. vordert – samengevat en na wijziging van eis – veroordeling van de curator tot betaling aan B&I c.s. van € 38.086,72, tot betaling aan B&I van € 21.052,80, tot betaling aan IP van € 18.576 en tot afdracht aan B&I c.s. van het door de curator van de gemeente Haarlemmermeer ontvangen bedrag van € 23.025,22, alle bedragen vermeerderd met rente en kosten, inclusief nakosten en te vermeerderen met rente. B&I c.s. vordert voorts voorwaardelijk een verklaring voor recht dat de curator conform de voorwaarden zoals overeengekomen de overeenkomst dient na te komen.

3.5.

Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van B&I c.s. in de proceskosten.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie en in reconventie

4.1.

Vanwege de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zullen deze hieronder gezamenlijk worden besproken.

4.2.

Ten aanzien van de vordering in reconventie wordt opgemerkt dat B&I c.s. in de conclusie van dupliek in conventie niet alleen haar vordering in reconventie, maar ook haar vordering in conventie vermeerdert. Nu B&I c.s. in conventie geen vorderingsrecht heeft, zal de rechtbank hetgeen zij aldus in conventie vordert aanmerken als in reconventie gevorderd. De betreffende vorderingen zijn weergegeven onder 3.4.

4.3.

Beide partijen hebben (ook) na de comparitie van partijen hun eis gewijzigd. De curator heeft voorts de grondslag van de eis gewijzigd. B&I c.s. acht de eiswijziging door de curator in strijd met de goede procesorde. Zij stelt dat zij daardoor extra kosten heeft moeten maken en dat haar voorts een schriftelijke reactieronde is ontnomen.

4.4.

Krachtens artikel 130 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is de curator bevoegd haar eis en de gronden daarvan te wijzigen zolang de rechtbank nog geen eindvonnis heeft gewezen. B&I c.s. kan hiertegen bezwaar maken op de grond dat de wijziging in strijd is met de goede procesorde. Dat is het geval als B&I c.s. onredelijk wordt bemoeilijkt in haar verdediging of als de wijziging zou leiden tot een onredelijke vertraging van de procedure. Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Ter comparitie zijn afspraken gemaakt over stukken die B&I c.s. aan de curator zou doen toekomen, aan de hand waarvan de curator bij conclusie van repliek haar vordering nader zou onderbouwen. Dat is wat de curator heeft gedaan. B&I c.s. is in de gelegenheid geweest hierop bij conclusie van dupliek te reageren. Aldus kan niet worden gezegd dat B&I c.s. onredelijk is bemoeilijkt in haar verdediging, noch dat de procedure onredelijk is vertraagd. Nu de rechtbank de eiswijziging door B&I c.s. in reconventie niet ambtshalve in strijd acht met de goede procesorde, zal zij zowel in conventie als in reconventie recht doen op de gewijzigde – hierboven weergegeven – eis.

4.5.

B&I c.s. meent dat de curator niet aan haar stelplicht en bewijsaandrachtplicht heeft voldaan. Bij de beoordeling van de vordering van de curator zal uiteraard aan de orde komen of zij voldoende heeft gesteld voor toewijzing van haar vordering resp. om te worden toegelaten tot bewijslevering. Wat het voorschrift van artikel 111 lid 3 Rv betreft – waar B&I c.s. het oog op heeft – geldt dat voor zover al aangenomen zou moeten worden dat de curator hier niet aan heeft voldaan, dat niet betekent dat de dagvaarding nietig is. Ook aan dit verweer wordt dus voorbijgegaan; of hetgeen de curator naar voren heeft gebracht voldoende is voor toewijzing van de vordering zal zoals zojuist al aan de orde kwam hierna besproken worden.

4.6.

Het verwijt dat de curator B&I c.s. maakt komt er in de kern op neer dat [persoon1] zijn volledige verdiencapaciteit via de in dit verband feitelijk door hem bestuurde vennootschappen IP en B&I heeft laten lopen, waarmee maar een fractie van de inkomsten overblijven voor de gezamenlijke crediteuren van [persoon1]. Daarmee is sprake van een constructie die als doel had de gezamenlijke crediteuren van [persoon1] te benadelen, hetgeen B&I c.s. wist of behoorde te weten, zodat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens die gezamenlijke crediteuren.

De curator wijst in dit verband onder meer op de volgende omstandigheden:

De activiteiten die [persoon1] voorheen in de thans failliete vennootschappen uitvoerde worden thans uitgevoerd binnen IP en B&I. [persoon1] voert vanaf december 2011 zijn werkzaamheden uit voor deze vennootschappen in plaats van voor zijn oude vennootschappen, die hij medio 2012 heeft laten failleren.
Tussen [persoon1], IP en B&I bestaat een nauwe band: [persoon3] was voorheen werkneemster van [persoon1] en is thans bestuurder van B&I. [persoon2] is de ex-partner van [persoon1]. Zij houdt (via Allaya) het merendeel van de aandelen in B&I en is (via Allaya) gevolmachtigde van B&I. Zij is voorts enig aandeelhouder en bestuurder van IP.
IP heeft één werknemer in dienst, namelijk [persoon1].
De werkzaamheden bij de gemeente Haarlemmermeer, waarvoor door die gemeente aan B&I is betaald, zijn alle uitgevoerd door [persoon1]. Op grond van de overeenkomst met de gemeente was ook alleen [persoon1] bevoegd de werkzaamheden bij de gemeente uit te voeren, terwijl hij voorts de enige is die de door de gemeente vereiste integriteitsverklaring heeft getekend en die de urenstaten aftekende. B&I factureerde de gemeente Haarlemmermeer wekelijks. Vanaf de datum van het faillissement van [persoon1] zijn 22 facturen verstuurd, voor een totaalbedrag van € 57.867,22 inclusief BTW. Op de facturen staat als omschrijving (steeds):

“Inhuur[persoon1]”,

met daarbij het aantal gewerkte uren maal het tarief ad € 67.

Allaya, B&I en IP zijn ongeveer gelijktijdig opgericht en zijn gevestigd op hetzelfde postbusadres.
De overwinst van B&I wordt volledig uitbetaald aan Allaya en IP. Allaya betaalt een groot deel van haar inkomsten weer door aan IP. Vanuit IP en Allaya vloeien aldus alle door [persoon1] verdiende bedragen (met uitzondering van het van IP ontvangen salaris) naar [persoon2], de ex-partner van [persoon1], bij wie [persoon1] in ieder geval drie dagen per week woont.

4.7.

Het verweer van B&I c.s. komt er samengevat op neer dat de gevolgde constructie in de detacheringsbranche volstrekt gebruikelijk is. Zij stelt in dat verband dat B&I al geruime tijd bestaat (eerst in de vorm van een VOF), dat er meerdere mensen werkzaam zijn bij B&I en dat er meerdere detacheringsopdrachten zijn. Voorts betoogt zij dat B&I en IP (alleen) een professionele samenwerking hebben: B&I heeft de relaties en IP heeft de beschikking over personeel en knowhow backoffice. Wat het project bij de gemeente Haarlemmermeer betreft stelt B&I c.s. dat ook IP en [persoon1] mee hadden kunnen doen met de aanbesteding, dat zij dat niet hebben gedaan, dat B&I, nadat zij de opdracht (rechtmatig) gegund had gekregen, heeft geprobeerd rechtstreeks met [persoon1] te contracteren maar dat dit niet is gelukt omdat [persoon1] in dienst was bij IP. B&I c.s. meent, onder verwijzing naar andere detacheringsopdrachten en daarbij gehanteerde tarieven, dat zowel het in- als het uitleentarief volstrekt gebruikelijk is en dat voorts het door [persoon1] van IP ontvangen loon ruim bovenmodaal is. Ten slotte wijst zij erop dat de uren die bij de gemeente boven de 24 uur per week zijn gemaakt, niet door [persoon1] maar door derden zijn verricht.

4.8.

De rechtbank is van oordeel dat B&I c.s. op onrechtmatige wijze heeft meegewerkt aan het onttrekken van gelden aan de boedel door de wijze waarop [persoon1] is ingezet op het project bij de gemeente Haarlemmermeer. B&I c.s. wijst er terecht op dat op zichzelf bezien sprake is van een alleszins gebruikelijke en rechtmatige constructie: er is een vennootschap (A) die een opdracht voor werkzaamheden bij een opdrachtgever (X) gegund heeft gekregen, en zij schakelt een andere (detacherings-)vennootschap (B) in die zorg draagt voor een persoon (Y) die deze werkzaamheden feitelijk zal gaan verrichten, waarbij X een tarief betaalt aan A, A een tarief betaalt aan B en B salaris betaalt aan Y. Uit de omstandigheden van het onderhavige geval moet echter worden afgeleid dat van een rechtmatige constructie geen sprake is; op grond van deze omstandigheden moet integendeel worden aangenomen dat voornoemde constructie is gehanteerd met het doel de crediteuren van [persoon1] te benadelen, en dat B&I c.s. daarvan op de hoogte waren. De rechtbank neemt hierbij de volgende omstandigheden in aanmerking.

4.9.

Ten eerste staat – bij gebreke van een (voldoende gemotiveerde) betwisting – vast dat de activiteiten die [persoon1] voorheen in zijn eigen (thans failliete) vennootschappen uitvoerde thans worden uitgevoerd binnen IP en B&I. Waarom [persoon1] daarvoor gekozen heeft is onduidelijk gebleven, maar feit is dat de werkzaamheden via IP zijn gestart in december 2011, en dat de vennootschappen van [persoon1] – waarin als gezegd voorheen dergelijke activiteiten werden uitgevoerd – in juni 2012 zijn gefailleerd. Feit is voorts dat inkomsten in verband met door [persoon1] verrichte werkzaamheden – zoals die bij de gemeente Haarlemmermeer –, die voorheen al dan niet via zijn vennootschappen bij [persoon1] terechtkwamen, in deze constructie liepen via B&I en IP, waarbij het grootste deel van die inkomsten bij laatstgenoemde vennootschappen bleef.

4.10.

Een tweede in dit kader relevante omstandigheid is de band tussen B&I, IP en [persoon1]. 70% van de aandelen in B%I wordt (via Allaya) gehouden door [persoon2]. [persoon2] is, via een volmachtconstructie (met Allaya), ook betrokken bij het bestuur van B&I. Bij de conclusie van dupliek in conventie is weliswaar betoogd dat [persoon2] alleen de administratie verzorgt van B&I, maar dat is niet in lijn met de verklaring ter comparitie dat voor de constructie met Allaya is gekozen omdat [persoon2] na een daartoe strekkend verzoek van [persoon3] had aangegeven geen bestuurder van B&I te willen worden, omdat zij vanuit een andere vennootschap wilde participeren en vrij wilde zijn B&I te beconcurreren en dat zij een managementvergoeding krijgt uitbetaald van B&I. [persoon2] heeft aldus een belangrijke rol binnen B&I. [persoon2] is de ex-echtgenote van [persoon1], met wie zij twee (kleine) kinderen heeft. [persoon1] woont nog circa drie dagen per week bij [persoon2] in huis. Het moge zo zijn dat, zoals [persoon2] heeft verklaard, zij [persoon1] bij haar in huis laat wonen omdat zij de vader van haar kinderen niet op straat wil laten staan, maar feit is dat er een band bestaat tussen [persoon2] en [persoon1], en dat zij regelmatig contact hebben met elkaar. Wat IP betreft staat vast dat deze vennootschap door [persoon2] wordt bestuurd. In feite heeft IP maar één activiteit, namelijk het werkzaam laten zijn van [persoon1], eerst via de constructie bij de gemeente Haarlemmermeer en thans voor, zoals [persoon2] ter comparitie heeft verklaard, interne zaken van IP. IP, dat zich volgens B&I c.s. richt op detachering, heeft slechts één persoon voor één opdracht gedetacheerd, namelijk [persoon1] via B&I bij de gemeente Haarlemmermeer. Die opdracht is in december 2012 geëindigd en kennelijk zijn er daarna geen opdrachten meer geweest. De door B&I c.s. gestelde reden voor samenwerking tussen IP en B&I – namelijk dat B&I de relaties heeft en IP de beschikking over personeel en knowhow backoffice – is gelet hierop ongeloofwaardig. Bij IP is behalve [persoon1] ook niemand in dienst. Uit de in zoverre niet weersproken stellingen van de curator (onder verwijzing naar de overgelegde bankafschriften) volgt dat IP voor haar inkomen, al dan niet door tussenkomst van Allaya, volledig afhankelijk is van B&I. Zonder B&I heeft IP dus geen bestaansrecht.

4.11.

Ten derde is in rechte vast komen te staan dat het de gemeente Haarlemmermeer bij de uitvoering van de opdracht feitelijk ging om door [persoon1] te verrichten werkzaamheden. De gemeente Haarlemmermeer is er niet formeel van op de hoogte gesteld dat – hier wordt, gezien de betwisting van de curator, op dit punt veronderstellenderwijs vanuit gegaan – ook anderen dan [persoon1] betrokken waren bij de werkzaamheden; er is hier in ieder geval geen goedkeuring voor gegeven. Zij wist ook niet dat [persoon1] maar beperkt inzetbaar was. [persoon1] tekende de urenstaten af. De gemeente vereiste een integriteitsverklaring; die is alleen ontvangen van [persoon1]. Op de facturen staat ook steeds alleen de naam van [persoon1] vermeld. Zoals B&I c.s. zelf stelt was de gemeente Haarlemmermeer erg tevreden over (de werkzaamheden van) [persoon1].

Ook als juist is dat niet alle werkzaamheden door [persoon1] zijn uitgevoerd is gelet op het voorgaande wel aannemelijk dat de inkomsten die in verband met de verstrekte opdracht door de inspanningen van derden zijn verworven aan hem te danken zijn.

4.12.

Uit deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, moet naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid dat [persoon1] door voor de onderhavige opzet te kiezen heeft willen voorkomen dat een groot deel van zijn bij de gemeente Haarlemmermeer te ontvangen inkomsten bloot zouden staan aan verhaal door zijn crediteuren. Zowel B&I als IP hebben hieraan mee gewerkt. De rechtbank gaat in dit verband voorbij aan de stelling van B&I dat zij heeft geprobeerd zelf [persoon1] rechtstreeks te plaatsen bij de gemeente Haarlemmermeer, maar dat IP dat niet goed vond. Zoals hiervoor aan de orde kwam heeft IP in feite geen bestaansrecht zonder B&I, en wordt B&I mede beheerst door de bestuurder van IP. De rechtbank acht gegeven die omstandigheden ongeloofwaardig dat IP niet zou hebben willen meewerken aan een rechtstreekse plaatsing van [persoon1] door B&I bij de gemeente Haarlemmermeer. Toen de overeenkomst met de gemeente Haarlemmermeer tot stand kwam, was voorts van een arbeidsovereenkomst tussen [persoon1] en IP nog geen sprake. De rechtbank verwerpt voorts de stelling dat ook IP zelf en [persoon1] hadden kunnen proberen de opdracht bij de gemeente Haarlemmermeer gegund te krijgen. Feit is nu juist dat zij dat inderdaad hadden kunnen doen, en hier van hebben afgezien, kennelijk met als doel zo min mogelijk geld voor de crediteuren van [persoon1] over te houden. Ten slotte gaat de rechtbank voorbij aan het betoog dat zowel het door B&I aan IP betaalde tarief als het door IP aan [persoon1] marktconform zijn. Of dit het geval is kan hier in het midden blijven; waar het om gaat is dat door de gekozen constructie een aanzienlijk deel van het dankzij [persoon1] door de gemeente Haarlemmermeer ontvangen bedrag niet bij (de crediteuren van) [persoon1] is terecht gekomen.

4.13.

Vast staat dat de failliete boedel van [persoon1] door het handelen van B&I c.s. schade heeft geleden. Zonder de gewraakte constructie had, zo moet in rechte worden aangenomen, [persoon1] de werkzaamheden rechtstreeks voor de gemeente Haarlemmermeer kunnen uitvoeren, zodat het door de gemeente Haarlemmermeer betaalde uurtarief aan [persoon1] zou zijn toegekomen. Voor zover [persoon1] in dat geval voor een deel van de werkzaamheden derden had moeten inschakelen, zou hij ook in dat geval inkomsten hebben ontvangen, zij het dat in dat geval een aftrek had moeten plaatsvinden in verband met betalingen aan die derden. Aan het betoog van B&I c.s. dat B&I degene was die de opdracht gegund had gekregen van de gemeente Haarlemmermeer, zodat niet kan worden aangenomen dat [persoon1] rechtstreeks voor de gemeente Haarlemmermeer had kunnen werken, wordt voorbij gegaan. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen moet worden aangenomen dat het B&I is geweest, en niet [persoon1], die heeft meegedongen voor de opdracht bij de gemeente Haarlemmermeer, met het doel verijdelen van verhaal door de crediteuren van [persoon1]. Zoals de curator terecht naar voren heeft gebracht, was het voor [persoon1] eenvoudig geweest – mede in aanmerking genomen de omstandigheid dat in december 2011 de vennootschappen van [persoon1] nog niet waren gefailleerd – al dan niet als zelfstandige mee te dingen. De rechtbank zal er wat de hypothetische situatie zonder onrechtmatig handelen van B&I c.s. dan ook vanuit gaan dat [persoon1] in dat geval rechtstreeks voor de gemeente Haarlemmermeer zou hebben gewerkt. Eveneens wordt verworpen de stelling van B&I c.s. dat in dat geval vanaf de datum van faillissement [persoon1] niet meer als zelfstandige werkzaam had kunnen zijn. Nog afgezien van de vraag of in die hypothetische situatie wel een faillissement van [persoon1] en/of de door hem bestuurde vennootschap(pen) was gevolgd, is aannemelijk dat de curator in dat geval, gegeven de resterende duur van de opdracht, de te verwerven inkomsten en daar tegenover staande kosten aan de zijde van [persoon1], met machtiging van de rechter-commissaris toepassing zou hebben gegeven aan artikel 98 Fw.

4.14.

Wat de schade betreft wordt het volgende overwogen. De curator maakt primair aanspraak op de volledige overwinst van B&I. De curator heeft echter onvoldoende gesteld om aan te nemen dat dit de schade is als gevolg van het gestelde onrechtmatig handelen, althans dat en waarom ten aanzien van die bedragen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, onverschuldigde betaling of paulianeis handelen. Onbetwist is dat B&I meerdere werknemers in dienst heeft en meerdere detacheringsopdrachten heeft lopen. Het enkele feit dat de omzet van B&I voor een groot gedeelte wordt doorbetaald aan IP en aldus ten goede komt aan [persoon2] is onvoldoende om aan te nemen dat dit bedrag als feitelijk door [persoon1] verdiend aan de boedel ten goede komt. De curator heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat ook andere omzet dan de via de gemeente Haarlemmermeer gelopen omzet feitelijk berust op de verdiencapaciteit van [persoon1].

4.15.

Subsidiair maakt de curator aanspraak op het door de gemeente Haarlemmermeer vanaf datum faillissement aan B&I betaalde bedrag. B&I heeft bij de gemeente Haarlemmermeer vanaf de datum van het faillissement van [persoon1] € 57.867,23 gefactureerd; een bedrag van € 34.842,01 hiervan is door de gemeente aan B&I betaald en een bedrag van € 23.025,22 is (inmiddels) op de boedelrekening betaald. Door IP is aan [persoon1] in diezelfde periode € 12.000 (bruto) betaald.

B&I c.s. stelt dat zij aanspraak kan maken op de door haar in het kader van de detachering gemaakte kosten. Zij miskent hiermee dat de schade berekend moet worden door een vergelijking te maken tussen de hypothetische situatie zonder onrechtmatig handelen en de feitelijke situatie. In de hypothetische situatie zonder onrechtmatig handelen zou [persoon1] niet via IP en B&I bij de gemeente Haarlemmermeer hebben gewerkt en zouden er dus ook geen kosten zijn gemaakt in het kader van detachering. In dat geval zou derhalve vanaf datum faillissement € 57.867,23 zijn betaald aan (de boedel van) [persoon1]. Uiteraard moet van dit bedrag wel worden afgetrokken het bedrag dat feitelijk reeds aan (de boedel van) [persoon1] ten goede is gekomen. In zoverre heeft de boedel immers geen schade geleden. Dit is in de eerste plaats het van IP ontvangen salaris; dit betreft een bedrag van € 12.000. In de tweede plaats betreft dit het bedrag dat door de gemeente Haarlemmermeer rechtstreeks aan de boedel is betaald (€ 23.025,22).

Ook moet van dit bedrag worden afgetrokken de bedragen die feitelijk aan derden zijn betaald in verband met de door de gemeente Haarlemmermeer verstrekte opdracht. Gelet op de door B&I c.s. overgelegde stukken (schriftelijke verklaringen [persoon5] en [persoon6], arbeidsovereenkomsten en loonstrookjes) acht de rechtbank aannemelijk dat deze een deel van de werkzaamheden bij de gemeente Haarlemmermeer hebben verricht. Zoals hiervoor is overwogen moeten echter ook de inkomsten in verband met die werkzaamheden aan de inspanningen van [persoon1] worden toegerekend. In de hypothetische situatie zonder faillissement moet dus aangenomen worden dat [persoon1] voor die werkzaamheden, in verband met zijn beperkte inzetbaarheid, met toestemming van de curator derden zou hebben aangetrokken voor deze werkzaamheden, omdat de baten hiervan groter zouden zijn dan de kosten. In dit verband zal aansluiting worden gezocht bij de bedragen die B&I feitelijk heeft betaald aan de door haar kennelijk ingeschakelde derden. Uit de door B&I c.s. overgelegde stukken leidt de rechtbank af dat het een bedrag betreft van € 11.060. Immers, werknemer [persoon5], met een (volgens zijn arbeidsovereenkomst) werkweek van 36 uur, heeft vanaf (eigen stellingen B&I c.s.) medio april 2012 gemiddeld 4 uur per week bij de gemeente Haarlemmermeer gewerkt (door B&I c.s. overgelegde verklaring van [persoon5]). De werkzaamheden zijn feitelijk geëindigd medio november 2012. Het betreft dus 7 maanden. Het brutosalaris van [persoon5] is (arbeidsovereenkomst) € 3.825. Ten aanzien van de opdracht bij de gemeente Haarlemmermeer is aan [persoon5] dus betaald 4/36 x 3.825 x 7 maanden is € 2.975. [persoon6] heeft volgens zijn verklaring in diezelfde periode gemiddeld 12 uur per week voor de gemeente Haarlemmermeer gewerkt; hij heeft een werkweek van 40 uur en een brutosalaris van € 3.850. Ten aanzien van deze opdracht is aan [persoon6] dus betaald 12/40 x 3.850 x 7 maanden is € 8.085. In totaal betreft het derhalve een bedrag van (€ 8.085 + € 2.975 =) € 11.060. De schade is daarmee (€ 57.867,23 - € 12.000 - € 11.060 =) € 34.807,23. Hiervan is reeds (rechtstreeks door de gemeente Haarlemmermeer) een bedrag van € 23.025,22 voldaan, zodat overblijft een te betalen bedrag van € 11.722,01.

4.16.

In de gekozen constructie zijn IP en B&I op gelijke wijze verantwoordelijk voor het feit dat deze schade is ontstaan. Zij vervullen immers beiden een cruciale rol binnen deze opzet. Dat betekent dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de geleden schade. B&I c.s. zullen dan ook hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 11.722,01.

4.17.

De curator heeft voorts aanspraak gemaakt op een bedrag van € 24.500 per maand vanaf december 2012 in verband met werkzaamheden die [persoon1] vanaf die datum voor IP heeft verricht. De curator heeft daarbij gewezen op artikel 479a Rv. De curator heeft echter niet gemotiveerd aangegeven dat [persoon1] tegen een onevenredig lage vergoeding werkzaamheden verricht voor IP. Anders dan de curator kennelijk meent kan in dit kader niet worden aangesloten bij hetgeen hiervoor aan de orde is gekomen ten aanzien van de door [persoon1] bij de gemeente Haarlemmermeer gewerkte uren. Daar is de onrechtmatigheid immers mede gelegen in de wanverhouding tussen de door de gemeente Haarlemmermeer betaalde vergoeding en het uiteindelijk via IP door [persoon1] ontvangen bedrag. B&I c.s. wijzen er daarbij nog op dat het door IP betaalde loon is vastgesteld door de rechter-commissaris. Voor zover de curator in dit verband overigens onrechtmatig of paulianeus handelen aan haar vordering ten grondslag legt heeft zij daartoe onvoldoende gesteld. Dit deel van de vordering zal dus worden afgewezen.

4.18.

Ten aanzien van de proceskosten heeft B&I c.s. betoogd dat deze niet kunnen worden toegewezen omdat de curator rauwelijks is overgegaan tot dagvaarden. Dat gegeven brengt hooguit mee dat er geen ruimte is voor toewijzing van gevorderde buitengerechtelijke kosten (een dergelijke vordering heeft de curator niet ingesteld), maar niet dat de proceskosten niet kunnen worden toegewezen. B&I c.s. zal dan ook als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van de curator op basis van het toegewezen bedrag op:

- dagvaarding € 76,17

- griffierecht 821,00

- salaris advocaat
1.356,00(3,0 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 2.253,17

4.19.

Ook aan het verweer ten aanzien van de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring wordt voorbijgegaan. De curator heeft aangeboden er genoegen mee te nemen dat, voor zover B&I c.s. hoger beroep instelt tegen het vonnis, B&I c.s. zekerheid stelt voor de voldoening van hetgeen uit het vonnis voortvloeit door middel van de afgifte van een bankgarantie. Onder die omstandigheden kan niet worden aangenomen dat afweging van de wederzijdse belangen moet leiden tot het oordeel dat de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad moet worden afgewezen danwel dat zekerheid moet worden gesteld.

4.20.

In reconventie vordert B&I c.s. in de eerste plaats betaling van het door de gemeente Haarlemmermeer op de boedelrekening gestorte bedrag van € 23.025,22. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat B&I c.s. op dit bedrag geen aanspraak kunnen maken, zodat dit deel van de vordering wordt afgewezen.

4.21.

Aan de voorwaardelijke vordering in reconventie wordt niet toegekomen, nu de voorwaarde waaronder deze is ingesteld (dat de rechtbank oordeelt dat tussen de curator en B&I c.s. een overeenkomst is tot stand gekomen) niet is vervuld.

4.22.

B&I c.s. vordert ook schadevergoeding van de curator in verband met onrechtmatig handelen. Zij stelt hiertoe in de eerste plaats dat de opdracht bij de gemeente Haarlemmermeer is geëindigd door toedoen van de curator. Dit deel van de vordering zal worden afgewezen. Immers, niet valt in te zien dat, voor zover op dit punt al sprake zou zijn van onrechtmatig handelen, B&I c.s. hierdoor schade heeft geleden. Inkomsten in verband met die opdracht komen immers niet toe aan B&I c.s. maar aan de boedel. Ook de overige gestelde grondslagen kunnen niet de gevolgtrekking dragen dat sprake is van onrechtmatig handelen van de curator. Het betreft achtereenvolgens de volgende verwijten. In de eerste plaats zou de curator opzettelijk onjuiste informatie hebben gegeven tijdens de comparitie van partijen over het door haar van de gemeente Haarlemmermeer ontvangen bedrag. Hieraan wordt reeds voorbijgegaan omdat niet valt in te zien dat B&I c.s. daardoor schade zou hebben geleden. Inmiddels staat immers vast welk bedrag op de boedelrekening is ontvangen, en dat dit bedrag moet worden afgetrokken van de door B&I c.s. te betalen schadevergoeding. Ten tweede zou de curator weigeren openheid van zaken te geven aan B&I. Ook ten aanzien hiervan wordt overwogen dat, voor zover hier al van onrechtmatig handelen sprake zou zijn, niet valt in te zien dat en in hoeverre B&I c.s. daardoor schade zou hebben geleden. In de derde plaats zou van onrechtmatig handelen sprake zijn omdat de curator is overgegaan tot beslaglegging en dagvaarding, zonder daaraan voorafgaand overleg met B&I c.s. Dat is als zodanig echter niet onrechtmatig. Ten vierde zou de curator haar vordering baseren op onjuiste feiten en daarmee onrechtmatig handelen. Ook dit betoog wordt verworpen, reeds op de grond dat de vordering in conventie (deels) toewijsbaar is. Wat de in de vierde plaats gestelde dwaling over een mogelijk te bereiken schikkingsovereenkomst betreft geldt dat B&I c.s. niet onderbouwt wat de rechtshandeling is waarvan zij in dit kader vernietiging zou kunnen vorderen. Aan een beoordeling van eventueel onrechtmatig handelen in verband met die dwaling wordt dus niet toegekomen. Wat ten slotte het verwijt betreft dat de curator nalaat vragen van de rechtbank te beantwoorden valt niet in te zien dat, voor zover dit juist zou zijn, dit onrechtmatig handelen jegens B&I c.s. oplevert.

4.23.

De conclusie is dat de vordering in reconventie zal worden afgewezen. B&I c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op € 678,00 aan salaris voor de advocaat (3,0 punten × factor 0,5 × tarief € 452,00).

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

veroordeelt B&I c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen een bedrag van € 11.722,01 (elfduizend zevenhonderdtweeëntwintig euro en één eurocent),

5.2.

veroordeelt B&I c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 2.253,17,

5.3.

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

5.5.

wijst de vorderingen af,

5.6.

veroordeelt B&I c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 678,00,

5.7.

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2014.

[2148/
1729]