Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/441421 / KG ZA 13-1427
Vonnis in kort geding van 27 januari 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DB&S B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. M.W. Renzen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HIM HN B.V.,
gevestigd te Eersel,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. M. van Gastel.
Partijen zullen hierna DB&S en HIM genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 3 januari 2014;
- de pleitnotities van DB&S;
- de pleitnotitie tevens eis in reconventie van HIM;
- de aanvulling pleitnotitie van DB&S;
- de producties van DB&S;
- de producties van HIM.
1.2.
Partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 13 januari 2014. Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten in conventie en in reconventie
In dit kort geding merkt de voorzieningenrechter de volgende - voor de onderhavige beoordelingen van belang zijnde - feiten als tussen partijen vaststaand aan.
2.1.
DB&S is een onderneming die zich bezighoudt met het geven van advies en bemiddelen bij het realiseren van financieringen bij fusies, overnames en nieuw op te richten ondernemingen.
2.2.
HIM is opgericht ten behoeve van de aankoop en ontwikkeling van een gezondheidscentrum. De bestuurder en enig aandeelhouder van HIM is Andiamo B.V., waarvan de heer [X] (hierna: [X]) bestuurder en enig aandeelhouder is.
2.3.
DB&S heeft HIM geassisteerd bij het realiseren van de door HIM gewenste externe financiering ten behoeve van het A-Hoed project “GZ De Kooker” aan de [adres] (hierna: het project).
2.4.
Per mail d.d. 24 mei 2013 schrijft de heer [Y] (hierna: [Y]), namens DB&S, over het project aan [X], voor zover hier relevant, het volgende:
“……
Dank voor de stukken en wij gaan ermee aan de slag. Zoals vanmorgen telefonisch besproken stel ik voor om per project een retainer van EUR 5.000 te factureren waarvoor wij het IM completeren met de financiële paragraaf en onze look en feel er overheen doen. Met het IM benaderen we potentiele investeerders en we zullen proberen een deel bij de bank (goedkoop) onder te brengen. Bij succesvolle financiering berekenen wij 2% over het opgehaalde bedrag.
Als je akkoord bent leg ik alles vast in een engagement letter die we met elkaar tekenen.
……”
2.5.
Per mail d.d. 21 juni 2013 schrijft [Y], namens DB&S, over het project aan [X], voor zover hier relevant, het volgende:
“……
Zoals vanmorgen weer telefonisch besproken ontvang je hierbij de officiële vastlegging van onze opdracht die al is begonnen. Wij hebben veel plezier in de opdracht en hopen vele projecten samen met jou te kunnen realiseren!
Graag ontvang ik een getekende versie retour (…)
……”
2.6.
Per mail d.d. 21 juni 2013 schrijft [X] aan [Y], in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van DB&S, voor zover hier relevant, het volgende:
“……
FF een kleine wijziging, Him Hn bv is je opdrachtgever.
……”
2.7.
[Y] heeft namens DB&S ten behoeve van het project op 21 juni 2013 aan KPA Project B.V., thans HIM, een offerte uitgebracht. In de offerte staat - voor zover hier relevant - het volgende:
“……
In navolging op onze prettige gesprekken over onder andere de gewenste financiering voor de verdere groei van de projecten die worden gerealiseerd binnen KPA Project B.V. (hierna: “KPA” of de “Onderneming”), doe ik u hierbij onze offerte (hierna: “Offerte”) toekomen met daarin de stappen die genomen moeten worden voor het om te komen tot een financiering van de KPA projecten tegen voor u zo gunstig mogelijke voorwaarden.
……
U heeft DB&S Corporate Finance B.V. (hierna: “DB&S”) gevraagd u te assisteren bij het opstellen van de financiële paragraaf van de KPA projecten en u te begeleiden bij het organiseren van de financiering in welke vorm dan ook. DB&S heeft ruime ervaring met de begeleiding van financieringstrajecten. Wij nemen de opdracht graag aan om de financieringsbehoefte (stapsgewijs) in te vullen.
……
2.Dienstverlening DB&S
De Opdrachtgever van DB&S is KPA Project B.V. (hierna: “Opdrachtgever”), die DB&S inhuurt voor het begeleiden bij het realiseren van de gewenste financiering per KPA project (hierna: “Beoogde Transactie”) tegen zo gunstig mogelijke voorwaarden. De nakoming van de verbintenissen van DB&S tegenover de Opdrachtgever wordt uitsluitend vastgesteld door deze Offerte en de Algemene Voorwaarden.
Projectplanning en coördinatie
Onze rol als adviseur bij een financieringstraject kan het beste worden omschreven als die van transactie manager. DB&S beschikt over een uitgebreid netwerk en ruime ervaring met alle aspecten van het financieringsproces. Wij ondersteunen u dan ook graag in elke fase. Gedurende het gehele traject functioneren wij als eerste aanspreekpunt voor de potentiële investeerder(s) / financier(s) en hun adviseur(s).
De volgende werkzaamheden worden door ons uitgevoerd/begeleid:
Fase 1:
1. Opstellen financieringsaanvraag en/of investeringsmemorandum (IM);
2. Aanvragen (bancaire en risicodragende) financiering;
3. Analyseren en beoordelen financieringsvoorstellen;
Aan de hand van de bovenstaande stappen (voorstellen van kandidaten) adviseren wij u om al dan niet door te gaan met het proces (Go/No Go beslissing). Indien wordt gekozen om door te gaan, stellen wij de volgende stappen voor.
Fase 2:
4. Onderhandelen met meest geschikte financiers;
5. Begeleiden advocaat bij opstellen van aandeelhouders- en /of leningsovereenkomst;
6. Coördineren notariële afhandeling en closing.
3.Team en tijdschema
De werkzaamheden worden uitgevoerd door [Z] en [Q]. De werkzaamheden zijn inmiddels al gestart na mondeling akkoord van de in deze Offerte
vastgelegde afspraken.
4.Condities dienstverlening
Wij hanteren verschillende beloningsvormen bij financieringstrajecten waarbij er altijd een vast deel is en een succes afhankelijke beloning. Wij kwamen overeen te werken op basis van een eenmalige retainer van EUR 5.000 per KPA Project en een success fee percentage van 2% over de opgehaalde financiering per KPA-project.
……
5.Algemene Voorwaarden
Voor een beschrijving van onze Algemene Voorwaarden verwijzen wij naar de bijlage. De Algemene Voorwaarden vormen een integraal onderdeel van deze Offerte en zijn tevens gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Rotterdam.
……”
2.8.
Op 13 juni 2013 heeft HIM, in de hoedanigheid van koper, met HRS Bedrijfsmakelaars, in de hoedanigheid van verkoper, een koopovereenkomst gesloten
met betrekking tot het ten behoeve van het project benodigde kantoorgebouw aan de [adres] met bijbehorende parkeerplaatsen (hierna: de onroerende zaak) tegen een koopsom van € 1.800.000,= kosten koper.
In deze koopovereenkomst zijn de volgende ontbindende voorwaarden opgenomen:
- Bestuurlijke goedkeuring financier vóór 15 juli 2013;
- Verleende omgevingsvergunning vóór 1 oktober 2013;
- Het verkrijgen van getekende intentieverklaringen van toekomstige huurders vóór
1 oktober 2013.
2.9.
Per mail d.d. 15 november 2013 schrijft mevrouw [A] (hierna:
[A]) namens de ABN-AMRO Bank aan de heer [Q] (hierna: [Q]), in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van DB&S, voor zover hier relevant, het volgende:
“Puur krediettechnisch en objectgebonden kunnen we wel een positief advies afgeven, doch uitsluitend o.b.v. de volgende voorwaarden en zekerheden:
- Eerste recht van hypotheek
- Verpanding rechten uit huurovereenkomst
- Verpanding van rechten uit aannemingsovereenkomst
- Achterstelling lening aandeelhouder ad € 500k, géén aflossingen toestaan
- Huurstroom over AAB rekening
- Ontvangst van een conveniërende RICS taxatie in opdracht van de bank
- Ontvangst van alle getekende conveniërende huurcontracten
- Client verklaart dat er geen side letters of addenda zijn/worden gesloten zonder overleg met de bank
- Ontvangst van een onherroepelijke omgevingsvergunning
- Ontvangst van een definitieve stichtingskostenopzet
- Ontvangst van een termijn-/liquiditeitenschema
- Eigen middelen dienen eerst aantoonbaar te worden ingebracht
- Uitkeringen uit depot aan de hand van bouwfacturen en termijnschema, waarbij we de bedragen
excl. BTW uitkeren, monitoring door ABN AMRO REF
- Aannemer dient ons te conveniëren
- Ontvangst van een prijsvaste aannemingsovereenkomst
- (Her)taxatie op eerste verzoek doch minimaal 1x per 3 jr.
- Vastgoed dient deugdelijk verzekerd te zijn.
- DSCR › 1.10 (netto huur/financieringslasten)
- LTV
Daarnaast willen wij graag in gesprek met de heer [X]. Het doel van het gesprek is om meer informatie te verkrijgen over zijn achtergrond, professionaliteit en kennis voor dit soort ontwikkelingen. Het is van essentieel belang om te weten of hij in staat is om een dergelijk project te trekken en of hij, en zo ja, welke partijen hij verzamelt in de projectuitvoering en asset management.
……”
2.10.
Per mail d.d. 19 november heeft [X], namens HIM, aan de heer
[Z] (hierna: [Z]), als vertegenwoordiger van DB&S, voor zover hier relevant, het volgende geschreven:
“……
[B] vraagt om de overeenkomst met Him HN
Heb je die voor mij
……”
2.11.
De onroerende zaak is op 2 december 2013 overgedragen aan
de heer [B] (hierna: [B]), eigenaar van A.R.P. Engineering B.V.
De financiering bij de ABN AMRO bank is niet gerealiseerd. [B] heeft als (externe) investeerder het project overgenomen.
2.12.
DB&S heeft, na daartoe verkregen verlof d.d. 5 december 2013 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s Hertogenbosch, ten laste van HIM conservatoir derdenbeslag doen leggen onder de coöperatie Coöperatieve Rabobank Tilburg en omstreken U.A.
Bij dit gegeven verlof is de vordering begroot op € 116.402,= inclusief rente en kosten.
2.13.
HIM heeft, na daartoe verkregen verlof d.d. 20 december 2013 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, ten laste van DB&S conservatoir derdenbeslag doen leggen onder de coöperatie Rabobank Rotterdam U.A.
Bij dit gegeven verlof is de vordering begroot op € 1.000.000,= inclusief rente en kosten.
2.14.
Op 6 januari 2014 heeft [Z], voorzover hier relevant, de volgende schriftelijke verklaring afgelegd:
“……
Met grote verbazing heb ik kennis genomen van de dagvaarding van 2 januari 2014. Ik ben samen met mijn collega [Q] vanaf medio mei 2013 zeer intensief bezig geweest voor [X] om de financiering van het gehele project voor elkaar te krijgen. We hebben hiervoor een uitgebreide investering propositie geschreven en het gehele project op financieringsmogelijkheden beoordeeld. Naar mijn mening een zeer mooi project wat echter gefaald heeft in de uitvoering door on-professionaliteit en nalatigheid van de projectleider zijnde [X].
[X] heeft nooit een dergelijk project in eigen beheer opgestart en heeft zeer grote risico’s genomen in dit project. Hij heeft onder andere de ontbindende financieringsclausule per 15 juli 2013 laten verlopen, alsmede de andere twee ontbindende voorwaarden per 1 oktober 2013. Hij belde mij rechtstreeks op 2 oktober met de letterlijke mededeling: “Ik heb een grote fout gemaakt”. Ik heb toen direct aangegeven dat wij uiteraard ons uiterste best doen de financiering voor elkaar te krijgen maar geen enkele garantie kunnen geven. Hij gaf tevens aan dat de boete EUR 180.000 bedraagt als hij onverhoopt niet kan afnemen. Hij zei dit niet te kunnen en willen betalen en dan desnoods de BV failliet laten verklaren aangezien de B.V. uitsluitend dit project als activiteit heeft. Ik heb hem de dag erna nog over opgebeld en aangegeven dat dit een erg groot risico is en dat er dan waarschijnlijk onbehoorlijk bestuur ten laste wordt gelegd. Hij heeft er voor gekozen op eigen risico door te gaan.
Wetende dat [X] dit altijd in zijn achterhoofd heeft gehad verklaard naar mijn mening vele zaken en o.a. dat hij op vele verzoeken om de offerte te tekenen geen gehoor heeft gegeven. Aangezien hij continue handelde vanuit de overeenkomst en een en ander per mail wel bevestigd heeft heb ik dit laten rusten. Later in de onderhandeling heeft [B] alle aangegane verplichtingen en kosten in Him Hn BV opgevraagd (hij zou hier immers 50% aandeelhouder van worden). [X] heeft aan mij gevraagd de offerte te sturen hetgeen naar mijn mening wederom erkent dat we werkten conform de offerte. De offerte heeft hij echter bewust niet willen tekenen gezien zijn escape scenario van een faillissement van Him Hn BV.
[X] geeft in de dagvaarding aan dat wij verzuimd hebben voldoende inspanningen te leveren richting het rond krijgen van de financiering bij ABN AMRO Bank. Dit heeft mij zeer verbaasd. Ik (en mijn collega [Q]) heb vele gesprekken zowel op kantoor als telefonisch (ook heel vaak buiten de kantooruren) met [X] gevoerd en wij hebben vele partijen benaderd. Uiteindelijk was alleen ABN AMRO Bank bereid het financieringstraject in te gaan (en de ING bank in een vervolg-stadium). Ik ken de ABN AMRO Bank goed aangezien ik er ruim 16 jaar gewerkt heb en het kantoor Den Bosch viel onder mijn verantwoordelijkheid als regiodirecteur. Ik ken de mensen en de procedures zeer goed. De ABN AMRO Bank is vanaf begin af aan enthousiast geweest over het project. Het fiatteringstraject is echter ernstig vertraagd door factoren waar ik geen enkele invloed op heb, (…)
…….
[X] wist in ieder geval vanaf maandag 25 november dat hij niet meer op tijd kon voldoen aan de verstrekking voorwaarden van de bank. De enige optie die over bleef was dat de heer [B] ‘voor bank zou spelen’. Dit was eerder al eens op hoofdlijnen besproken. Echter bij deze optie zou [X] wel 50% aandeelhouder blijven en diende hij 300k per 2 december op de rekening te storten. Op donderdagavond 28 december belde [X] mij op dat hij, ondanks meerdere toezeggingen richting ons (en de bank), niet in staat was de 300k aan eigen inbreng te storten. Hij zon het ‘niet meer op zo’n korte termijn 300k geleend krijgen bij een vriend van hem in Griekenland’. Dit terwijl de aanvraag al maanden loopt. De eigen inbreng was al vanaf de eerste gesprekken in juni 2013 bekend. Later gaf hij als verklaring dat hij de week ervoor een stuk grond in Tilburg gekocht had waar al zijn geld in was gaan zitten (…). Aangezien de eigen inbreng van 300k niet aanwezig was, bleef als enige optie over het gehele project proberen te verkopen aan [B]. Dit was de enige potentiele koper die het project in detail kende en in staat zou zijn om direct per 2 december af te nemen.
In de dagvaarding worden wij beticht van onzorgvuldig handelen en een gebrek aan inspanning. Echter gedurende het gehele project is [X] zeer tevreden geweest over onze inspanningen en acties.
Ook in de laatste onderhandelingen van 29 november heeft hij nog aangegeven inzake onze succes fee van 74k ‘ik gun het jullie ook’. Hij heeft tevens aangegeven zeer blij te zijn met het eindresultaat, letterlijk: ‘ik heb nog nooit zoveel geld verdiend in een half jaar’ en ‘ik ben zo blij dat [B] het gekocht heeft want ik zei wel dat ik 2 andere partijen achter de hand had maar die had ik nooit op tijd rond kunnen krijgen.
……
Deze ‘onvrede’ is pas ontstaan nadat DB&S in de week van 9 december beslag heeft gelegd op de rekening van Him Hn BV aangezien [X] per mail had aangegeven niet de 74k aan succes fee te willen betalen (ondanks mondelinge toezeggingen en handen schudden in en na de meeting van 29 november). Wij hebben direct beslag gelegd op de rekening van Him Hn BV in de wetenschap dat [X] (zoals eerder aangegeven) als escape scenario had om Him Hn BV failliet te verklaren en om zo onder haar verplichtingen uit te komen. [X] heeft na ons beslag naar mijn mening vervolgens een stok gezocht om mee te kunnen slaan en is onze dienstverlening gaan bekritiseren in een voor mij volkomen onbegrijpelijke mail van 17 december waarin hij verklaard dat wij de financiering op hold hebben gezet en tevens nalatig zijn geweest. Dit vormt de basis voor een dagvaarding die ik dan ook niet kan plaatsen.
Conclusie:
- Wij hebben nooit de financiering van ABN AMRO Bank op hold gezet;
- Hier hadden wij ook geen enkel belang bij;
- Ik heb nooit gezegd op 25 november dat de ABN AMRO Bank binnen 2 dagen offerte gaat uitbrengen en dat het geld op 2 december uitgeboekt gaat worden;
- Onze cliënt [X] is gedurende het traject en tot en met de closing altijd zeer tevreden geweest over onze dienstverlening en onze inspanningen;
- De ABN AMRO Bank is niet in staat geweest voor 2 december offerte uit te brengen door nalatigheid en onzorgvuldigheid van [X] zelf;
- Ook al was [X] al maanden in het bezit van een offerte van de bank dan nog had er nooit op 2 december geld uitgeboekt kunnen worden omdat niet aan de verstrekkings-voorwaarden is voldaan;
- [X] slaat naar mijn mening volkomen ongefundeerd om zich heen als reactie op een beslaglegging van onze zijde.
……”
2.15.
Op 8 januari 2014 heeft [Q], voorzover hier relevant, de volgende schriftelijke verklaring afgelegd:
“……
Ik ben samen met mijn collega [Z] vanaf eind mei 2013 intensief bezig geweest voor [X] om de financiering van het project [adres] te verkrijgen. (…)
Tijdens het traject met de bank is er vanaf het begin een positief signaal geweest van de ABN Amro bank. Op 18 juni is er een eerste gesprek geweest met de bank waarna we op 21 juni een eerste financieringsmemorandum hebben gestuurd aan de bank. Dat heeft geleid tot een eerste inhoudelijke reactie van de ABN Amro bank waarin op hoofdlijnen een reactie wordt gegeven op ons memorandum. Daarbij wordt ook een opsomming gegeven van de benodigde informatie die de bank nodig heeft om te komen tot een beoordeling van de financieringsaanvraag. Die opsomming bevatte onder andere de eigen inbreng van Euro 600k en de noodzaak van alle huurcontracten. Vanaf dat moment was dus al het raamwerk van de financiering qua voorwaarden bij alle partijen bekend.
Vanaf dat moment is het stilgevallen met het aanleveren van de benodigde informatie. Tevens zijn er wijzigingen geweest in aandeelhouderstructuur en de hoogte van de investering die hebben geleid tot meerdere versies van het financieringsmemorandum. Gedurende de maand augustus wordt er wel informatie aangeleverd door [X] maar wordt niet voldaan aan de voorwaarden van de bank. In september is [X] met vakantie geweest waarna er in oktober weer voortgang is gemaakt met het project. In oktober wordt summiere projectinformatie aangeleverd. Eind oktober wordt nogmaals door [X] bevestigd dat alle huurcontracten uiterlijk op 15 november worden getekend.
Al die tijd hebben wij door goede communicatie met de bank de bank nog steeds geïnteresseerd gehouden. Ik durf te stellen dat zonder onze hulp de bank al veel eerder was afgehaakt. Dit is overigens ook nog een keer bevestigd door [X] in een gesprek met een investeerder. Daarin benadrukte hij onze toegevoegde waarde in het financieringstraject.
Het verwijt dat ik/wij het uitbrengen van de offerte ‘on hold’ hebben gezet is absoluut niet waar. Ook in de laatste week voorafgaande aan 2 december is er contact geweest met de bank en is verzocht om een offerte. Door mevrouw [A] van de ABN Amro bank is achteraf ook telefonisch verklaard dat de offerte nooit door DB&S ‘on hold’ is gezet. Ook in mijn laatste telefonische gesprek van 6 januari heeft ze dit nogmaals bevestigd. Ze zal dit ook per mail bevestigen. Ik weet dan ook werkelijk niet waar dit verwijt vandaan komt.
Ik ben me in dit proces uiteraard bewust geweest van het belang van een offerte voor alle partijen en heb daar ook mijn uiterste best gedaan. Uiteraard heb ik met de bank gesproken over het rentetarief en de nieuwe investeerder. Ik heb aangegeven dat hij het rentepercentage hoog vond. Ik heb daar letterlijk aan toegevoegd dat het % pas na de offerte eventueel besproken moet worden. Ook in het gesprek van de 18e november is het rentepercentage niet als kwestie genoemd.
Ondanks alle vertragingen en wijzigingen hebben wij ons uiterste best gedaan om zowel de bank als investeerder geïnteresseerd te houden. Daar zijn we ook tot het einde toe in geslaagd.
Ik denk dat we voor [X] gezien de omstandigheden nog de best mogelijke deal hebben bereikt door het hele project te verkopen. Het verwijt van onvoldoende inspanningen trek ik me persoonlijk aan. Ik heb me gedurende het proces toegewijd in gezet om de juiste ondersteuning te bieden om te komen tot een goed eindresultaat. Tijdens het gehele proces heb ik enkele malen complimenten ontvangen van [X] en geen enkel verwijt ontvangen over mijn inspanningen. Het verwijt achteraf komt mij dan ook over als het zoeken naar een mogelijkheid om onder het betalen van de factuur uit te komen.
……”
2.16.
Op 8 januari 2014 heeft [B] de volgende schriftelijke verklaring afgelegd:
“……
Hierbij verklaar ik [B], eigenaar van A.R.P. Engineering B.V., aanwezig geweest te zijn bij het overleg tussen [X] (Him HN bv) en [Z] (DB&S). Locatie kantoor DB&S te Capelle a/d IJssel op 29 november 2013.
Dit gesprek ging over de ontwikkeling en mogelijk toetreden/verkoop Zorgcentrum De Kooiker te
’s-Hertogenbosch.
In dit overleg was er discussie over de factuur m.b.t. fee van DB&S aan Him HN bv. Nadat ik voor telefonisch overleg de bespreekkamer heb verlaten heeft er overleg plaatsgevonden tussen [X] en [Z]. Bij mijn terugkomst hebben beide partijen aangegeven dat zij tot overeenstemming zijn gekomen. Dat HIM HN bv een vergoeding betaalt aan DB&S van € 60.000,= excl. B.T.W. Bovenop de reeds voldaan vergoeding van € 5.000,= over de resterende betaling van € 20.000,= excl. B.T.W. zou later die dag een vervolg bespreking plaatsvinden tussen [X], [Z] en Balthazar den [Y] om over de resterende betaling van € 20.000,= excl. B.T.W. te discussiëren.
Tevens is mij gevraagd om iets te verklaren over het financieringsvoorstel van de ABN AMRO Bank. Naar mijn mening en informatie was deze financiering, welke verstrekt zou worden aan [X] (Him HN bv/Andiamo B.V.) geheel gefiatteerd door de ABN-AMRO Bank alleen kon [X] niet aan bepaalde voorwaarden (opgesteld door de ABN AMRO Bank) voldoen. Belangrijkste was dat er voor minimaal € 420.000,= aan huurovereenkomsten moesten zijn getekend. Tot op de dag van vandaag heeft [X] alleen voor € 339.000,= aan getekende huurovereenkomsten kunnen overleggen. (conform de op 28 november 2013 gemailde overzicht zou er € 384.000,= aan getekende overeenkomsten zijn, achteraf blijkt er maar € 334.000,= aan getekende overeenkomsten te zijn.
Wat mij ook zeer verbaasd is dat [X] en [Z] een geschil hebben. Zoals het er nu uit ziet zijn wij juist de partij die voor het ooitje is genomen door [X] en [Z]. Naar mening van ondergetekende waren [X] en DB&S ([Z]/[Y]/[Q]) zeer goede relaties van elkaar en hebben willens en wetens om de deal te forceren daarmee bewust dingen anders voorgesteld en diverse zaken achtergehouden.
……”
2.17.
Per mail d.d. 10 januari 2014 schrijft [A] namens de ABN-AMRO Bank aan [Q], in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van DB&S, voor zover hier relevant, het volgende geschreven:
“……
Op basis van de informatie waarover ik op dat moment beschikte hebben wij de kredietaanvraag on hold gezet. Door de uiteenlopende berichten over het (eventuele) aandeel in het eigendom van het te financieren project door de aangetrokken investeerder hadden wij onvoldoende zicht op de juridische structuur en aan wie wij het krediet zouden gaan verstrekken.
In onze bespreking van 18 november 2013 waarbij ook de heer [X] bij aanwezig was hebben we aangegeven dat er op dat moment onvoldoende informatie bekend was om het fiatteringsproces te kunnen afronden en een kredietvoorstel te kunnen doen. Doordat wij de benodigde informatie ondanks onze verzoeken daartoe niet hebben ontvangen hebben wij het aanvraagproces vervolgens gestopt. Wij hebben elkaar daarover op 27 november en 28 november 2013 telefonisch over gesproken waarbij ik dit ook zo heb benoemd.
Resumerend hadden wij op 2 december 2013 alleen kunnen uitbetalen wanneer wij over alle gevraagde informatie hadden beschikt op grond waarvan wij de kredietaanvraag hadden kunnen goedkeuren. Doordat onduidelijk was in welke vorm de investeerder wilde participeren, was de oorspronkelijke kredietaanvraag feitelijk achterhaald en moest er opnieuw een kredietaanvraag worden opgesteld.
Indien nodig zal ik bovengenoemde gang van zaken ook in een eventueel getuigenverhoor herhalen.
……”
3.Het geschil in conventie
3.1.
DB&S vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
het beslag ten laste van DB&S dat is gelegd op basis van de beschikking van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 20 december 2013 op te heffen;
subsidiair:
om die voorlopige voorziening te treffen welke de voorzieningenrechter, recht doende in goede justitie, als passend voorkomt, daaronder begrepen een herbegroting van het bedrag waarvoor verlof is verleend om beslag voor te leggen,
met veroordeling van HIM in de kosten van dit geding.
3.2.
HIM voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
HIM vordert dat de voorzieningenrechter DB&S bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voorzover de wet zulks toelaat, veroordeelt het door DB&S ten laste van HIM gelegde beslag op basis van de beschikking d.d. 5 december 2013 van de voorzieningen-rechter van de rechtbank Oost-Brabant op te heffen,
met veroordeling van DB&S in de kosten van dit geding.
4.2.
DB&S voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling in conventie en in reconventie
5.1.
Uit de aard van het gevorderde vloeit het spoedeisend belang bij de onderhavige vorderingen voort.
5.2.
Volgens art. 705 lid 2 Rv dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. De Hoge Raad heeft hier aan toegevoegd dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade.
6.De beoordeling in conventie voorts
6.1.
HIM heeft het beslag waarvan in dit kort geding in conventie opheffing wordt gevorderd gelegd ter verzekering van een vordering die zij stelt te hebben op DB&S, welke vordering ziet op door HIM geleden schade als gevolg van wanpresteren c.q. onrechtmatig handelen door DB&S jegens haar. Uit het beslagrekest blijft dat de vordering uit de volgende drie delen bestaat:
( a) de door HIM reeds betaalde investeringskosten, bestaande uit de volgende posten:
* Retainer DB&S € 6.050,00
* Taxatierapport object [adres] 2.541,00
* Architect 27.849,36
* Architect 21.750,98
* [C] notarissen 624,30
* Fiscaal Advies 2.314,13
* Rival Administraties 1.512,50
( b) de, na verbouwing en realisatie van het project,
verkrijging door HIM van de vrije en onbelaste
eigendom van het gebouw, waarvan de waarde
thans is geschat op € 5.000.000,00
( c) de gemiddelde winst over de looptijd van
de financiering (20 jaar) ad € 206.306,00
per jaar, derhalve in totaal € 4.126.120,00
- HIM heeft hierop de door haar gegenereerde
“winst” op de verkoop van het object
in mindering gebracht voor een bedrag van - € 275.000,00
De totale schade is door HIM binnen het beslagrekest, exclusief rente en kosten, begroot op
€ 8.913.762,25. De voorzieningenrechter heeft de vordering binnen het beslagrekest herbegroot en, inclusief rente en kosten, vastgesteld op € 1.000.000,=.
DB&S heeft aangegeven dat het door HIM ten laste van haar gelegde beslag op haar rekening bij de Rabobank doel heeft getroffen voor een bedrag ter hoogte van € 62.000,=.
6.2.
HIM stelt dat DB&S, zonder haar medeweten en goedkeuring, circa een week voor de transportdatum van 2 december 2013 de ABN AMRO bank heeft laten weten dat de financiering van het project “on hold” moet worden gezet, omdat er een nieuwe investeerder is en HIM niet akkoord is met het overeengekomen rentepercentage. Door dit handelen van DB&S is de financiering van het project, waarover op 18 november 2013 met de ABN AMRO bank overeenstemming was bereikt, niet doorgegaan, waardoor HIM voornoemde schade lijdt.
6.3.
DB&S betwist dat door haar toedoen de financiering van het project door de ABN AMRO bank is geblokkeerd. Op 18 november 2013 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen de ABN AMRO bank, HIM en DB&S over het financieringstraject en welke stukken er door HIM nog moesten worden aangeleverd. Op 26 november 2013 heeft HIM aan de ABN AMRO bank de betrokkenheid van [B] bij het project kenbaar gemaakt.
Op dat moment ontbraken nog steeds een onherroepelijke omgevingsvergunning, een RICS taxatierapport en getekende huurovereenkomsten tot een jaarhuur van € 420.000,=.
Daarop heeft de ABN AMRO bank zelfstandig besloten om de financieringsaanvraag van HIM voor het project ‘on hold’ te zetten. DB&S heeft met de ABN AMRO bank meermalen de hoogte van het rentepercentage van de lening ter sprake gesteld, maar dit had verder geen invloed op het reeds overeengekomen rentepercentage van de offerte, aldus DB&S.
6.4.
De stelling van HIM dat door toedoen van DB&S de financiering van het project door de ABN AMRO bank is geblokkeerd vindt geen steun in het verhandelde ter zitting en de overgelegde stukken. [Q], die namens DB&S dit zou hebben bewerkstelligd, heeft dit - ook ter zitting - gemotiveerd betwist (zie 2.15). Deze verklaring vindt steun in de door [A], namens de ABN AMRO bank aan [Q] verzonden mail d.d. 10 januari 2013, waarin [A] bevestigt dat de ABN AMRO bank zelfstandig heeft besloten, op basis van de informatie waarover zij op dat moment beschikte, om de kredietaanvraag van HIM ‘on hold’ te zetten. Daarnaast bieden ondermeer de mail d.d. 15 november 2013 van de ABN AMRO bank aan [Q] (zie 2.9) en de op 6 januari 2014 afgelegde verklaring van [Z] steun voor de lezing van DB&S. Daar staat tegenover dat HIM haar stelling dat door toedoen van DB&S de financiering ‘on hold’ is gezet op geen enkele wijze heeft onderbouwd. HIM heeft dit standpunt in een mail d.d. 17 december 2013 aan DB&S herhaald, maar vervolgens niet aannemelijk gemaakt.
Dat DB&S in strijd zou hebben gehandeld met de tussen partijen overeengekomen overeenkomst van opdracht is evenmin aannemelijk geworden. DB&S heeft zich jegens HIM verbonden om HIM te assisteren bij de door haar gewenste financiering van het project, hetgeen eerder op een inspanningsverplichting dan op een resultaatsverplichting duidt. Voorshands is niet gebleken dat HIM tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en komen de door DB&S aan de ABN AMRO bank gestelde vragen in het kader van de uitvoering van de overeenkomst passend voor.
HIM heeft verzocht om de zaak aan te houden teneinde [A] als getuige ter zitting te kunnen horen. In beginsel leent een kort geding zich daar niet voor, uitzonderlijke omstandigheden daargelaten. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is de voorzieningenrechter niet gebleken. HIM heeft onvoldoende onderbouwd waarom er aan de inhoud van de mail d.d. 10 januari 2014 door [A] aan [Q] zou moeten worden getwijfeld. Bovendien heeft [A] aangegeven bereid te zijn haar lezing in voornoemde mail over de gang van zaken in een getuigenverhoor te willen herhalen.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de - onder 6.1 geciteerde - vordering die HIM stelt te hebben op DB&S als summierlijk ondeugdelijk wordt aangemerkt, nu de feitelijke juistheid van het geen HIM aan haar gestelde vordering ten grondslag heeft gelegd geen begin van aannemelijkheid kent. Het door HIM ten laste van DB&S gelegde (derden)beslag onder de coöperatie Rabobank Rotterdam U.A. (zie 2.12) zal moeten worden opgeheven.
6.5.
Er is in het kader van een belangenafweging, ook geen reden om de belangen van HIM zwaarder te laten wegen dan die van DB&S. DB&S heeft immers een zwaarwegend belang bij het opheffen van het beslag, nu zij door het beslag geld heeft moeten lenen van haar aandeelhouders en daardoor in haar bedrijfsvoering wordt geschaad. Dit belang moet zwaarder wegen dat het belang van HIM bij de door haar gepretendeerde vordering. De voorzieningenrechter merkt in dit verband nog op dat die vordering voornamelijk ziet op toekomstige schade, waarvan de omvang nog onduidelijk is.
6.6.
HIM zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten in conventie aan de zijde van DB&S worden begroot op:
- dagvaarding € 81,44
- griffierecht 608,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.505,44
7.De beoordeling in reconventie voorts
7.1.
DB&S heeft het beslag waarvan in dit kort geding opheffing wordt gevorderd gelegd ter verzekering van een vordering die zij stelt te hebben op HIM, welke vordering - naar zij heeft gesteld - dient te worden begroot op € 74.000,= exclusief rente, kosten en BTW.
7.2.
Ter onderbouwing van haar vordering stelt DB&S dat zij met HIM - middels de onder 2.4 geciteerde offerte d.d. 21 juni 2013 - dat DB&S haar werkzaamheden ten behoeve van HIM zou verrichten op basis van een vast startbedrag van € 5.000,= ex BTW en een succes fee van 2% over het bedrag van de financiering is overeengekomen, hetgeen wordt ondersteund door de onder 2.4 tot en met 2.6 geciteerde mailwisseling tussen [Y] en [X], aldus DB&S.
7.3.
HIM stelt dat DB&S geen recht heeft op 2% succesfee, nu DB&S haar contractuele verplichtingen jegens HIM niet is nagekomen door geen succesvolle financiering van het project voor HIM te realiseren.
7.4.
De voorzieningenrechter overweegt dat de vordering die DB&S stelt te hebben op HIM wordt ondersteund door de door [B] en [Z] afgelegde verklaringen (zie onder respectievelijk 2.16 en 2.14). Daar komt nog eens bij dat [Z] ter zitting heeft verklaard dat er tijdens het tussen [B], [X] en hem gevoerde overleg op 29 november 2013 is afgesproken dat HIM in ieder geval € 60.000,= aan DB&S zou betalen en dat er over de resterende € 20.000,= in een later stadium tussen HIM en DB&S is afgesproken dat daarvan nog € 14.000,= zal worden betaald. [X] ter zitting verklaard dat de hiervoor weergegeven lezing van [Z] in grote lijnen klopt en dat hij tegen [Z] heeft gezegd: “Maak je geen zorgen. Ik betaal je waar je recht op hebt.”
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de vordering ter verzekering waarvan DB&S ten laste van HIM onder de coöperatie Coöperatieve Rabobank Tilburg en omstreken U.A. beslag heeft gelegd niet als summierlijk ondeugdelijk kan worden aangemerkt. Dat betekent dat het beslag niet zal worden opgeheven.
7.5.
Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel, nu DB&S groot belang heeft bij handhaving van het middels het door haar gelegde beslag verkregen zekerheid en voorshands niet kan worden geoordeeld dat het beslag voor HIM bijzonder knellend is.
7.6.
HIM zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De kosten in reconventie aan de zijde van DB&S worden begroot op
€ 408,00 aan gemaakte kosten voor het salaris van de advocaat.
8.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
8.1.
heft op het door HIM bij exploot van 20 december 2013 door gerechtsdeurwaarder [D] ten laste van DB&S gelegde beslag onder de Coöperatie van Rabobank Rotterdam U.A. op basis van de beschikking d.d. 20 december 2013 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam;
8.2.
veroordeelt HIM in de proceskosten in conventie, aan de zijde van DB&S tot op heden begroot op € 1.505,44;
8.3.
verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad;
8.4.
wijst af het meer of anders gevorderde,
in reconventie
8.5.
wijst de vordering af;
8.6.
veroordeelt HIM in de proceskosten in reconventie, aan de zijde van DB&S tot op heden begroot op € 408,00;
8.7.
verklaart dit vonnis in reconventie, voor wat betreft de proceskostenveroordeling,
uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes in tegenwoordigheid van mr. H.C. Fraaij, griffier en in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2014. 1862/676