ECLI:NL:RBROT:2014:4258

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven & handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/423074 / HA ZA 13-432

Vonnis van 21 mei 2014

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ROTTERDAM,

zetelend te Rotterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. E.E. van der Kamp,

tegen

1.[gedaagde 1],

wonende te [woonplaats],

2. de stichting

STICHTING BEHOUD OPENBARE ZEILSCHOOLFACILITEITEN,

gevestigd te Rotterdam,

3. de stichting

STICHTING CITY SAILING ROTTERDAM,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. M.J. van Dam.

Partijen zullen hierna de gemeente en (gedaagden gezamenlijk) [gedaagden] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 23 september 2013 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- de bij brieven van 24 december 2013 en 2 januari 2014 van de zijde van [gedaagden] toegezonden nadere producties;
- de conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 17 januari 2014 en de reacties daarop van [gedaagden] van 20 februari 2014 en van de gemeente van 17 februari 2014;
- de bij brief van 17 januari 2014 door mr. Van Dam toegezonden uitdraai van de bij gelegenheid van de comparitie van partijen door [persoon 1] gehouden powerpointpresentatie.
1.2. Ter zitting is wat de aldaar door [persoon 1] gehouden powerpointpresentatie betreft met partijen afgesproken dat de uitdraai hiervan tot de processtukken behoort mits deze binnen vier dagen na de zitting aan de rechtbank en de wederpartij is toegestuurd. Nu de uitdraai binnen die termijn is toegestuurd behoort deze tot de processtukken.

2.De feiten

2.1.

De gemeente is eigenaar van de Kralingse Plas, een oude veenplas gelegen in de wijk Kralingen in Rotterdam. De Kralingse Plas is ongeveer 100 hectare groot en wordt onder meer door verschillende watersportverenigingen gebruikt voor (kleine) watersport.

2.2.

De gemeente is ook eigenaar van een deel van de grond rondom de Kralingse Plas,

waaronder het [perceel 1] en het [perceel 2]. Het [perceel 2] werd (en wordt ook thans nog) in zijn geheel door de gemeente verhuurd aan een brouwerij. Deze brouwerij verhuurt het perceel onder aan een restaurant, voorheen aan (de rechtsopvolger van “De Plasmolens”) “Kralingse Plasmolens B.V.” (hierna: Kralingse Plasmolens) en tegenwoordig aan restaurant “De Tuin van de Vier Windstreken” (hierna: De Tuin). De Tuin wordt geëxploiteerd door [bedrijf 1]

2.3.

Sinds 1976 bevond zich aan de [adres 2] een zeilschool. Deze werd in eerste instantie gedreven door [persoon 2]. [gedaagden] heeft de zeilschool van [persoon 2] overgenomen in 1986. De zeilschool was deels op het water gevestigd en deels op het land, te weten op een gedeelte van het door Kralingse Plasmolens B.V. van de gemeente gehuurde perceel, dat Kralingse Plasmolens op haar beurt onderverhuurde aan [gedaagden].

2.4.

Bij brief van 31 maart 1987 heeft (de afdeling Sport & Recreatie van) de gemeente het volgende aan [gedaagden] meegedeeld:

“Uw brief van 3 maart jl., waarin u verzoekt de voorgenomen uitbreiding van het aantal ligplaatsen binnen uw zeilschool goed te keuren, is aan de orde geweest tijdens de collegevergadering van 13 maart.

Daarbij is overwogen dat uw zeilschool een waardevolle functie vervult bij de verlevendiging van het watersportgebeuren op de Kralingse Plas. Tevens is geconstateerd dat uitbreiding van het aantal ligplaatsen voor pleziervaartuigen in Rotterdam slechts in uitzonderlijke gevallen dient te worden toegestaan, enerzijds gezien de huidig leegstand bij particulieren en verenigingen, anderzijds met het oog op een mogelijke precedentwerking.

Het bovenstaande heeft geleid tot het besluit de Kralingse Zeilschool met het oog op de artikelen 1, sub d en 4, 3e lid van de pleziervaartuigenverordening formeel aan te wijzen als een jachthaven, en wel onder de volgende voorwaarden:

1. De aanwijzing geldt slechts voor een jachthaven met maximaal 34 ligplaatsen, waarvan maximaal 20 in het water;

2. De aanwijzing geldt slechts voor een jachthaven, die als zeilschool dienst doet;

3. De aanwijzing laat onverlet de overige te verkrijgen vergunningen, zoals een door de deelgemeente Kralingen te verstrekken bouwvergunning;

4. Alle tot de zeilschool behorende ligplaatsen zullen slechts voor eigen gebruik benut te worden en niet verhuurd mogen worden aan derden.

Nader bezien zal nog worden in hoeverre de uitbreiding van de jachthaven gevolgen zal hebben voor de door u te betalen vergoeding voor het gebruik van grond en water.

Zonodig zult u daarover nader bericht ontvangen.”

2.5.

Kralingse Plasmolens B.V. heeft de onderhuurovereenkomst met [gedaagden] terzake van het door [gedaagden] gebruikte gedeelte van de [adres 2] opgezegd tegen 1 maart 1996.

2.6.

Bij brief van 16 december 1996 heeft de gemeente aan het door [gedaagden] ingeschakelde “[bedrijf 2]” (hierna: [bedrijf 2]) het volgende meegedeeld:

“In zijn vergadering d.d. 10-12-1996 heeft het dagelijks bestuur van de deelgemeente Kralingen - Crooswijk gesproken over het verplaatsen van de [gedaagde 1].

Het dagelijks bestuur heeft besloten zich negatief uit te spreken voor het verplaatsen van de
gehele[gedaagde 1] naar de lokatie Landtong, aan de westzijde van de Kralingse Plas.

Zoals u weet staat de lokatie Landtong momenteel centraal bij de ontwikkeling van de plannen voor het strandbadpaviljoen. Bij een eventuele tijdelijke of permanente huisvesting van de zeilschool naar de lokatie Landtong kan dit conflicterend werken met de verdere ontwikkeling van het strandbadpaviljoen.

In onze optiek is [gedaagde 1] een mogelijke kandidaat voor het ontwikkelen van het strandbadpaviljoen, echter het OBR heeft kontakten met meerdere projektontwikkelaars voor het strandbadpaviljoen.

Mocht [gedaagde 1] niet in aanmerking komen voor het ontwikkelen van het strandbadpaviljoen en inmiddels wel op de Landtong, tijdelijk of permanent, zijn gevestigd, dan ontstaan opnieuw problemen rondom het verplaatsen van zijn zeilschool.

Op de Landtong is geen ruimte voor het gezamenlijk huisvesten van de scoutingverenigingen, het strandbadpaviljoen en de [gedaagde 1].

Het dagelijks bestuur heeft een voorkeur voor het verplaatsen van de
entreevan de [gedaagde 1]naar de lokatie tussen de huidige entree van de [gedaagde 1] en de molens op de Plaszoom. Een en ander is echter afhankelijk van de juridische en ruimtelijke mogelijkheden, toetsing hieraan heeft nog niet plaatsgevonden en kan pas gebeuren aan de hand van konkrete plannen van [gedaagde 1].
In zowel ambtelijke gesprekken als in het gesprek met de portefeuillehouder ROB d.d. 25-11-1996 hebben [gedaagde 1] en u deze lokatie als tweede alternatief, na uw voorkeur voor de lokatie Landtong, genoemd.”

2.7.

Bij vonnis van 7 januari 1997, gewezen in een procedure tussen Kralingse Plasmolens B.V. en [gedaagden], heeft de kantonrechter [gedaagden] veroordeeld tot ontruiming van de door hem van Kralingse Plasmolens B.V. gehuurde grond per 1 mei 1997.

2.8.

Een brief van deelgemeente Kralingen-Crooswijk van 25 maart 1997 aan [gedaagden] luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“De inzet van het gesprek was het maken van een concreet plan ten behoeve van de voortzetting van de zeilschool aan de Plaszoom, uitgaande van het verplaatsen van de entree van de zeilschool naar het gebied van de zuidelijke molen aan de Plaszoom. De meest elementaire funkties van de zeilschool worden in dit plan op het water gehuisvest.

U heeft in het voornoemde gesprek aangegeven, bereid te zijn mee te werken aan een nadere uitwerking van deze optie, inclusief de financiële consequenties. De dS +V is bereid u eenmalig te ondersteunen bij het maken van een ruimtelijke schets ter invulling van de lokatie op het water.

Aan de hand van het door u op te stellen plan kunnen wij vervolgens bezien of en wat de ruimtelijke ordenings- en juridische consequenties zijn en kan toetsing daaraan plaatsvinden.

Vervolgens vindt advisering aan het deelgemeentebestuur plaats.”

2.9.

Een brief van deelgemeente Kralingen-Crooswijk van 28 april 1997 aan [gedaagden] luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“In reactie op uw (…) brief inzake het verzoek om voortzetting van de zeilschool op de huidige lokatie voor een tijdelijke periode in afwachting van de besluitvorming rond het Strandbadpaviljoen, berichten wij u het volgende.

Als gevolg van de rechterlijke uitspraak dient u op 1 mei a.s. de bouwwerken op de van Dronkers gehuurde grond te verwijderen. Met u is gekeken naar een mogelijkheid om de meest noodzakelijke voorzieningen op het water te huisvesten op pontons. U heeft hiertoe in bovengenoemde brief met tekeningen aangegeven hoe u dat zou willen realiseren. Aangezien ons niet dagelijks verzoeken om bouwwerken op het water te realiseren bereiken hebben wij uw verzoek voorgelegd aan de gemeentelijke Bebouwingscommissie. De Bebouwingscommissie heeft geadviseerd op een door u in te dienen bouwaanvraag positief te beslissen. Pontons als de onderhavige worden aangemerkt als bouwvergunningplichtige bouwwerken. Het bestemmingsplan ‘Kralingsche Bosch’ biedt de mogelijkheid vrijstelling te verlenen voor de bouw van binnen de bestemming ‘bos en park’ passende bouwwerken. Daar het hier een tijdelijke bouwvergunning voor een periode van max. 3 jaar betreft vormt het ter plaatse geldende voorbereidingsbesluit geen belemmering. Wij hebben ons achter dit advies geschaard vanuit de gedachte dat wij de voortzetting van uw zeilschool mogelijk willen maken. Wij verzoeken u derhalve zo spoedig mogelijk een officiële bouwaanvraag in te dienen. Aangezien het niet mogelijk zal zijn voor 1 mei a.s. de tijdelijke vergunning te verlenen zullen wij een eerdere ingebruikname van de pontons op het water gedogen tot het moment waarop de vereiste vergunning is verleend. Natuurlijk onderneemt u dergelijke handelingen voordat vergunning is verleend altijd voor eigen risico.

Ten aanzien van de toegang vanaf de Plaszoom is u reeds eerder kenbaar gemaakt dat met de dienst van Gemeentewerken en de molenaar overeenstemming is bereikt over een recht van overpad voor maximaal 3 jaar. Voor de realisatie van deze toegang dient u zelf opdracht te verstrekken aan de

Werf van gemeentewerken, [adres]. Zoals u reeds eerder kenbaar is gemaakt door de portefeuillehouder ROB zijn wij bereid een bijdrage in de helft van de kosten te verstrekken tot een maximum van fl. 2.000,--. Hiertoe zult u een kostenoverzicht van de realisatie van de toegang dienen te overleggen.

Wij vertrouwen erop hiermede van onze zijde een uiterste inspanning te hebben geleverd en zien uw bouwaanvraag via de dienst Bouw- en Woningtoezicht tegemoet.”

2.10.

Bij brief van 5 juni 1997 heeft de gemeente het volgende aan [gedaagden] meegedeeld:

“In uw brief d.d. 26 mei 1997 verzoekt u het dagelijks bestuur een tijdstip te noemen waarop u mogelijk uw zeilschool kunt verplaatsen naar de overzijde van de Kralingse Plas, nabij de Landtong, in samenhang met het aldaar te ontwikkelen strandbadpaviljoen.

Zoals u wellicht zult weten is een planproces ten behoeve van een bouwprojekt moeilijk voorspelbaar, zeker wanneer het een plan betreft waarbij op voorhand, dus voorafgaand aan de daadwerkelijke planontwikkeling van het strandbadpaviljoen, aan allerlei voorwaarden dient te worden voldaan.

In het onderhavige geval neemt de reallocatie van de scoutingverenigingen meer tijd in beslag dan op voorhand was verwacht en zal bestuurlijke besluitvorming hieromtrent pas in het najaar 1997 aan de orde zijn. Dit geldt eveneens voor de randvoorwaarden voor het strandbadpaviljoen.

Naast de verdere planontwikkeling zullen vervolgens nog diverse juridische procedures, waaronder een artikel 19 procedure in het kader van de Wet Ruimtelijke Ordening en het verlenen van een bouwvergunning, doorlopen moeten worden.

Indien deze procedures met succes worden afgerond en ook de bestuurlijke behandeling heeft plaatsgevonden, dan kan aansluitend worden gestart met de bouw van het strandbadpaviljoen.

Kortom, de hierboven genoemde stappen die deel uit maken van het totale planproces hebben elk een eigen dynamiek, zeker daar waar het de factor tijd betreft.

U zult dan ook begrijpen, dat wij op grond hiervan geen tijdstip kunnen en willen benoemen waarop u eventueel kunt overgaan naar de overzijde van de Kralingse Plas, nabij de Landtong, in relatie tot het strandbadpaviljoen.

Volledigheidshalve melden wij u eveneens dat het opdrachtgeverschap voor het strandbadpaviljoen en uw eventuele participatie daarbij door het Ontwikkelingsbedrijf Rotterdam nog niet definitief geregeld is. De mogelijkheid van het verplaatsen van uw zeilcentrum is hiervan afhankelijk.

Hoewel wij begrip hebben voor de situatie waarin u verkeert, kunnen wij op dit moment niet anders berichten.

Daartegenover staat, dat wij bij herhaling bereid zijn geweest u behulpzaam te zijn bij het zoeken naar oplossingen om de continuïteit van uw bedrijf te waarborgen. Daarvoor verwijzen wij u naar onze brief van 28 april j.l. inzake de tijdelijke oplossing.”

2.11.

In juli 1997 heeft [gedaagden] het van Kralingse Plasmolens B.V. gehuurde stuk grond ontruimd en het gedeelte van de zeilschool dat op de [adres 2] gevestigd was verplaatst naar het water. Daartoe zijn pontons in het water geplaatst. Vanaf dat moment kon de zeilschool worden bereikt via het erf van [perceel 1], dat in eigendom is van de gemeente.

2.12.

2.12.1. Op 29 juli 1997 heeft [gedaagden] een tijdelijke bouwvergunning gekregen voor het plaatsen van pontons en een steiger in de Kralingse Plas. Het besluit luidt, voor zover hier relevant, als volgt:

“Gezien de aanvraag en de daarbij overgelegde bescheiden is het uw bedoeling enkele opstallen, waaronder een botenopslag- en een kleedruimte, een ruimte voor sanitaire voorzieningen en een werkplaats, te verplaatsen naar twee pontons op het water, een steiger te bouwen en deze opstallen gedurende drie jaar in stand te houden.

De instandhoudingstermijn houdt verband met het feit dat beoogd wordt de zeilschool - binnen die tijd - permanent te situeren op een andere nog nader vast te stellen locatie aan de Kralingseplas.

In dit verband kan worden gewezen op de thans nog in ontwikkeling zijnde plannen om te komen tot het vestigen van een z.g. strandbadpaviljoen in de omgeving. Binnen dit kader zal getracht worden voor de zeilschool een definitieve locatie te zoeken.

De bouwlocatie is begrepen in het bestemmingsplan ‘Uitbreidingsplan Kralingse Bosch’ en is daarin aangewezen voor ‘bos en park’.

Het bouwplan is krachtens artikel 3, lid 3, in samenhang met artikel 3, lid 4, van de voorschriften van het bestemmingsplan in overeenstemming met de bestemming ‘bos en park’ omdat een zeilschool - naar ons oordeel - past binnen die bestemming. Het voorziet o.a. in de behoefte aan waterrecreatie. Bovendien zijn binnen deze bestemming reeds meerdere zeilverenigingen gedurende een lange reeks van jaren toegelaten op de Kralingseplas.

De Commissie voor Welstand en Monumenten heeft ten aanzien van uw aanvraag op 24 juni 1997 een negatief advies uitgebracht. Voor de motivering van dat advies verwijzen wij u kortheidshalve naar de inhoud daarvan, waarvan u hierbij een afschrift als bijlage aantreft.

Ten aanzien van dat advies hebben wij - mede op grond van jurisprudentie dienaangaande -

het volgende overwogen:

(…)

Wij hebben tevens in aanmerking genomen dat de onderhavige verplaatsing noodzakelijk was geworden nadat op grond van een rechterlijk bevel de op de wal geplaatste bouwsels per 1 mei 1997 moesten worden ontruimd. Aangezien wij van oordeel zijn dat de zeilschool voor onze deelgemeente behouden zou moeten kunnen blijven en het past binnen de toekomstige planologische ontwikkelingen in dit gebied, wordt thans serieus gezocht naar een andere locatie waar het definitief kan worden gehuisvest.

Tenslotte nog hebben wij reden aan te nemen dat wanneer de activiteiten van de zeilschool niet kunnen worden voortgezet, c.q. tijdelijk moeten worden gestaakt de financieel-economische belangen van de aanvrager onevenredig zullen worden geschaad en het voortbestaan van de school ook niet meer verzekerd zal zijn. Als gevolg hiervan zal het dan ook niet meer zeker zijn dat de zeilschool de functie die wij haar in de toekomstige ontwikkelingen van dit gebied hebben toebedacht, zal kunnen vervullen.

De gekozen oplossing waarbij in casu bouwvergunning wordt verleend met een instandhoudingstermijn van drie jaar, verzekert naar ons oordeel het voortbestaan van de zeilschool nu nog geen zekerheid is over de verplaatsingsmogelijkheden - maar wel binnen de gestelde termijn - en vormt geen onevenredige aantasting van de belangen van derden. Evenmin wordt een niet omkeerbare toestand geschapen.

Op grond van vorenstaande overwegingen volgen wij het advies d.d. 24 juni 1997 van de

Commissie voor Welstand en Monumenten niet op. Wij zijn van oordeel dat het tijdelijk

bouwwerk in relatie tot zijn omgeving niet onacceptabel is en derhalve niet in strijd is met

artikel 12, eerste lid, van de Woningwet. Omdat uw bouwplan betrekking heeft op een bouwwerk, bestemd om in een tijdelijke behoefte, niet zijnde bewoning, te voorzien, stellen wij op grond van artikel 45, eerste lid, onderdeel b, van de Woningwet een termijn, na het verstrijken waarvan het bouwwerk niet langer in stand mag worden gehouden; in dit geval bedraagt die termijn 3 jaar.
(…).”

2.12.2

Kralingse Plasmolens B.V. en [bedrijf 1] hebben bezwaar aangetekend tegen de vergunningverlening.

2.12.3

Bij besluit van 7 april 1998 heeft het dagelijks bestuur van de deelgemeente het bezwaar van Kralingse Plasmolens B.V. en [bedrijf 1] ongegrond verklaard. Daartegen hebben Kralingse Plasmolens B.V. en [bedrijf 1] beroep aangetekend.

2.12.4

De tijdelijke bouwvergunning is verleend voor de periode tot 1 augustus 2000.

2.12.5

Op 27 september 2000 heeft de rechtbank Rotterdam het beroep van [bedrijf 1] niet ontvankelijk verklaard en het beroep van Kralingse Plasmolens B.V. gegrond verklaard.

2.12.6

Het dagelijks bestuur van de deelgemeente Kralingen-Crooswijk heeft bij besluit van 2 juli 2001 opnieuw beslist op het bezwaarschrift van Kralingse Plasmolens B.V. en
[bedrijf 1] tegen de aan [gedaagden] verleende tijdelijke bouwvergunning. Bij dat besluit is [bedrijf 1] niet ontvankelijk verklaard in haar bezwaar en is het bezwaar van Kralingse Plasmolens B.V. gegrond verklaard, met herroeping van de aan [gedaagden] verleende tijdelijke bouwvergunning van 29 juli 1997. Tegen dit besluit is [gedaagden] in beroep gegaan.

2.12.7

Bij uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 15 oktober 2002 is het

door [gedaagden] ingestelde beroep tegen herroeping van de tijdelijke bouwvergunning gegrond verklaard.

2.12.8 Tegen de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 15 oktober 2002 is het dagelijks bestuur van de deelgemeente Kralingen-Crooswijk in hoger beroep gegaan bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft het beroep van de gemeente bij uitspraak van 16 juli 2003 ongegrond verklaard.

2.12.9 Bij besluit van 17 oktober 2003 heeft de deelgemeente Kralingen-Crooswijk de bezwaren van [bedrijf 1] en Kralingse Plasmolens tegen de op 29 juli 1997 aan de heer [gedaagden] verleende tijdelijke bouwvergunning niet ontvankelijk verklaard. Daarmee was de tijdelijke bouwvergunning van [gedaagden] definitief.

2.13.

In opdracht van de gemeente is in 1997 een plan opgezet voor een “Multifunctioneel zeilcentrum” aan de Kralingse Plas en is een haalbaarheidsonderzoek gedaan door de Dienst Sport en Recreatie Rotterdam (DRR).

2.14.

Een op 9 januari 1998 door de kantonrechter te Rotterdam tussen Kralingse Plasmolens B.V. en [gedaagden] gewezen vonnis luidt, voor zover hier relevant, als volgt:

“f. De bedoeling van [gedaagden] was om met het hiervoor genoemde ontruimingsvonnis de deelgemeente te bewegen hem toe te staan de zeilschool naar de overkant van de Kralingse Plas, te weten naar de locatie Strandbad, te verhuizen.

g. De deelgemeente heeft aan de door [gedaagden] beoogde verplaatsing vooralsnog haar medewerking geweigerd en heeft geopteerd voor een (tijdelijke) oplossing aan de Plaszoom. Dit heeft erin geresulteerd dat [gedaagden] met vergunning van de deelgemeente met de zeilschool vóór het eertijds gehuurde stuk grond in het water is blijven liggen. Door middel van een aantal vlonders als loopbrug is de zeilschool met de wal verbonden ter plaatse van het aan het eertijds gehuurde grenzende terrein van de historische molen. De toestemming van de deelgemeente geldt voor een periode van drie jaar.”

2.15.

Op 18 maart 1998 heeft [bedrijf 3] de pontons waarop [gedaagden] haar zeilbedrijf uitoefende verkocht aan de gemeente, onder het gelijktijdig in huur verstrekken van die pontons door de gemeente aan [bedrijf 3] (hierna: de sale and lease back).

2.16.

Bij brief van 26 maart 1998 heeft het dagelijks bestuur van de deelgemeenteraad Kralingen-Crooswijk (onder meer) het volgende aan [gedaagden] meegedeeld:

“In gezamenlijk overleg met u zijn destijds afspraken gemaakt over de ontwikkeling van uw plannen voor de voortzetting van het zeilcentrum op het water. Uiteindelijk heeft dit ook geleid tot een tijdelijke bouwvergunning voor een periode van maximaal drie jaren.

In de talrijke gesprekken die wij, zowel bestuurlijk als ambtelijk, met u over het voortbestaan van het zeilcentrum hebben gevoerd, hebben wij immer gemeld dat een eventuele financiële bijdrage van de deelgemeente Kralingen-Crooswijk ten behoeve van het voortbestaan van uw zeilcentrum niet aan de orde is.

De taak van de deelgemeente is zoals gezegd het vaststellen van de ruimtelijke randvoorwaarden voor het strandbadpaviljoen en het (eventuele) daaraan gekoppelde openbare zeilcentrum.”

2.17.

In 1998 heeft de gemeente aan [bedrijf 4] het plan “Strandbadpaviljoen” in ontwikkeling gegeven. Dat plan betrof de oprichting van een strandbadpaviljoen, inclusief een zeilschool, en de aanleg van een steiger aan de Kralingse Plas ter hoogte van het Langepad.

2.18.

Op 29 juli 1998 heeft [gedaagden] een aanvraag gedaan voor een vergunning voor een horecagelegenheid voor vier terrassen op drijvende pontons bij zijn zeilschool. Bij besluit van 26 oktober 1998 is die vergunning geweigerd. Het bezwaar van [gedaagden] hiertegen is op 18 mei 1999 ongegrond verklaard, waarbij de gemeente in haar besluit opmerkt dat zij terzake het advies van de Algemene Beroepscommissie overneemt. Het beroep is bij uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 14 maart 2001 ongegrond verklaard. In de uitspraak staat onder meer:

“Ten aanzien van de in het bestreden besluit overgenomen overwegingen van de commissie dat gezocht dient te worden naar een creatieve oplossing merkt de rechtbank op dat deze niet op enig rechtsgevolg zijn gericht en derhalve gelet op artikel 8:1 in verbinding met artikel 7:1 van de Algemene wet bestuursrecht in dit geding buiten behandeling moeten worden gelaten. Wel merkt de rechtbank ten overvloede op dat zij het uitermate onzorgvuldig van verweerder acht dat deze op het bestreden besluit weliswaar het advies van de commissie integraal heeft overgenomen, maar geen uitvoering heeft gegeven aan het daaruit volgende voornemen tot het zoeken naar een oplossing.”

2.19.

Bij brief van 30 november 1998 heeft de (toenmalige) wethouder van Ruimtelijke Ordening van de gemeente - voor zover hier van belang - het volgende aan [gedaagden] meegedeeld:

“De [bedrijf 4] heeft een plan gemaakt voor een strandbadpaviljoen ter hoogte van de landtong. Vanwege uw verplaatsingsproblematiek, en vanwege het nut dat de deelgemeente en de DRR zien in de faciliteit voor een zeilschool aan de plas, is aan [bedrijf 4] gevraagd ruimte voor een zeilschool in zijn plan op te nemen. Let wel: [bedrijf 4] heeft van de gemeente nooit het verzoek gekregen om u te huisvesten. De accommodatie van een zeilschool is opgenomen geweest in zijn programma van eisen; het is in principe aan [bedrijf 4] om een exploitant te vinden. Wij kunnen noch u, noch [bedrijf 4] dwingen het onderling eens te worden over de condities. Uw veronderstelling dat het behoud van [gedaagde 1] randvoorwaarde is geweest voor de planontwikkeling moet berusten op een verkeerde weergave van wat ik heb gezegd. Het is in ieder geval een overschatting van de mogelijkheden van de gemeentelijke overheid.

Naast het plan van [bedrijf 4] heeft er een tweede plan bestaan, opgesteld door de DRR. Dat plan week op een aantal punten af van vooraf gestelde eisen, en kende bij voorbaat een aanzienlijke onrendabele top waarvoor door de gemeente zou moeten worden bijgepast.

Een van mijn medewerkers heeft in de afgelopen zomer de deelgemeente geadviseerd over de afweging van beide plannen. Dat advies is aan mij bekend, en door mij onderschreven. De strekking luidt dat het DRR-plan definitief ter zijde kan worden gelegd en dat de planontwikkeling met [bedrijf 4] wordt voortgezet. Ik heb in bovengenoemd overleg bevestigd gekregen dat het DB dat advies wenst over te nemen. Vanwege mogelijke ontwikkelingen omtrent de locatie waar u thans bent gevestigd is de formele besluitvorming in het DB enige tijd aangehouden geweest. Naar ik heb begrepen zal men u op korte termijn informeren.

Daarmee is voor mij duidelijk geworden dat ruimte voor een zeilschool aan de Kralingse Plas in principe is veilig gesteld. De ontwikkelaar [bedrijf 4] is voor zover mij bekend, bereid te bouwen als hij een exploitant heeft. Ik wens u toe dat u die exploitant kunt zijn, en adviseer u zich tot [bedrijf 4] te wenden.”

2.20.

Bij brief van 16 december 1999 heeft het dagelijks bestuur van de Deelgemeente Kralingen-Crooswijk – onder meer – het volgende meegedeeld aan [gedaagden]:

“Voor uw opstallen op de pontons op het water met bijbehorende steiger hebt u op 29 juli 1997 eveneens een tijdelijke bouwvergunning voor een periode van 3 jaar verkregen. Die vergunning loopt dus op 1 augustus 2000 af.

U hebt de tijdelijke bouwvergunning van 1997 destijds aangevraagd met als motivatie van de tijdelijkheid: verplaatsing van uw zeilschool naar het zogenaamde strandbad. Over die verplaatsing bestond destijds nog geen duidelijkheid. In verband daarmede hebben wij - in afwijking van het ter zake van uw aanvraag verstrekte welstandsadvies de tijdelijke bouwvergunning verleend. In de bouwvergunning van 1997 en onder meer ook in het u bekende heroverwegingsbesluit van 7 april 1998 hebben wij uitdrukkelijk aangegeven de huisvesting van uw zeilschool op de huidige locatie planologisch niet wenselijk te achten. Wij zijn er destijds vanuit gegaan en wij zijn ook thans nog van mening - dat de geldingstermijn van de bouwvergunning van 1997 voldoende zou moeten zijn om zekerheid te verkrijgen over uw eventuele verplaatsingsmogelijkheden.

Wij hebben er daarbij altijd op gewezen en wijzen u er ook nu weer op dat het realiseren van een planologisch verantwoorde huisvesting van uw zeilschool uw eigen verantwoordelijkheid is en bovendien ook in uw eigen belang is. Wij hebben daarbij binnen onze mogelijkheden zo veel mogelijk bijgedragen aan de oplossing van uw huisvestingsproblematiek. Onze mogelijkheden waren en zijn echter beperkt, zoals eerder door ons en ook door [de wethouder] in een brief aan u van 30 november 1998 is aangegeven.

Anders dan u lijkt te suggereren, is van gedane toezeggingen of gewekte verwachtingen nimmer sprake geweest. Van enige aanspraak van u jegens de Deelgemeente op afgifte of verlenging van vergunningen, medewerking aan herhuisvesting en/of schadevergoeding is dus geen sprake.

Ontwikkeling project Strandbadpaviljoen

Wij hebben ook een rol gespeeld bij het tot stand komen van overleg tussen [bedrijf 4] en u over eventuele verplaatsing van uw zeilschool naar de landtong in de zuidwesthoek van de Kralingse Plas. Terecht heeft [de wethouder] in zijn voornoemde brief aangegeven dat de gemeentelijke overheid noch u, noch [bedrijf 4] kunnen dwingen het onderling eens te worden over de condities van een dergelijke eventuele verplaatsing.

Als wij goed geïnformeerd zijn, dan hebben de onderhandelingen tussen [bedrijf 4] en u geen resultaat gehad. Wij betreuren dat. Het ligt echter niet in onze macht om hierin verandering te brengen. Wij hebben aanbevelingen gedaan en daarmede houdt onze betrokkenheid bij de planontwikkeling op. Het is uw eigen verantwoordelijkheid om desgewenst en voor zover nog mogelijk - overeenstemming met [bedrijf 4] over de huisvesting van uw zeilschool op de landtong te bewerkstelligen.

Eerder hebben wij aangegeven te hechten aan de aanwezigheid van een zeilschool op de Kralingse Plas, maar niet tegen elke prijs. Enige verantwoordelijkheid aan onze zijde voor uw huisvestingsproblematiek kan daaruit echter niet voortvloeien.

Besluitvorming en toekomstperspectief

Hiervoor hebben wij reeds aangegeven dat wij de huidige planologische situatie voor wat betreft de huisvesting van uw zeilschool niet wenselijk achten. Bovendien beschikt u voor opstallen op het land niet over een bouwvergunning en loopt de tijdelijke bouwvergunning voor de opstallen op het water op 1 augustus 2000 af.

Volgens heersende rechtspraak dienen wij behoudens bijzondere omstandigheden (waaronder de mogelijkheid van legalisatie) tegen geconstateerde illegaliteit op te treden. Daarom zijn wij in beginsel voornemens om handhavend op te treden, indien er (weer) sprake zou zijn van bouwwerken op uw perceel zonder bouwvergunning.

Bovendien zijn wij in beginsel voornemens om na afloop van de geldigheidsduur van de tijdelijke bouwvergunning van 1997 op grond van artikel 45 lid 6 Woningwet aan u een aanzegging te (laten) doen om binnen 13 weken na die aanzegging de opstallen op het water te verwijderen. In principe zijn wij dus niet bereid om - overeenkomstig uw verzoek - de tijdelijke bouwvergunning van 1997

te verlengen.

2.21.

2.21.1 Bij brief van 27 juli 1999 heeft [gedaagden] het dagelijks bestuur van de deelgemeente Kralingen-Crooswijk gevraagd om verlenging van de tijdelijke bouwvergunning van 12 juli 1997.

2.21.2

Bij brief van 26 juni 2000 heeft het dagelijks bestuur van de deelgemeente Kralingen-Crooswijk het verzoek van [gedaagden] om verlenging van de tijdelijke bouwvergunning afgewezen. Daartegen is door [gedaagden] bezwaar aangetekend.

2.21.3

Op 2 juli 2001 heeft het dagelijks bestuur van de deelgemeente Kralingen-Crooswijk het bezwaar van [gedaagden] tegen het weigeren van verlenging van de

bouwvergunning ongegrond verklaard. Daartegen heeft [gedaagden] beroep ingesteld.

2.21.4

Bij uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 oktober 2002 is het

beroep van [gedaagden] tegen het besluit tot weigering de tijdelijke bouwvergunning te verlengen gegrond verklaard.

2.21.5

Tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 oktober 2002 is het dagelijks bestuur van de deelgemeente Kralingen-Crooswijk in hoger beroep gegaan bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bij uitspraak van 16 juli 2003 het beroep ongegrond verklaard.

2.21.6

Bij besluit van 17 oktober 2003 heeft het dagelijks bestuur van de deelgemeente Kralingen-Crooswijk het verlengingsverzoek terzake van de bouwvergunning van [gedaagden] van 27 juli 1999 nogmaals afgewezen. Tegen deze afwijzing is [gedaagden] in beroep gegaan bij de rechtbank Rotterdam.

2.21.7

Het onder 2.21.6 bedoelde beroep heeft geleid tot de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 6 januari 2005 waarbij het beroep van [gedaagden] gegrond is verklaard.

2.21.8

Bij besluit van 2 november 2010 heeft de gemeente het besluit van 26 juni 2000 tot weigering van de verlenging van de tijdelijke bouwvergunning van [gedaagden] gehandhaafd. Dat besluit luidt, voor zover hier relevant, als volgt:

“Naar aanleiding van het bezwaarschrift en de hoorzitting heeft de commissie een advies uitgebracht. Wij hebben besloten dit advies geheel over te nemen en ter motivering aan onze beslissing ten grondslag te leggen. Het advies van de commissie is bijgevoegd.

Wij besluiten het bezwaarschrift ongegrond te verklaren, omdat er geen sprake is van een tijdelijke behoefte nu de exploitatie van uw zeilschool al vele jaren loopt, past in het inmiddels onherroepelijk geworden bestemmingsplan en u heeft aangegeven dat het de bedoeling is op bewuste locatie een zeilschool te blijven exploiteren. Onder de gegeven omstandigheden ligt het in de rede een permanente bouwvergunning aan te vragen. In het kader van de behandeling van uw bezwaarschrift is met u besproken dat u de tijdelijke bouwaanvraag zou kunnen omzetten naar een bouwaanvraag voor een permanente bouwvergunning. Uw gemachtigde heeft bij schrijven van 22 juli 2010 aangegeven dat u dit vooralsnog niet doet.”

2.21.9

Tegen het besluit van 2 november 2010 heeft [gedaagden] beroep aangetekend bij de rechtbank Rotterdam, afdeling bestuursrecht. Deze procedure is nog aanhangig bij de rechtbank Rotterdam.

2.22.

Bij brief van 6 juli 2001 heeft het dagelijks bestuur van Deelgemeente Kralingen-Crooswijk het volgende meegedeeld aan [gedaagden]:

“Bij gebreke van een rechtsgeldige bouwvergunning daarvoor is de aanwezigheid van pontons met opstallen bij uw zeilschool illegaal. Daarom zijn wij voornemens om de in concept bijgaande aanzegging bestuursdwang te laten uitgaan. Alvorens daartoe over te gaan stellen wij u hierbij op de voet van artikel 4:8 Awb in de gelegenheid uw zienswijze daaromtrent naar keuze mondeling of schriftelijk naar voren te brengen. Gaarne vernemen wij binnen twee weken na heden of en zoja op welke wijze u een zienswijze naar voren wenst te brengen. Bij gebreke van een dergelijk bericht zullen wij aanstonds besluiten overeenkomstig het concept. Indien u wel tijdig van u laat horen, zal uw zienswijze vervolgens schriftelijk binnen 14 dagen of mondeling op een nader aan te geven datum kenbaar moeten worden gemaakt.”

2.23.

Op 8 april 2002 heeft het dagelijks bestuur van de deelgemeente Kralingen-Crooswijk het volgende besluit genomen:

“Tenzij u de door u naar aanleiding van de thans herroepen bouwvergunning van 12 juli 1997 gerealiseerde pontons met opstallen binnen de hiervoor genoemde begunstigingstermijn van 6 weken na verzending van deze brief zelf verwijdert of zelf laat verwijderen, zullen wij overgaan tot toepassing van bestuursdwang teneinde die bouwwerken op uw kosten verwijderd te krijgen.”

2.24.

Bij bezwaarschrift van 19 mei 2002 heeft [gedaagden] bezwaar aangetekend tegen het besluit tot bestuursdwang van 8 april 2002. [gedaagden] heeft voorts een voorlopige voorziening verzocht en verkregen tot schorsing van het besluit.

2.25.

Op 30 juli 2002 heeft de Algemene Beroepscommissie het dagelijks bestuur van de deelgemeente Kralingen-Crooswijk geadviseerd het bezwaar van [gedaagden] tegen het besluit tot aanzegging van bestuursdwang aan [gedaagden] (2.24) gegrond te verklaren, om reden dat de procedure ten aanzien van de verlenging van de tijdelijke bouwvergunning nog liep. Er is geen beslissing genomen op het bezwaar.

2.26.

Bij brief van 17 oktober 2003 heeft het dagelijks bestuur van de deelgemeente Kralingen-Crooswijk het volgende aan [gedaagden] bericht:

“(…) U [beschikt] voor de onderhavige twee pontons met opstallen sedert 29 juli 2000 niet meer (…) over een rechtens vereiste bouwvergunning.

In verband daarmee zijn wij voornemens om u op de voet van artikel 45 lid 6 Woningwet aan te zeggen om binnen 13 weken na die aanzegging de in 1997 vergunde bouwwerken te “slopen” en te verwijderen.

Dit voornemen hadden wij reeds eerder, zoals u bij brief van 16 december 1999 is bericht. Vanwege de latere herroeping van de bouwvergunning, welke herroeping inmiddels weer is vernietigd, zijn wij destijds niet tot het daadwerkelijk doen van de aanzegging ex artikel 45 lid 6 Woningwet gekomen.”

2.27.

[bedrijf 3] heeft nimmer huur betaald voor de in het kader van de sale and lease back van de gemeente gehuurde pontons. Om die reden heeft de gemeente de huurovereenkomst opgezegd.

Op 11 december 2003 heeft de gemeente de pontons met de aan [gedaagden] in eigendom toebehorende opstallen uit de Kralingse Plas verwijderd.

2.28.

Bij brief van 9 maart 2004 heeft het dagelijks bestuur van de deelgemeente Kralingen-Crooswijk aan [gedaagden] meegedeeld dat de door [gedaagden] sedert de verwijdering van de pontons gerealiseerde voorzieningen in strijd zijn met de Woningwet en heeft zij aangegeven voornemens te zijn om te zullen handhaven.

2.29.

Op 31 maart 2004 heeft de gemeente een last onder dwangsom opgelegd aan [gedaagden], inhoudende dat [gedaagden]:

“uiterlijk op 1 juli 2004 de door hen sedert 14 januari 2004 zonder de vereiste bouwvergunning en zonder de benodigde aanwijzing gerealiseerde voorzieningen, geheel dienen te verwijderen, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 2.500,-- voor elke dag dat zij daarmee in gebreke blijven, zulks met een maximum van € 50.000,--”.

Bij voorlopige voorziening van 19 november 2004 is dit besluit geschorst. Op 21 april 2005 heeft de gemeente aan [gedaagden] meegedeeld dat geen handhaving zal volgen gelet op

de aangekondigde wijziging van het ontwerp-bestemmingsplan die een zeilschool op de locatie van [gedaagden] toelaat.

2.30.

Bij vonnis in kort geding van 2 juni 2005 heeft de rechtbank Rotterdam beslist op de vordering van [gedaagden] tot betaling door de gemeente van een voorschot op de door [gedaagden] gestelde geleden schade als gevolg van de verwijdering van de pontons op 11 december 2003. Dat vonnis luidt, voor zover hier relevant, als volgt:

“3.7

Voorshands moet dan ook worden geoordeeld dat de gemeente jegens [gedaagden] aansprakelijk is voor de schade die is veroorzaakt door de ongeoorloofde eigenrichting. Bij de beoordeling van de omvang van die schade dient te worden vooropgesteld dat [gedaagden] geen aanspraak kan maken op de kosten van vervanging van de pontons, nu hij, zoals hierboven is overwogen, er geen recht op had de pontons voor onbepaalde tijd zonder tegenprestatie te blijven gebruiken.

De voorzieningenrechter acht het aannemelijk dat aan de opstallen van [gedaagden] in ieder geval gedeeltelijk onherstelbare schade is ontstaan. Ter zitting is gebleken dat het [gedaagden] is gelukt de zeilschool zodanig op te bouwen dat er weer les gegeven kan worden. Aannemelijk is echter wel geworden dat de huidige voorzieningen tekortschieten ten opzichte van de voorzieningen tot 11 december 2003.

Alle omstandigheden in aanmerking nemend en gelet op de door [gedaagden] in het geding gebrachte offertes en de reactie daarop van de gemeente, ziet de voorzieningenrechter aanleiding een bedrag van 30.000,-- toe te wijzen.”

2.31.

Bij brief van 1 februari 2010 heeft het college van B&W van de gemeente - [wethouder 2] -, voor zover hier relevant, het volgende aan [gedaagden] meegedeeld:

“Het dagelijks bestuur van de deelgemeente Kralingen-Crooswijk staat achter de functie van een openbare zeilschool in de Kralingse Plas. Het college van B&W is dezelfde mening toegedaan. Gelet op uw wens om uw zeilschool te exploiteren aan de oostzijde van de Kralingse Plas, heeft het gemeentebestuur een bestemmingsplan vastgesteld met een specifieke bestemming voor zeilschool aan die zijde van de plas. Bij het opnemen van die bestemming bent u geraadpleegd.

Op 7 juli 2009 heb ik er met u over gesproken om aan deze situatie een einde te maken. Ik heb u een voorstel gedaan voor het realiseren van een nieuw, door de gemeente te bekostigen, zeilcentrum. Onderdeel daarvan was, dat u na een huurvrije periode van drie jaar een kostendekkende huur moet gaan betalen.

Op grond hiervan bied ik u aan:

1. Op zo kort mogelijke termijn worden al uw zeilschool objecten voor rekening van de gemeente elders opgeslagen. Na de bodemsanering en voor het zeilseizoen 2010 worden de betreffende objecten door en voor rekening van de gemeente teruggeplaatst op een zodanige plek binnen de grenzen van het nieuwe bestemmingsplan, dat het hierna volgende voorstel kan worden uitgevoerd. Mocht dit niet meer haalbaar blijken, dan vindt de sanering direct na het zeilseizoen 2010 plaats.

2. Tussen de zeilseizoenen 2010 en 2011 legt de gemeente voor haar rekening een nieuwe accommodatie aan, conform het voorstel dat ik u op 7 juli 2009 heb gedaan, met de u aangeboden huurintentie overeenkomst. Ik verlang daarbij wel een bankgarantie voor een jaar huur.

3. Exploitatierisico's zijn voor uw rekening als ondernemer. Ik ben niet bereid een omzetgarantie te bieden dan wel subsidies te garanderen.

4. U en de gemeente Rotterdam hebben geen andere verplichtingen over en weer meer.

Er wordt een streep onder de geschiedenis gezet.

Ik wil graag binnen twee weken na dagtekening van deze brief van u vernemen of u aan het hiervoor beschreven voorstel al dan niet uw medewerking wilt verlenen.

Zowel u, als het bestuur van de deelgemeente en het college van B&W storen zich aan de huidige inrichting van uw zeilschoolaccommodatie. Zwaarder nog tillen beide besturen aan de veiligheidsrisico's die door achterstallig onderhoud kunnen ontstaan.

Om deze redenen wil ik, als u van mijn aanbod geen gebruik maakt, aan de gedoogsituatie

een einde maken door met u een huurovereenkomst voor vijf jaren aan te gaan. ln de huurovereenkomst zullen de inrichting en het gebruik van de locatie worden geregeld, waaronder het opruimen en uw medewerking aan de bodemsanering. De te betalen jaarhuur bedraagt € 3.750,-. De opstallen moeten voldoen aan de wettelijk gestelde eisen. Daarom zult u voor de bouwvergunningplichtige onderdelen een definitieve bouwvergunning aan moeten vragen bij de deelgemeente Kralingen-Crooswijk. E.e.a. dient te passen binnen de mogelijkheden van het bestemmingsplan.

Ook hier stel ik mij op het standpunt dat exploitatierisico's voor uw rekening als ondernemer zijn en dat ik niet bereid ben een omzetgarantie te bieden danwel subsidies te garanderen. ”

2.32.

[gedaagden] heeft bij brief van 12 februari 2010 bezwaar gemaakt tegen de in de brief van 1 februari 2010 verwoorde besluiten van de gemeente. Dit bezwaar heeft de gemeente niet-ontvankelijk verklaard. [gedaagden] is daarvan in beroep gegaan bij de rechtbank Rotterdam, sector bestuursrecht.

2.33.

Bij brief van 15 april 2010 heeft de gemeente [gedaagden] aangeboden een huurovereenkomst aan te gaan terzake van het door [gedaagden] voor de zeilschool gebruikte perceel. [gedaagden] is daarbij verzocht om binnen vier weken akkoord te gaan, bij gebreke waarvan de gemeente een ontruimingsprocedure zou starten.

2.34.

[gedaagden] heeft bezwaar gemaakt tegen de – volgens hem – in de brief van 15 april 2010 vervatte besluiten. De gemeente heeft dit bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. [gedaagden] is daarvan in beroep gegaan bij de rechtbank Rotterdam, sector bestuursrecht.

2.35.

Bij brief van 9 juli 2010 heeft de gemeente aan [gedaagden] (onder meer) meegedeeld dat het door [gedaagden] gebruikte perceel op 1 oktober 2010 ontruimd moest zijn.

2.36.

Op 10 september 2010 heeft de gemeente [gedaagden] het volgende voorstel gedaan:

“- De zeilschool wordt gefaciliteerd door een nieuw complex te bouwen voor een investeringsbedrag van € 350.000, met een huurovereenkomst voor 20 jaar en een jaarhuur voor grond en opstal van ten naaste bij € 25.000.

Voor een doorstart en ter beslechting van alle geschillen heb ik € 175.000 aangeboden; vooralsnog zonder erkenning van een schadevergoedingsverplichting.
De huurschuld van de zeilschool voor de pontons die destijds van de gemeente zijn gehuurd ad ca.
Vanwege de huurschuld is in 2003 de huurovereenkomst ontbonden en zijn de betreffende pontons teruggehaald. Voor dat laatste is verzuimd gerechtelijke toestemming te vragen. De gemeente is in een voorlopige voorziening veroordeeld een voorschot te betalen van € 30.000 voor een door de heer [gedaagden] ingediende schadeclaim. De gemeente heeft daarvoor een zekerheidsrecht op de boten van de zeilschool gekregen. De heer [gedaagden] heeft die schadeprocedure tot op heden niet doorgezet. In mijn voorstel zie ik af van een verrekening met het betaalde voorschot.

De saneringskosten ad € 42.000 komen ten laste van de gemeente, maar die zouden beduidend lager zijn geweest als de sanering ononderbroken uitgevoerd zou zijn en omdat er nu geen subsidie meer wordt verstrekt.

Samengevat was ik bereid voor een doorstart van [gedaagde 1] € 350.000 te investeren en bijna een zelfde bedrag te besteden aan andere maatregelen zoals hiervoor genoemd, mits hiervoor finale kwijting wordt verleend.

Mocht u voor deze tweede optie kiezen, dan verneem ik dat ook graag binnen twee weken na dagtekening van deze brief.”

2.37.

Bij brief van 14 oktober 2010 heeft [gedaagden] – voor zover hier van belang – het volgende aan de gemeente bericht:

“Ik ben door velen gevraagd te reageren op de door de gemeente Rotterdam aangekondigde procedure [gedaagde 1] te ontruimen met als doel bedrijfsbeëindiging.

(…)

De inzet van de gemeente is niet en is dat nooit geweest, om tot een passende schadeloosstelling en compensatie te komen, voor geleden schade, door toedoen van de gemeente.

(…)

De gemeente weigert te praten over een rechtvaardige, passende schadeloosstelling en compensatie. Dan kan ik niet anders dan niet in te stemmen met voorstellen.

(…)
Jaren terug heb ik door een expert een schadeberekening aan de gemeente laten tonen en verklaren. Een berekening uitgevoerd door een extern bureau. lk benadruk dat ik nooit een schadeclaim heb ingediend en dat is ook nooit de inzet geweest. De schadeberekening was bedoeld om een orde grootte bedrag te hebben, waarmee rekening gehouden moet worden als het wel komt tot een schadeclaim.

(…)
Het verschil van inzicht over de hoogte van de schadeloosstelling en compensatie van de geleden schade die door toedoen van de (deel)gemeente, lijkt onoverbrugbaar. lk ben hierin volledig transparant geweest. Van de gemeente krijg ik geen inzicht.
(…)
Ik heb de schadeprocedure nooit doorgezet omdat de gemeente steeds de intentie heeft uitgesproken er uit te willen komen en ik daar de voorkeur aan gaf en geef. Het schadebedrag kon dan worden meegenomen in een totaal oplossing.

(…).”

2.38.

Op 21 oktober 2010 heeft de gemeente een besluit genomen strekkende tot het opleggen van een last onder dwangsom aan [gedaagden]. Bij besluit van 12 april 2013 is dit bestuursdwangbesluit door Burgemeester & Wethouders van de gemeente ingetrokken.

2.39.

In zijn bezwaarschrift van 26 oktober 2010 tegen het besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom van 21 oktober 2010 heeft [gedaagden] - voor zover hier van belang - het volgende verwoord:

“In de '80er jaren heeft het OBR de toezegging om het stuk grond waar de zeilschool aan de wal zat rechtstreeks aan de zeilschool ter beschikking te stellen niet waargemaakt. Daarom was de zeilschool in 1997 gedwongen zonder voet aan wal geheel op het water te leven.

De Gemeente die daaraan schuldig was dat de zeilschool geen stuk grond meer aan de wal had, doordat het OBR in gebreke was gebleven toezeggingen daartoe na te komen, probeerde in 1997 de zeilschool ter wille te zijn.
(…)
Vanaf 1987 heeft de Gemeente nagelaten de toezegging na te komen, dat aan de zeilschool van [gedaagden] rechtstreeks door het OBR een stuk grond (aan de wal) ter beschikking zou worden gesteld. De schadelijke gevolgen daarvan zijn — ik kom daarop hieronder nog terug — groot.
(…)
Voor een goed begrip, wordt hieronder een overzicht gegeven van de door [gedaagden] inmiddels geleden schade. Zoals aan de Gemeente onder andere bij brief van 28 februari 2006 uiteen is gezet en in een presentatie destijds reeds is onderbouwd — aan [persoon 3] van Stadsontwikkeling is de presentatie getoond en overhandigd — beloopt de door [gedaagden] geleden schade per prijspeil 2006 het volgende:

1. de geleden inkomstenderving t/m 2005; dat wil zeggen de

contante waarde aantoonbare derving basis bruto marge € 2.155.000,00

2. de kosten om zich tegen overheidsoptreden te moeten

verdedigen € 350.000,00 + PM

3, de directe materiele schade als gevolg van onrechtmatige

actie op 11 december 2003 (waarop reeds in mindering is

gebracht de € 30.000,00 waartoe de Gemeente reeds is

veroordeeld) € 158.100,00

4. inkomensderving periode 2005 -2010 € 1.241.000,00

5. inkomensschade na 2010 PM

TOTAAL € 3.904.100,00+PM”

2.40.

In de periode november 2010 tot en met juli 2012 hebben partijen een mediationtraject gevolgd.

2.41.

[gedaagden] handelt niet alleen onder de naam [gedaagde 1], maar maakt ook gebruik van de stichtingen Stichting Behoud Openbare Zeilschoolfaciliteiten (gedaagde sub 2) en Stichting City Sailing Rotterdam (gedaagde sub 3) [gedaagde 1], Stichting Behoud Openbare Zeilschoolfaciliteiten en Stichting City Sailing Rotterdam drijven de zeilschool gezamenlijk. [gedaagde 1] is bestuurder van zowel Stichting Behoud Openbare Zeilschoolfaciliteiten als van Stichting City Sailing Rotterdam. De stichtingen zijn regelmatig samen met [gedaagden] betrokken in bestuursrechtelijke procedures en [gedaagden] presenteert zich naar buiten mede onder de naam Stichting City Sailing Rotterdam.

2.42.

[gedaagden] heeft thans het gedeelte van de Kralingse Plas en de [perceel 1] in gebruik dat op de tekening hieronder - door de gemeente als productie 45 overgelegd - gearceerd is weergegeven.

3.De vordering en het verweer in conventie

3.1.

De gemeente heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft II en IV:

I. voor recht te verklaren dat de gemeente eigenaar is van het [perceel 1], de jachthaven ter hoogte daarvan en het daar achter gelegen perceel water, zoals bij benadering rood gearceerd is aangegeven op de als productie 45 in het geding gebrachte tekening;

II. gedaagden te veroordelen om binnen één week na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, althans binnen een in dat vonnis bepaalde termijn, het [perceel 1], de jachthaven ter hoogte daarvan en het daar achter gelegen perceel water, zoals bij benadering rood gearceerd is aangegeven op de als productie 45 in het geding gebrachte tekening, met al die en al dat zich daarop van de zijde van gedaagden nog bevinden, daaronder in ieder geval doch niet uitsluitend begrepen: twee arken (waarvan één kantoorboot), alle drijvende pontons, drijvers/bidons, boten, alsmede de in 2012 door gedaagden, althans gedaagde sub 1, geslagen palen, te ontruimen en ter vrije en algehele beschikking van de gemeente te stellen en te laten, met machtiging van de gemeente om zo nodig de ontruiming op kosten van gedaagden zelf ten uitvoer te leggen, desnoods met behulp van de sterke arm van politie en justitie;

III. gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, te veroordelen om aan de gemeente te vergoeden de kosten die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de machtiging zoals gevorderd onder II, door gedaagden aan de gemeente te voldoen op eerste vertoon van de door de rechtbank daartoe aangewezen bescheiden;

IV. [gedaagden] te veroordelen in de proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente daarover en in de nakosten.

3.2.

Na voorwaardelijke eisvermeerdering heeft de gemeente voorts gevorderd, voor zover de vordering van [gedaagden] in reconventie (gedeeltelijk) mocht worden toegewezen, deze te verrekenen met 1) de door de gemeente geleden schade als gevolg van het niet betalen van huurpenningen voor de van de gemeente gehuurde pontons, te weten een bedrag van € 30.312,- en 2) de schade nader op te maken bij staat wegens schending van het eigendomsrecht van de gemeente door voorwerpen op de bodem te lozen en deze niet te verwijderen.

3.3.

De gemeente heeft het volgende aan haar vorderingen ten grondslag gelegd.
3.2.1 De gemeente is eigenaar van het door [gedaagden] gebruikte perceel grond en water. De gemeente heeft jarenlang onverplicht getracht om met [gedaagden] tot afspraken te komen over het privaatrechtelijke gebruik door [gedaagden] van dat perceel water en grond. Dat heeft er niet toe geleid dat met [gedaagden] overeenstemming is bereikt. [gedaagden] gebruikt het perceel grond en water derhalve zonder recht of titel. Daarmee handelt [gedaagden] onrechtmatig. De gemeente wil een einde maken aan deze situatie en wil de grond en het water ontruimd hebben.

3.2.3.

De belangen van de gemeente bij beëindiging van de huidige, slepende situatie en het herkrijgen van de mogelijkheid om het perceel op andere wijze te gebruiken, rechtvaardigen dat het te wijzen vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.

3.2.4.

Omdat de gemeente voorziet dat [gedaagden] niet vrijwillig aan zijn ontruimingsverplichting zal voldoen, zijn er gronden [gedaagden] te veroordelen tot voldoening van de met een gedwongen ontruiming gemoeide kosten.

3.2.4.

Met [bedrijf 3] is voor de huur van de vier pontons een vergoeding van
€ 5.438,55 per jaar afgesproken. Deze huurovereenkomst is ingegaan op 1 april 1998 en is geëindigd op 30 november 2003. Nu nimmer enige huur is betaald is nog een bedrag van
€ 30.312,- verschuldigd. Op 24 juni 2004 is [bedrijf 3] ontbonden. Enig bestuurder was [gedaagden]. [gedaagden] is als bestuurder van voornoemde vennootschap persoonlijk aansprakelijk voor de betaling van genoemd bedrag. Dat nog verschuldigde bedrag dient te worden verrekend met een eventueel aan [gedaagden] in reconventie toe te wijzen bedrag.
3.2.5. [gedaagden] heeft ondanks meerdere verzoeken nagelaten om in het kader van een door de gemeente uit te voeren sanering van de Kralingse Plas een grote hoeveelheid van hem afkomstige voorwerpen uit het water te verwijderen. De gemeente was uiteindelijk gedwongen deze voorwerpen op eigen kosten te verwijderen. [gedaagden] is daarvoor aansprakelijk, nu de extra kosten het gevolg zijn van een onrechtmatige inbreuk door [gedaagden] op de eigendomsrechten van de gemeente. Het hiermee gemoeide bedrag dient te worden verrekend met een eventueel in reconventie aan [gedaagden] toe te wijzen bedrag.

3.3.

Het verweer van [gedaagden] strekt tot afwijzing van de vorderingen van de gemeente, met veroordeling van de gemeente bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten.

3.4. [gedaagden] heeft de navolgende verweren gevoerd.

3.4.1

De gemeente stelt ten onrechte eigenaar te zijn van het perceel voor zover het het water betreft. [gedaagden], althans zijn rechtsvoorganger, heeft het water reeds sinds 1976 in gebruik. [gedaagden] heeft als bezitter van het water op grond van de artikelen 3:105 juncto 3:306 BW de eigendom van het perceel water verkregen.
3.4.2. Op grond van de onderhandelingen die partijen hebben gevoerd in 2009 en 2010 over een te sluiten huurovereenkomst mocht [gedaagden] erop vertrouwen dat een redelijke huurovereenkomst zou worden aangegaan. De gemeente is gehouden een huurovereenkomst aan te gaan met [gedaagden] voor het bij [gedaagden] in gebruik zijnde perceel. [gedaagden] betwist dat partijen er in de mediation niet in zijn geslaagd tot een oplossing te komen.
3.4.3. Subsidiair beroept [gedaagden] zich op toestemming door de gemeente voor het gebruik van het perceel grond en water. Dat gebruik vindt plaats sinds 1964; eerst door [persoon 2] en vanaf 1976 door [gedaagden]. De gemeente heeft nooit enige beperking in tijd gesteld aan het gebruik van het water. Eerst na dertig jaar heeft de gemeente het standpunt ingenomen dat het kosteloze gebruik van het water niet oneindig kon worden voortgezet. Voor het gebruik van de grond heeft de gemeente dat standpunt acht jaar na ingebruikneming ingenomen. Onder de omstandigheden van het geval kan het gebruik niet worden beëindigd door de gemeente. Meer subsidiair voert [gedaagden] aan dat vanwege alle omstandigheden van het geval het gebruik in redelijkheid niet op 17 juli 2012 tegen 1 maart 2013 kon worden opgezegd.

3.4.4.

De gemeente is [gedaagden] eerst ter wille geweest en heeft [gedaagden] gesteund toen [gedaagden] door toedoen van de gemeente moest vertrekken van de [adres 2]. Vanaf 1998, nadat de gemeente met [bedrijf 4] in zee was gegaan in verband met de ontwikkeling van het strandbadpaviljoen, heeft de gemeente [gedaagden] structureel tegengewerkt door het niet verlenen of verlengen van vergunningen, door het dreigen met bestuursdwang en door het eigenmachtig verwijderen van de pontons waarop de zeilschool zich bevond. Ondanks dat de gemeente in haar bestuursrechtelijk handelen werd gecorrigeerd door de rechtbank en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, zette zij haar koers voort. Toezeggingen om geen bestuursdwang toe te passen en om een oplossing voor de zeilschool te bewerkstelligen is de gemeente niet nagekomen. Onder al deze omstandigheden is een vordering tot ontruiming in strijd met het recht, in strijd met de redelijkheid en billijkheid en onrechtmatig. Voor zover de gemeente al het recht tot ontruiming heeft, levert het gebruik maken daarvan misbruik van recht op.

3.4.5.

De ontruimingsvordering is in strijd met artikel 3:14 BW, dat bepaalt dat een bevoegdheid krachtens burgerlijk recht niet mag worden uitgeoefend in strijd met het publiekrecht. De ontruiming is in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, te weten het beginsel van fair play, het gelijkheidsbeginsel, het verbod op détournement de pouvoir, het beginsel van transparantie en het proportionaliteitsbeginsel. Voorts is de ontruiming in strijd met een behoorlijke belangenafweging, mede gezien de maatschappelijke functie van de zeilschool.

3.4.6.

De gemeente heeft geen belang bij de ontruimingsvordering. De zeilschool van [gedaagden] past binnen de planologie van de Kralingse Plas en vervult een maatschappelijke behoefte. Het is de gemeente in dit geval niet toegestaan de privaatrechtelijke weg te bewandelen, nu haar publiekrechtelijke regelingen ten dienste hebben gestaan waarmee zij een vergelijkbaar resultaat kon bereiken. Op de publiekrechtelijke weg is de gemeente keer op keer door de rechter gecorrigeerd. Onder die omstandigheden is geen plaats voor een privaatrechtelijke vordering tot ontruiming.

4.De vordering en het verweer in reconventie

4.1.

[gedaagden] heeft gevorderd de gemeente bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan hem te betalen € 6.200.811,00 + p.m., vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding, en vermeerderd met de proceskosten.

4.2.

[gedaagden] heeft aan zijn vordering, naast hetgeen hij in conventie als verweer heeft aangevoerd, het volgende ten grondslag gelegd.
4.2.1. De gemeente is jegens [gedaagden] aansprakelijk voor de gevolgen van het niet nakomen van haar eind jaren ’80 gedane toezegging om te bewerkstelligen dat [gedaagden] het stuk grond dat hij in gebruik had van de rechtsvoorganger van Kralingse Plasmolens B.V. rechtstreeks van het OBR kan huren. Door [bedrijf 2] Management zijn hiertoe destijds namens [gedaagden] afspraken gemaakt met het OBR. Ook de rechtsvoorganger van Kralingse Plasmolens B.V. en de bierbrouwerij waren hiermee akkoord. Het OBR heeft evenwel nagelaten deze afspraak tijdig te effectueren. Dat had tot gevolg dat [gedaagden] het betreffende stuk grond moest ontruimen. Door de daaropvolgende verplaatsing van de zeilschool naar het water is de omzet van de zeilschool, die in de daaraan voorafgaande jaren juist sterk was gestegen, in een neerwaartse spiraal terechtgekomen. Indien de gemeente haar afspraken was nagekomen, was het niet zover gekomen.

4.2.2.

De gemeente heeft ten onrechte de bij besluit van 29 juli 1997 verleende tijdelijke bouwvergunning op 19 juni 2001 alsnog geweigerd. Dat levert onrechtmatig handelen op. Dat volgt daaruit dat de rechtbank dat besluit van 19 juni 2001 heeft vernietigd en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State het daartegen door de gemeente aangetekende beroep heeft afgewezen. Eveneens ten onrechte heeft de gemeente geweigerd de tijdelijke bouwvergunning te verlengen. [gedaagden] heeft schade geleden door dit onrechtmatig handelen van de gemeente. Het gaat in beide gevallen om omzetschade. Pas na diverse procedures is de bouwvergunning uiteindelijk verleend, doch de schade was toen al geleden.
4.2.3. De gemeente heeft meerdere keren bestuursdwang aangezegd en heeft de dreiging van bestuursdwang steeds laten voortduren. Voorts heeft de gemeente [gedaagden] zonder rechtvaardiging tegengewerkt, bijvoorbeeld door adviezen van de Algemene Beroepscommissie en de Ombudsman te negeren. Deze houding maakte het onmogelijk om de zeilschool normaal te exploiteren en op te bouwen, hetgeen tot grote omzetschade heeft geleid.
4.2.4. De gemeente heeft ten onrechte geen uitvoering gegeven aan de in het vooruitzicht gestelde oplossing ter zake van horeca. Op 10 september 2001 heeft de gemeente een besluit genomen dat erop neerkomt dat zij een door de Algemene Beroepscommissie gegeven advies integraal overneemt. In dat advies is overwogen dat inzake de exploitatie van de zeilschool van [gedaagden] naar een creatieve oplossing moest worden gezocht. Daaraan heeft de gemeente evenwel geen uitvoering gegeven. Volgens [gedaagden] heeft eerdergenoemd besluit formele rechtskracht en is de gemeente aansprakelijk voor de gevolgen van het niet uitvoeren daarvan. Die gevolgen betreffen door [gedaagden] geleden omzetschade.

4.2.5.

De gemeente heeft zonder recht of titel en zonder dat zij daartoe enig belang had in december 2003 de door [bedrijf 3] gehuurde en bij [gedaagden] in gebruik zijnde pontons van de Kralingse Plas verwijderd. Daardoor heeft [gedaagden] directe schade geleden. Rekening houdend met een reeds ontvangen voorschot van € 30.000,-, gaat het om een bedrag van € 158.100,-, exclusief inkomstenderving. Bij het vonnis in kort geding van 2 juni 2005 waarbij dat voorschot is toegekend, is vastgesteld dat de gemeente aansprakelijk is voor de hier bedoelde schade.
4.2.6. Bij uitspraak van 22 november 2005 is de last onder dwangsom van 31 maart 2004 geschorst. De gemeente heeft vervolgens niet op het bezwaar beslist. Het besluit en het niet beslissen op bezwaar is niet terecht en onrechtmatig. De gemeente is aansprakelijk voor de daardoor geleden omzetschade.

4.2.7.

De gemeente heeft [gedaagden] in 2009 een oplossing toegezegd, doch die oplossing is niet geboden. Voor het niet nakomen van deze toezegging is de gemeente aansprakelijk. Door het niet nakomen van die toezegging heeft [gedaagden] omzetschade geleden.
4.2.8. De gemeente heeft [gedaagden] structureel en stelselmatig tegengewerkt en geboycot. Zo heeft de gemeente door de jaren heen in de publiciteit steeds weer het signaal afgegeven dat [gedaagden] op korte termijn zou moeten verdwijnen. De exploitatie is daardoor ernstig belemmerd.
4.2.9. Alle hiervoor genoemde gedragingen van de gemeente apart en tezamen bezien zijn in de omstandigheden van het geval onrechtmatig. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het vertrouwensbeginsel, beginsel van fair play, het gelijkheidsbeginsel, het verbod op détournement de pouvoir, het beginsel van doorzichtigheid/transparantie en proportionaliteit zijn geschonden. Ook de regels van de rechtstaat zijn door de gemeente niet geëerbiedigd.

4.2.10.

Door het onrechtmatig handelen van de gemeente heeft [gedaagden] schade geleden. Het gaat hier in de eerste plaats om inkomstenderving. De contante waarde van de tot en met 2005 geleden inkomstenderving bedraagt € 2.155.000,-. In de periode 2006 tot en met 2010 is door de handelwijze van de gemeente sprake van een inkomstenderving van

€ 1.241.000,-. In de periode 2010 tot en met 2013 is de inkomstenderving € 744.600,-. De te verwachten toekomstige inkomstenderving bij het uitblijven van een oplossing berekend van 2014 tot en met 2018 bedraagt € 1.241.000,-. Deze bedragen betreffen de contante waarde bij een gebruikelijke termijn van vijf jaar.
4.2.11. [gedaagden] heeft voorts kosten gemaakt om zich tegen het (onterechte) optreden van de gemeente te verdedigen. De contante waarde van de juridische bijstand over de periode 1997 tot en met 2005 bedraagt € 350.000,-. De contante waarde van de juridische bijstand over de periode 2006 tot en met 2013 bedraagt € 311.111,-. Bij die bedragen dient nog te worden opgeteld de kosten van de tijd die [gedaagden] vanaf 1990 kwijt is geweest met de tussen hem en de gemeente spelende kwesties. Het ging daarbij vaak om meer dan een extra 40-urige werkweek. In de periode tot en met 2005 gaat het om in totaal circa 12.000 uren en in de periode vanaf 2006 om ongeveer 6000 uren. De exacte hoogte van deze schadepost dient nog te worden vastgesteld.

4.2.12.

Er is plaats voor een naar redelijkheid door de rechtbank vast te stellen vergoeding voor de door [gedaagden] gemaakte buitengerechtelijke kosten.

4.3.

Het verweer van de gemeente strekt tot afwijzing van de vorderingen van de gemeente, met veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten.

4.4.

De gemeente heeft de volgende verweren gevoerd.
4.4.1. De gemeente heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar verwacht mocht worden om [gedaagden] te behouden voor de Kralingse Plas.
4.4.2. De gemeente heeft geen toezegging gedaan dat [gedaagden] de bij hem in gebruik zijnde grond op het perceel Kralingse Plaszoom rechtstreeks zou kunnen erfpachten of huren. Een dergelijke toezegging kon de gemeente ook niet doen omdat daarvoor medewerking nodig was van de hoofdhuurder, de brouwerij, en de onderhuurder, toen Kralingse Plasmolens. Het is aan [gedaagden] zelf te wijten dat hij niet op de [adres 2] kon blijven. [gedaagden] heeft bewust op een ontruimingsprocedure aangestuurd met als doel de gemeente te bewegen mee te werken aan een verplaatsing van [gedaagden] naar de locatie strandhuis. De op deze toezegging gebaseerde vordering is op grond van artikel 3:310 juncto 3:319 lid 1 BW verjaard op 28 juli 2004.

4.4.3.

[gedaagden] heeft niet onderbouwd dat hij als gevolg van de besluiten tot het niet verlenen en niet verlengen van de bouwvergunning schade heeft geleden. [gedaagden] is door deze besluiten niet gehinderd in de exploitatie van zijn zeilschool. De opstallen zijn niet vanwege het ontbreken van de bouwvergunning verwijderd. De opstallen zijn pas in 2003 verwijderd en wel op civielrechtelijke gronden, te weten het niet betalen van de huur voor de pontons. Voorts betekent het enkele feit dat de rechter het beroep van [gedaagden] tegen de weigering tot het verlenen en verlengen van de bouwvergunning gegrond heeft verklaard nog niet dat sprake is van onrechtmatig handelen van de gemeente.
Het gaat bovendien om handelingen van de gemeente uit 2001 en 2003. Ook de hierop gebaseerde vordering is daarom verjaard.
4.4.4. De gemeente heeft een aantal keer het voornemen geuit om bestuursdwang aan te zeggen en dat twee keren daadwerkelijk gedaan. Tot het daadwerkelijk uitvoeren van de last onder dwangsom en de bestuursdwang is het nooit gekomen. Daarvan heeft de gemeente steeds afgezien. Van onrechtmatig handelen van de gemeente is geen sprake, terwijl voorts niet is gebleken dat [gedaagden] schade heeft geleden door het voornemen tot het aanzeggen van en/of de aanzeggingen van bestuursrechtelijke handhavingsmiddelen. De hier relevante handelingen van de gemeente zijn verricht in de periode 1999-2004. De vijfjarige verjaringstermijn is ook hier reeds verstreken zodat de vordering ook voor zover gebaseerd op deze grond is verjaard.
4.4.5. De Algemene Beroepscommissie heeft in haar advies naar aanleiding van de door [gedaagden] aangevraagde exploitatievergunning opgemerkt dat het wenselijk was dat een oplossing werd gezocht die [gedaagden] in staat zou stellen horecavoorzieningen aan te bieden aan zijn klanten. Dat heeft de gemeente gedaan; [gedaagden] heeft de mogelijkheid gekregen om kleine versnaperingen aan te bieden aan de cursisten. Voor zover de gemeente niet een genoegzame oplossing heeft gezocht, betekent dat nog niet dat zij onrechtmatig heeft gehandeld. [gedaagden] heeft in elk geval niet onderbouwd dat hij schade heeft geleden door dit handelen. Nu het om handelen uit 2001 gaat, is de vordering bovendien verjaard.
4.4.6. [gedaagden] heeft geen schade geleden door het verwijderen van de pontons door de gemeente in 2003. De pontons zijn bewust pas na afloop van het zeilseizoen verwijderd. Bovendien is op grond van de tussen [gedaagden] en de gemeente gevoerde kort gedingprocedure reeds een bedrag betaald aan [gedaagden] van € 30.000,-. Voor de door [gedaagden] gestelde, door het verwijderen van de pontons geleden schade ad € 158.100,- heeft [gedaagden] geen onderbouwing gegeven.
4.4.7. De gemeente heeft [gedaagden] geen oplossing in het vooruitzicht gesteld in 2009. [gedaagden] heeft niet concreet gemaakt dat een dergelijke toezegging is gedaan. De gemeente heeft [gedaagden] verschillende voorstellen gedaan doch deze heeft [gedaagden] alle afgewezen. [gedaagden] heeft voorts niet onderbouwd dat er verband is tussen de vermeende toezegging en de gestelde schade.

4.4.8.

Van het stelselmatig tegenwerken of boycotten van [gedaagden] is geen sprake. De gemeente heeft [gedaagden] juist geholpen toen [gedaagden] de Kralingse [adres 2] moest verlaten door [gedaagden] een verhuiskostenvergoeding te geven en een recht van overpad te verlenen over het perceel op nummer 350. Voorts heeft de gemeente [gedaagden] toen die zich in financiële moeilijkheden bevond geholpen door de pontons te kopen en terug te verhuren. Sinds 1997 heeft de gemeente gezocht naar een alternatieve locatie voor [gedaagden]. Alle daartoe strekkende voorstellen heeft [gedaagden] evenwel afgewezen. Inmiddels is het bestemmingsplan aldus aangepast dat [gedaagden] op de huidige locatie kan blijven doch [gedaagden] heeft geweigerd om een privaatrechtelijke vergoeding te betalen voor het gebruik van de grond en het water.
4.4.9. De door [gedaagden] als productie 94 overgelegde gegevens vormen geen onderbouwing van de gestelde schade. [gedaagden] heeft geen jaarstukken of andere boekhoudkundige informatie overgelegd die het door hem gestelde omzetverlies kunnen staven. Uit de gegevens in productie 94 volgt voorts dat de omzetdaling reeds in 1992 is ingezet, derhalve voordat de verschillende kwesties tussen de gemeente en [gedaagden] speelden.
4.4.10. De kosten van rechtsbijstand in de bestuursrechtelijke procedures komen in dit kader niet voor vergoeding in aanmerking. Artikel 8:75 Awb bevat daarvoor een forfaitaire regeling waarvan slechts onder bijzondere omstandigheden kan worden afgeweken. Van dergelijke omstandigheden is geen sprake.

5.De beoordeling

in conventie

5.1.

[gedaagden] heeft gesteld dat hij het water waarop de zeilschool zich bevindt in eigendom heeft verkregen door verjaring van de rechtsvordering van de gemeente tot beëindiging van het bezit van [gedaagden]. [gedaagden] heeft in dat kader aangevoerd dat hij, althans zijn voorganger [persoon 2], het water sinds 1976 in gebruik heeft, dat de gemeente het bezit van het water door [gedaagden] steeds heeft gedoogd en dat de verjaring derhalve is voltooid in 1996. [gedaagden] heeft voorts gesteld dat hij en ook zijn voorganger Hofland het water beschouwden als hun bezit.

De gemeente heeft betwist dat [gedaagden] eigenaar is geworden van het betreffende perceel water.

5.2.

De rechtbank overweegt als volgt. Voor de verkrijging van een goed op grond van artikel 3:105 lid 1 BW dient sprake te zijn van bezit door een niet-rechthebbende gedurende een termijn van twintig jaar. De vraag of sprake is van bezit dient - ook naar het tot 1 januari 1992 geldende oud recht - te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven als neergelegd in de artikelen 3:107 e.v. BW. Artikel 3:107 BW omschrijft bezit als het houden van een goed voor zichzelf, dat wil zeggen het uitoefenen van de feitelijke macht over een goed met de pretentie rechthebbende te zijn. Artikel 3:108 BW bepaalt dat de vraag of iemand een goed voor zichzelf houdt, wordt beoordeeld naar verkeersopvatting, met inachtneming van de regels die in de op artikel 3:108 BW volgende wetsartikelen worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. De (niet naar buiten blijkende) interne wil om als rechthebbende op te treden, is derhalve voor het zijn van bezitter van geen betekenis. Het komt aan op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. Van dergelijk niet dubbelzinnig bezit is sprake wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn.

5.3. [gedaagden] heeft onvoldoende gesteld om de conclusie te kunnen dragen dat hij op enig moment het water in bezit heeft gekregen. Het gebruik van het water en het zichzelf beschouwen als bezitter is daartoe, gelet op het voorgaande, onvoldoende. De gemeente heeft gemotiveerd betwist dat [gedaagden] het bezit van het water heeft verkregen. De gemeente heeft daarbij gewezen op de reeds in 1987 (in de hiervoor onder 2.4 weergegeven brief van 31 maart 1987 waarbij de zeilschool is aangewezen als jachthaven) aangekondigde, door [gedaagden] voor het gebruik van water en grond te betalen vergoeding. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagden] de verschuldigdheid van een dergelijke vergoeding aan de gemeente heeft verworpen vanwege eigendomspretenties. Dat lag wel in de rede indien [gedaagden] zichzelf als bezitter van het water beschouwde in de hier bedoelde zin. [gedaagden] heeft, zo heeft hij ter comparitie verklaard, toen nadere berichten van de gemeente over de aangekondigde gebruiksvergoeding uitbleven, zelf navraag daarnaar gedaan bij de gemeente. Daarop zou de gemeente hebben meegedeeld dat “het wel goed was zo”. Daaruit valt niet af te leiden dat [gedaagden] de pretentie had om als rechthebbende op te treden. Integendeel, het duidt erop dat [gedaagden] juist de gemeente als rechthebbende van het water (en de grond) beschouwde.

5.4.

Niet gebleken is dan ook dat [gedaagden] sedert 1986 het water in bezit heeft. [gedaagden] heeft voorts niet onderbouwd dat en zo ja, wanneer hij nadien het water in bezit heeft genomen en de gemeente het bezit als zodanig heeft verloren. Op grond van hetgeen hiervoor onder 5.3 is overwogen dient [gedaagden] te worden aangemerkt als houder van het water. In artikel 3:111 BW is neergelegd dat indien men heeft aangevangen krachtens een rechtsverhouding voor een ander te houden, men daarmee onder dezelfde titel voortgaat, zolang niet blijkt dat hierin verandering is gebracht, hetzij ten gevolge van een handeling van hem voor wie men houdt, hetzij ten gevolge van een tegenspraak van diens recht. Voormeld artikel brengt met zich, dat de houder uit zichzelf geen verandering kan brengen in zijn houderschap en/of de grondslag daarvan; hij kan zichzelf niet tot bezitter maken.

Gesteld noch gebleken is dat sprake is van een bezitsverschuiving als gevolg van een handeling van de rechthebbende (de gemeente). Evenmin is gebleken van stellingen of feiten die de gevolgtrekking rechtvaardigen dat als gevolg van de tegenspraak door [gedaagden] van het eigendomsrecht van de gemeente op enig moment verandering is gekomen in het houderschap van [gedaagden]. Het enkele gebruik van het water door [gedaagden] gedurende een langere periode is daarvoor onvoldoende. Bovendien heeft de gemeente onbetwist gesteld dat zij door de jaren heen meerdere keren heeft getracht met [gedaagden] tot overeenstemming te komen over een voor het gebruik van water en grond te betalen vergoeding.
Voor zover de stelling van [gedaagden] is dat het bezit reeds in 1976 is aangevangen door [persoon 2], die toentertijd ter plaatse een zeilschool exploiteerde, en [persoon 2] dat bezit in 1986 aan [gedaagden] heeft overgedragen, heeft [gedaagden] die stelling naar het oordeel van de rechtbank, mede gezien de betwisting door de gemeente, onvoldoende onderbouwd. [gedaagden] heeft ter zitting slechts gesteld dat sprake was van bezit door [persoon 2]. De gemeente heeft dat betwist. Het lag aldus op de weg van [gedaagden] om stellingen naar voren te brengen waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [persoon 2] daadwerkelijk de feitelijke macht uitoefende over het water, met de pretentie van rechthebbende. Bij gebreke daarvan, is niet vast komen te staan dat [persoon 2], en daarna [gedaagden], het bezit van het water had. Daar komt bij dat onduidelijk is gebleven in hoeverre het gebruik dat [persoon 2] van het water maakte overeen kwam met het gebruik dat [gedaagden] daarvan maakte.

5.5.

Nu van ondubbelzinnig bezit in de vorenbedoelde zin niet is gebleken, noch door [gedaagden] noch door [persoon 2], staat niet vast dat [gedaagden] de eigendom van het perceel water heeft verkregen door extinctieve verjaring. Er wordt derhalve van uitgegaan dat de eigendom van het bij [gedaagden] in gebruik zijnde perceel water, evenals de eigendom van de grond, bij de gemeente berust. Dat betekent dat de vordering van de gemeente tot verklaring voor recht dat zij eigenaar is van “het [perceel 1], de jachthaven ter hoogte daarvan en het daar achter gelegen perceel water, zoals bij benadering rood gearceerd is aangegeven op de als productie 45 in het geding gebrachte tekening” voor toewijzing vatbaar is (de vordering weergegeven onder 3.1 I).

5.6.

Volgens de gemeente gebruikt [gedaagden] het perceel water en grond zonder geldig recht of titel. [gedaagden] heeft aangevoerd dat tussen 2010 en 2012 een mediationtraject heeft gelopen waarbij overeenstemming is bereikt over het privaatrechtelijke gebruik van het water en de grond door [gedaagden]. De gemeente heeft dat betwist. [gedaagden] heeft deze stellingen niet toegelicht. [gedaagden] heeft aangevoerd daartoe vanwege de in mediation verplichte geheimhouding niet in staat te zijn. De rechtbank zal deze stelling als niet onderbouwd terzijde stellen. De omstandigheid dat [gedaagden] daarover geen mededelingen zegt te kunnen doen, komt voor zijn rekening.

5.7.

De rechtbank neemt dan ook tot uitgangspunt dat het gebruik van grond en water door [gedaagden] niet berust op een daartoe strekkende privaatrechtelijke rechtsverhouding, zoals huur of erfpacht. In beginsel is de eigenaar van een zaak gerechtigd om op te treden tegen het zonder recht of titel gebruikmaken van die zaak door een ander. [gedaagden] heeft betwist dat de gemeente dat recht in dit specifieke geval toekomt. Daartoe heeft [gedaagden], kort gezegd, aangevoerd dat hij erop mocht vertrouwen dat in 2009/2010 een huurovereenkomst tot stand zou komen tussen partijen en dat de gemeente gehouden is (alsnog) een huurovereenkomst te sluiten, dat de vordering tot ontruiming in strijd is met het recht, de redelijkheid en billijkheid en voorts onrechtmatig is, en (subsidiair) dat [gedaagden] het perceel grond en water gebruikt met toestemming van de gemeente. Deze verweren zullen hierna worden besproken. Vervolgens zal worden ingegaan op het verweer van [gedaagden] dat de ontruimingsvordering in strijd is met artikel 3:14 BW. Tenslotte zal worden ingegaan op het verweer van [gedaagden] dat de gemeente geen belang heeft bij de ontruimingsvordering en deze een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht oplevert.

5.8.

In 1986 heeft [gedaagden] de door [persoon 2] gedreven zeilschool aan de [adres 2] overgenomen. In het jaar daarop volgend heeft [gedaagden] kennelijk, zo moet worden opgemaakt uit de inhoud van de brief van de gemeente van 31 maart 1987 (zie onder 2.4) , het aantal ligplaatsen van de zeilschool uitgebreid. In dat kader is de zeilschool van [gedaagden] aangewezen als jachthaven. Daarbij heeft de gemeente aangegeven dat in haar optiek de zeilschool van [gedaagden] een waardevolle functie vervulde. De gemeente heeft in het desbetreffende besluit van 31 maart 1987 voorts aangekondigd dat nog moest worden bezien wat een en ander betekent voor de door [gedaagden] te betalen vergoeding voor het gebruik van grond en water.

5.9.

In 1996 is [gedaagden] bij vonnis veroordeeld tot ontruiming per 1 mei 1997 van het van Kralingse Plasmolens B.V. gehuurde het perceel aan de [adres 2]. [gedaagden] moest toen dus op zoek naar een alternatieve locatie. Volgens de gemeente (onder verwijzing naar onder meer het onder 2.14 genoemde vonnis van de kantonrechter van 9 januari 1998) is de ontruimingsprocedure tussen Kralingse Plasmolens B.V. en [gedaagden] ingezet om verplaatsing van de zeilschool naar elders aan de Kralingse Plas af te dwingen van de gemeente. [gedaagden] heeft betwist dat dat de achtergrond van die procedure was. Wat hiervan ook zij, vast staat dat partijen in de betreffende periode hebben gesproken over een verplaatsing van de zeilschool van [gedaagden] naar de locatie “Landtong”. Dat volgt uit de inhoud van de brief van 16 december 1996 (2.6). Daaruit maakt de rechtbank op dat het (ook) de wens van [gedaagden] was om zijn zeilschool te verplaatsen naar de locatie Landtong; kennelijk wilde [gedaagden] dat de gemeente op dat moment mee zou werken aan die verplaatsing. In de betreffende periode was de gemeente, zo staat vast, plannen aan het maken voor de ontwikkeling van een strandbadpaviljoen op de betreffende locatie. Binnen die plannen was op zichzelf ruimte voor een zeilschool en [gedaagden] was daarvoor “een mogelijke kandidaat”, zo schrijft de gemeente. Omdat de gemeente nog niet wist met welke projectontwikkelaar zij in zee zou gaan, heeft zij [gedaagden] toen niet toegestaan om reeds op voorhand naar de locatie Landtong te verhuizen. De gemeente heeft aangegeven er op dat moment de voorkeur aan te geven de entree van de huidige locatie van de zeilschool te verplaatsen, zodat de zeilschool voor het overige op dezelfde locatie kon worden voortgezet. In dat kader heeft de gemeente begin 1997 ingestemd met het door [gedaagden] gedane verzoek om de zeilschool tijdelijk op de huidige locatie voort te zetten, met verplaatsing van de opstallen van de [adres 2] naar het water, in afwachting van de besluitvorming van de gemeente over het strandbadpaviljoen. De feitelijke situatie vanaf juli 1997 was aldus dat de zeilschool vóór het eertijds gehuurde stuk grond op [adres 2] in het water is blijven liggen. Door middel van een aantal vlonders als loopbrug is de zeilschool met de wal verbonden ter plaatse van het aan het daarvoor door [gedaagden] gehuurde grenzende terrein van de molen ([perceel 1]).

5.10.

De rechtbank overweegt reeds hier dat de beslissing van de gemeente [gedaagden] niet op dat moment te verplaatsen alleszins te volgen is. De beslissing is genomen op een moment dat de politieke besluitvorming over de locatie Landtong nog in volle gang was, waarbij al wel duidelijk was dát er een zeilschool zou komen, doch de gemeente niet op voorhand één zeilschool kon bevoordelen. Niet valt in te zien waarom het de gemeente vrij zou staan [gedaagden] die locatie op dat moment te gunnen. De gemeente heeft wel rekening gehouden met het belang van [gedaagden] door hem toe te staan tijdelijk op de bestaande locatie te blijven. De meewerkende houding volgt ook uit het verlenen van de tijdelijke bouwvergunning en het geven van ondersteuning bij het maken van een ruimtelijke schets.

5.11.

In de periode voorafgaand aan de verplaatsing naar het water en in de periode daarna heeft [gedaagden] herhaaldelijk om duidelijkheid over een definitieve oplossing en om financiële steun daarbij gevraagd van de gemeente. De gemeente heeft in reactie daarop keer op keer meegedeeld dat financiële steun niet aan de orde was. Voorts heeft de gemeente steeds aangegeven dat zij nog geen duidelijkheid kon geven over een definitieve oplossing voor de zeilschool, omdat de gemeente nog bezig was met de plannen voor het ontwikkelen van een strandbadpaviljoen (inclusief zeilschool) op de locatie Landtong. Een en ander volgt uit de door de gemeente als productie 6 tot en met 16 overgelegde correspondentie die tussen [gedaagden] (al dan niet vertegenwoordigd door [bedrijf 2]) en de gemeente is gevoerd in de periode december 1996 tot en met maart 1999. Daarin heeft de gemeente ook benadrukt dat de ontstane situatie - de gedwongen ontruiming van [adres 2] en het verplaatsen van de zeilschool naar het water - niet aan de gemeente te wijten is en dat de gemeente er desalniettemin voor heeft gezorgd dat de zeilschool in elk geval tijdelijk kon blijven voortbestaan. Voorts heeft de gemeente bij herhaling aan [gedaagden] meegedeeld dat het aan [gedaagden] zelf was om zich ervoor in te spannen dat de in het “plan strandbadpaviljoen” in te passen zeilschool die van [gedaagden] zou zijn. Zo heeft de gemeente bij brief van 30 november 1998 (productie 26 bij dagvaarding, weergegeven onder 2.18), nadat de ontwikkeling van het strandbadpaviljoenplan in handen van [bedrijf 4] was gegeven, meegedeeld aan [gedaagden] dat het aan [bedrijf 4] was om een exploitant te vinden voor de van dat plan deel uitmakende zeilschool en dat de gemeente [bedrijf 4] en [gedaagden] niet kon dwingen om daarover overeenstemming te bereiken. Daarbij heeft de gemeente voorts meegedeeld:
“Uw veronderstelling dat het behoud van [gedaagde 1] randvoorwaarde is geweest voor de planontwikkeling moet berusten op een verkeerde weergave van wat ik heb gezegd. Het is in ieder geval een overschatting van de mogelijkheden van de gemeentelijke overheid.”
Dit heeft [gedaagden] niet anders kunnen en mogen begrijpen dan dat de gemeente, hoewel zij zoals zij in eerdere correspondentie aangaf de waardevolle functie van de [gedaagde 1] op zichzelf wel onderkent, niet voor ogen had en ook niet in staat was om [gedaagden] koste wat kost te behouden voor de Kralingse Plas. Voorts kon en moest het [gedaagden] daarmee duidelijk zijn dat de verantwoordelijkheid voor het behoud van de zeilschool en de financiering daarvan in de eerste plaats bij [gedaagden] lag. In dat kader kan ook de afwijzing van het verzoek van [gedaagden] aan de gemeente om een (financiële) garantie te verstrekken (van 11 december 1997; productie 18 van de gemeente) worden geplaatst.

5.12. [gedaagden] heeft erop gewezen dat na de verlening van de tijdelijke bouwvergunning aan [gedaagden] op 29 juli 1997, in 1997 door de Dienst Sport en Recreatie van de Gemeente Rotterdam een plan voor de zeilschool van [gedaagden] is opgesteld en door de dienst K + V is gerapporteerd over de haalbaarheid van een door [gedaagden] te drijven multifunctioneel zeilcentrum aan de Kralingse Plas. Volgens [gedaagden] is de gemeente hierna plotseling van inzicht veranderd en heeft de gemeente besloten om met [bedrijf 4] in zee te gaan voor de ontwikkeling van een strandbadpaviljoen. Naar het oordeel van de rechtbank betekent het feit dat de gemeente onderzoek heeft laten doen naar een door [gedaagden] te drijven zeilcentrum niet dat het de gemeente niet meer vrijstond om anders te besluiten, te weten tot de ontwikkeling van een strandbadpaviljoen met zeilschool door [bedrijf 4]. Gesteld noch gebleken is dat de gemeente heeft toegezegd dat het door de Dienst Sport en Recreatie ontwikkelde plan daadwerkelijk zou worden uitgevoerd. Of het zover zou komen hing bovendien af van bestuurlijke besluitvorming. Het stond de gemeente vrij, mede gezien de beleidsvrijheid die een bestuursorgaan toekomt, van inzicht te veranderen en te besluiten tot het ontwikkelen door [bedrijf 4] van een strandbadpaviljoen met ruimte voor een zeilschool. Daarover heeft de gemeente [gedaagden] op heldere wijze geïnformeerd bij haar brief van 30 november 1998 (2.19). Hooguit was de gemeente jegens [gedaagden] gehouden om in het nieuwe plan, het strandbadpaviljoen, rekening te houden met de zeilschool van [gedaagden]. Dat heeft de gemeente gedaan. Het strandbadpaviljoenplan voorzag immers in een zeilschool, hetgeen in principe de zeilschool van [gedaagden] zou kunnen zijn indien [gedaagden] daarover met [bedrijf 4] overeenstemming zou bereiken. Een verdergaande verplichting voor de gemeente kan in dit kader niet worden aangenomen.

5.13.

Vast staat dat het overleg tussen [bedrijf 4] en [gedaagden] op niets is uitgedraaid. Volgens [gedaagden] is dat daaraan te wijten dat [bedrijf 4] haar plannen onvoldoende had uitgewerkt en het daarom voor [gedaagden] niet mogelijk was een onderbouwd ondernemingsplan op te stellen ten behoeve van het verkrijgen van financiering. Dat valt naar het oordeel van de rechtbank de gemeente evenwel niet aan te rekenen nu zij buiten het overleg tussen [bedrijf 4] en [gedaagden] stond. [gedaagden] heeft onvoldoende onderbouwd dat van de gemeente meer inspanningen mochten worden verwacht dan het aandragen van [gedaagden] als exploitantgegadigde. Relevant daarbij is dat de gemeente steeds tot uitdrukking heeft gebracht dat [gedaagden] het behoud van zijn zeilschool met eigen middelen diende te financieren.

5.14.

Terwijl de gemeente verwikkeld was in een langdurig politiek besluitvormingsproces over de verdere ontwikkeling van het gebied rond de Kralingse Plas, heeft [gedaagden] de zeilschool voort kunnen zetten vanaf het water, met gebruikmaking van het aan de gemeente in eigendom toebehorende perceel aan de [perceel 1]. Vast staat dat [gedaagden] voor het gebruik van dat perceel en de toegang daartoe, noch voor het gebruik van het water, ooit enige vergoeding heeft betaald, hoewel de gemeente volgens haar onbetwiste stelling (dagvaarding onder 2.8) pogingen heeft ondernomen om voor dit gebruik privaatrechtelijk afspraken te maken met [gedaagden].

5.15.

Vanaf 2009, toen vast stond dat op de door [gedaagden] gebruikte locatie in planologische zin een zeilschool kon worden geëxploiteerd, is de gemeente (wederom) in gesprek gegaan met [gedaagden] over de toen bestaande situatie, die volgens de gemeente niet wenselijk was vanwege de rommelige staat van de zeilschool en het gebruik van de eigendom van de gemeente om niet. In een op 7 juli 2009 gehouden gesprek heeft de gemeente, zo heeft zij onbetwist gesteld, aan [gedaagden] laten weten dat zij een einde wilde maken aan de door de gemeente als ongewenst beschouwde situatie. De inrichting van de zeilschool was in de optiek van de gemeente te rommelig en mogelijk ook gevaarlijk. Daarbij deed de gemeente een voorstel voor het realiseren van een nieuwe, door de gemeente te bekostigen zeilschool en een huurovereenkomst met een - na een huurvrije periode - kostendekkende huurprijs. Bij brief van 1 februari 2010 heeft de gemeente dit voorstel in uitgewerkte vorm schriftelijk aan [gedaagden] voorgelegd. Daarbij heeft de gemeente aangekondigd dat indien [gedaagden] het aanbod niet accepteerde, een einde zou worden gemaakt aan de gedoogsituatie door een huurovereenkomst te sluiten. Over het bij brief van 1 februari 2010 uitgewerkte voorstel hebben partijen gecorrespondeerd. Dat heeft niet tot overeenstemming geleid. Bij brief van 15 april 2010 heeft de gemeente de eerder aangekondigde huurovereenkomst aangeboden aan [gedaagden]. Daarbij heeft de gemeente meegedeeld:

“Bij afwijzing of bij het uitblijven van een reactie moet worden geconstateerd dat u de grond zonder recht of titel in gebruik heeft en zal het OBR derhalve genoodzaakt zijn een ontruimingsprocedure aanhangig te maken.”

De huurovereenkomst heeft [gedaagden] niet geaccepteerd, waarop de gemeente bij brief van 9 juli 2010 tegen 1 oktober 2010 de ontruiming van de locatie door [gedaagden] heeft aangezegd.

5.16.

Volgens [gedaagden] heeft hij niet ingestemd met de door de gemeente aangeboden huurovereenkomst omdat die uitging van een vertrek van [gedaagden] na verloop van vijf jaren. Nu de gemeente dat heeft betwist en dat niet volgt uit de in dit kader door partijen overgelegde stukken, staat niet vast dat het de opzet van de gemeente was dat [gedaagden] na vijf jaren zou vertrekken, zodat het voorstel niet reeds daarom als onredelijk is aan te merken. Volgens [gedaagden] werd in de voorstellen van de gemeente daarnaast onvoldoende rekening gehouden met de schadeclaim die [gedaagden] op de gemeente stelt te hebben. De gemeente heeft evenwel nog een nader een voorstel gedaan op 28 september 2009, waarbij naast het sluiten van een huurovereenkomst, voorts aan [gedaagden] een financiële bijdrage is aangeboden van € 175.000,- tegen finale kwijting. Daarmee is [gedaagden] niet akkoord gegaan omdat zijn schade volgens zijn stelling vele malen hoger is. Wat hiervan ook zij, vast staat dat op dat moment geen huurovereenkomst tot stand is gekomen. [gedaagden] heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd dat de door de gemeente gedane voorstellen, tegen de achtergrond van het steeds door de gemeente gehanteerde uitgangspunt dat [gedaagden] zelf voor de financiering van zijn zeilschool diende zorg te dragen, onredelijk waren. Op zichzelf mocht van de gemeente gezien haar bijzondere positie als overheidsorgaan worden verwacht dat zij zich inspande om tot een aanvaardbare oplossing voor [gedaagden] te komen, doch naar het oordeel van de rechtbank heeft de gemeente die inspanning, tegen voornoemde achtergrond, genoegzaam betracht. De gemeente kan niet gedwongen worden om een huurovereenkomst aan te gaan op de door [gedaagden] gewenste condities. Als eigenaar staat het de gemeente in beginsel vrij om, als iedere rechthebbende van een goed, op zodanige wijze over haar eigendom te beschikken als haar goeddunkt.

De conclusies op basis van het voorgaande zijn dat [gedaagden] er in 2009 en 2010 niet op mocht vertrouwen dat een huurovereenkomst tot stand zou komen.

5.17.

De gemeente hoeft niet toe te staan dat haar eigendom tot in lengte der dagen wordt gebruikt zonder dat daar een privaatrechtelijke vergoeding tegenover staat. De omstandigheid dat [gedaagden] de grond en het water lange tijd om niet heeft gebruikt, en de gemeente dat aldus heeft gedoogd, maakt niet dat [gedaagden] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat nooit enige vergoeding betaald zou hoeven worden voor dat gebruik. Onbetwist is dat de gemeente in elk geval in 1987 gewag heeft gemaakt van een voor het gebruik van grond en water te betalen vergoeding en nadien nog verschillende keren heeft getracht om met [gedaagden] overeenstemming te bereiken over een door [gedaagden] te betalen vergoeding. Nu dat op niets is uitgedraaid, is het niet onredelijk of onrechtmatig dat de gemeente weer over haar eigendom wil beschikken. Dat wordt niet anders voor zover sprake is van toestemming van de gemeente voor het gebruik, zoals door [gedaagden] is gesteld. Een dergelijke toestemming staat er niet aan in de weg dat op een zeker moment een vergoeding wordt gevraagd voor het gebruik, in het bijzonder niet indien dat van meet af aan is aangekondigd en daarover in de loop der jaren herhaaldelijk (tevergeefs) is gesproken en onderhandeld. Evenmin staat toestemming van de gemeente eraan in de weg dat de gemeente het gebruik beëindigt indien het niet mogelijk is om tot privaatrechtelijke afspraken te komen over dat het gebruik. Voor zover de stelling van [gedaagden] is dat de gemeente daarmee in strijd handelt met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zal die stelling hierna onder 5.19 tot en met 5.24 worden besproken.

5.18.

Naar het oordeel van de rechtbank is de gemeente gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, gerechtigd ontruiming van haar eigendom te verlangen. Daarmee maakt de gemeente naar het oordeel van de rechtbank, tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen, geen misbruik van recht en handelt zij niet onrechtmatig. [gedaagden] heeft in dat kader nog gesteld dat de gemeente [gedaagden] eerst heeft gesteund door het zorgen voor een tijdelijke oplossing na de ontruiming van de [adres 2], door het verlenen van een tijdelijke bouwvergunning daartoe en door het ondersteunen van [gedaagden] middels een sale and lease back overeenkomst, doch dat de gemeente [gedaagden] daarna stelselmatig is gaan tegenwerken door het herroepen van de bouwvergunning, het dreigen met bestuursdwang en het eigenhandig terugnemen van de gehuurde pontons. Die stellingen van [gedaagden] worden evenwel genuanceerd door de feiten. Daaruit blijkt niet van een moedwillige tegenwerking van [gedaagden]. Dat de gemeente door [gedaagden] ingestelde bezwaren ongegrond heeft verklaard is daarvoor onvoldoende. Datzelfde geldt voor het uiten van voornemens tot en het aanzeggen van bestuursdwang. De gemeente maakte daarbij gebruik van haar bestuursrechtelijke bevoegdheden. De gemeente was in beginsel gehouden, althans bevoegd bestuursrechtelijk op te treden tegen de door [gedaagden] gerealiseerde pontons waarvoor na 1 augustus 2000 geen geldige bouwvergunning meer bestond. Dat de betreffende besluiten en de besluiten op bezwaren van [gedaagden] een aantal keer door hogere instanties zijn vernietigd, betekent nog niet dat de gemeente de betreffende besluiten heeft genomen met het doel [gedaagden] te dwarsbomen. Voor zover de gemeente op enig moment onrechtmatig heeft gehandeld jegens [gedaagden], bijvoorbeeld bij het verwijderen van de pontons in 2003, leidt dat er bovendien niet toe dat de gemeente geen aanspraak meer kan maken op teruggave van haar zonder recht of titel gebruikte eigendom. Dat dient zich eventueel te vertalen in een recht op schadevergoeding van [gedaagden].

5.19.

[gedaagden] heeft aangevoerd dat de gemeente in strijd met de ex artikel 3:14 BW ook in het privaatrecht geldende algemene beginselen van behoorlijk bestuur handelt door ontruiming van [gedaagden] te eisen. Volgens [gedaagden] is de gevorderde ontruiming in strijd met het beginsel van fair play, het gelijkheidsbeginsel, het verbod op détournement de pouvoir, het beginsel van transparantie en het proportionaliteitsbeginsel. Voorts is de ontruiming volgens [gedaagden] in strijd met een behoorlijke belangenafweging, mede gezien de maatschappelijke functie van de zeilschool.

5.20.

De rechtbank overweegt daaromtrent als volgt.
Bij het fair play beginsel gaat het met name om het beslissen en/of handelen van een overheidsorgaan zonder vooringenomenheid. Uit hetgeen [gedaagden] heeft aangevoerd kan niet worden afgeleid dat sprake is (geweest) van vooringenomenheid bij de gemeente. De stelling van [gedaagden] dat de gemeente hem stelselmatig heeft tegengewerkt is daartoe onvoldoende, nog daargelaten dat deze stelling overigens ook niet is komen vast te staan. Op grond van de feiten concludeert de rechtbank dat de gemeente [gedaagden] een aantal keren hulp heeft geboden toen de zeilschool het moeilijk had, dat de gemeente voor het overige steeds heeft benadrukt dat [gedaagden] zelf een definitieve oplossing moest zoeken voor de zeilschool en dat de gemeente meerdere pogingen heeft ondernomen om tot privaatrechtelijke overeenstemming te komen met [gedaagden]. Dat de gemeente voorts bestuursrechtelijke middelen heeft aangewend om een einde te maken aan het gebruik door [gedaagden] van de gemeentelijke grond (en water) omdat [gedaagden] - al dan niet terecht - niet de benodigde vergunningen had verkregen, is onvoldoende om aan te nemen dat de gemeente vooringenomen was. Dat wordt niet anders doordat (een aantal van) de betreffende besluiten in de hogere/hoogste instantie is/zijn vernietigd.

5.21.

Evenmin is gebleken van ongelijke behandeling van [gedaagden] ten opzichte van een andere, zich in dezelfde positie bevindende derde. [gedaagden] heeft gesteld dat hem geen horecavergunning is verleend vanwege strijd met de bestemming, terwijl een dergelijke vergunning aan anderen gevestigd op een perceel met dezelfde bestemming wel is verleend. Volgens de bestuursrechter was evenwel geen sprake van gelijke gevallen (de uitspraak van 14 maart 2001). Nu [gedaagden] overigens geen feiten of omstandigheden naar voren heeft gebracht die de conclusie kunnen dragen dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden, verwerpt de rechtbank dit standpunt van [gedaagden] dan ook, nog daargelaten of het zou kunnen leiden tot het oordeel dat de ontruiming in strijd is met artikel 3:14 BW.

5.22.

Op grond van het verbod van détournement de pouvoir mag een door de wetgever gegeven bevoegdheid uitsluitend worden gebruikt voor het doel waarvoor zij is gegeven.

[gedaagden] heeft niet onderbouwd welke bevoegdheid de gemeente in zijn optiek heeft gebruikt met een ander doel dan waarvoor zij dient. Van een schending van voornoemd beginsel is dan ook niet gebleken.

5.23.

[gedaagden] heeft zich ook beroepen op schending van het transparantiebeginsel. De gemeente heeft steeds, zoals hiervoor reeds meerdere keren is overwogen, aangegeven dat [gedaagden] zelf een oplossing moest zoeken voor zijn zeilschool. Ook in het kader van de keuze voor de ontwikkeling van een strandbadpaviljoen door [bedrijf 4] en de voortgang van dat plan heeft de gemeente [gedaagden] veelvuldig en uitgebreid geïnformeerd. Uit de stellingen en stukken van partijen volgt voorts dat partijen ettelijke malen met elkaar rond de tafel hebben gezeten om de situatie te bespreken en meerdere keren een mediationtraject hebben gevolgd. Reeds bij brief van 15 april 2010 heeft de gemeente aangekondigd dat zij een ontruimingsprocedure zou starten indien geen overeenstemming zou worden bereikt over het privaatrechtelijk gebruik van de eigendom van de gemeente. In dit licht valt zonder nadere onderbouwing, die [gedaagden] niet heeft gegeven, niet in te zien in welk opzicht de gemeente onvoldoende transparant is geweest.

5.24.

Tenslotte heeft de gemeente volgens [gedaagden] het proportionaliteitsbeginsel geschonden. Het proportionaliteitsbeginsel impliceert onder meer dat belangen op zorgvuldige wijze worden afgewogen en dat zo min mogelijk schade wordt veroorzaakt door de gemeente bij haar handelen en/of het nemen van besluiten. [gedaagden] voert aan dat zijn zeilschool een maatschappelijke functie heeft en dat het behoud van de zeilschool wordt ondersteund door verschillende watersportverenigingen. Daarnaast wijst [gedaagden] erop dat het zeilcentrum zijn levenswerk is. Hoewel het belang van [gedaagden] bij behoud van de zeilschool evident is, betekent dat nog niet dat de gemeente niet tot het besluit heeft kunnen komen over te gaan tot het instellen van een ontruimingsvordering tegen [gedaagden]. Tegenover het belang van [gedaagden] staat immers het belang van de gemeente om over haar eigendommen te beschikken en deze slechts onder de door haar gewenste condities aan derden in gebruik te geven. Niet gebleken is dat de gemeente de door [gedaagden] gestelde (maatschappelijke) belangen onvoldoende heeft aangetrokken en meegewogen in haar besluitvorming. Relevant is voorts dat de gemeente jarenlang heeft geprobeerd om overeenstemming te bereiken met [gedaagden] over de voorwaarden voor het behoud van de zeilschool. Niet vast staat dan ook dat de gemeente met de gevorderde ontruiming het proportionaliteitsbeginsel schendt.

5.25.

Vervolgens is aan de orde de stelling van [gedaagden] dat sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht. [gedaagden] heeft in dat verband het Windmill-arrest van de Hoge Raad van 26 januari 1990 (NJ 1991, 393) genoemd.

De rechtbank overweegt dat de in dat arrest beschreven doorkruisingsleer, welke is gepreciseerd bij het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (LJN BH7845), er in beginsel aan in de weg staat dat de gemeente een privaatrechtelijke bevoegdheid inzet, indien er een bestuursrechtelijke regeling, met waarborgen voor de belangen van de betrokken particulieren, bestaat waarmee ongeveer hetzelfde kan worden bereikt als via het privaatrechtelijke optreden. Kan met bestuursrechtelijke middelen niet ongeveer hetzelfde resultaat worden bereikt als met privaatrechtelijke, dan kan in beginsel op het privaatrecht worden teruggegrepen. Dat laatste kan alleen dan niet als uit het wettelijk stelsel moet worden afgeleid dat de wetgever het bestuursorgaan om bijzondere redenen niet meer instrumenten heeft verschaft dan hij heeft gedaan.

De vraag die dus beantwoord moet worden is of de gemeente met gebruikmaking van een publiekrechtelijke regeling een resultaat zou kunnen bereiken dat vergelijkbaar is met het resultaat van de gevorderde privaatrechtelijke ontruiming. [gedaagden] heeft niet onderbouwd op welke specifieke publiekrechtelijke regeling hij doelt.

Met toepassing van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (en voorheen de Woningwet) kan worden opgetreden tegen de aanwezigheid van bouwwerken waarvoor geen vergunning is verstrekt. Een daartoe strekkende last onder bestuursdwang heeft tot doel het herstel van de overtreding en leidt er toe dat de betreffende illegale bouwwerken - al dan niet door de gemeente - worden verwijderd. Dat is iets anders dan het beëindigen van het gebruik van grond en water zonder privaatrechtelijk recht of titel. Dit laatste is de inzet van dit geding. Het feit dat de gemeente mogelijk bevoegd is om jegens [gedaagden] op te treden in het kader van bijvoorbeeld de hiervoor genoemde wetgeving, laat de privaatrechtelijke bevoegdheid van de gemeente die hier aan de orde is, onverlet. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van enigerlei publiekrechtelijke regeling met een exclusief karakter. Dat de gemeente misbruik van haar (privaatrechtelijke) bevoegdheid maakt, is naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet gebleken. De gemeente mag ter effectuering van haar (eigendoms)recht dus teruggrijpen op het privaatrecht.

5.26.

De conclusie van al het voorgaande is dat de vordering van de gemeente tot ontruiming door [gedaagden] van het door hem gebruikte gedeelte van het [perceel 1], de jachthaven ter hoogte daarvan en het daarachter gelegen perceel water (rood gearceerd weergegeven op productie 45) zal worden toegewezen. [gedaagden] zal daarbij een wat ruimere ontruimingstermijn worden gegund. Dat stelt [gedaagden] in staat om de zeilschool gedurende het inmiddels aangevangen zeilseizoen open te houden. [gedaagden] zal worden veroordeeld tot ontruiming per 1 oktober 2014.

5.27.

De gevorderde machtiging om de ontruiming zo nodig zelf te doen uitvoeren met behulp van de sterke arm van justitie zal worden afgewezen, omdat zij ingevolge artikel 556 lid 1 en artikel 557 Rv overbodig is. Immers, op grond van de artikelen 556 lid 1 en 557 Rv is de deurwaarder, zonder rechterlijke tussenkomst, bevoegd de hulp van de sterke arm van politie in te roepen, waarbij de kosten van de ontruiming ingevolge het Besluit tarieven ambtshandelingen gerechtsdeurwaarders voor rekening van [gedaagden] komen.

5.28.

De rechtbank ziet geen grond om [gedaagden] reeds thans te veroordelen tot betaling van de kosten verband houdend met een door een deurwaarder te bewerkstelligen ontruiming. Onduidelijk is vooralsnog of die kosten zullen worden gemaakt door de gemeente, aangezien de ontruiming door een deurwaarder eerst aan de orde is indien [gedaagden] niet uit eigen beweging aan de veroordeling tot ontruiming voldoet.

5.29.

[gedaagden] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Dat komt neer op € 589,- aan vastrecht, op € 187,61 aan explootkosten
(€ 94,79 voor het aan [gedaagden] betekend exploot en € 92,82 voor het aan de Stichting Behoud Openbare Zeilschool activiteiten en de Stichting City Sailing Rotterdam betekende exploot) en op € 904,- aan kosten voor de advocaat van de gemeente (gebaseerd op twee punten van liquidatietarief II). Deze bedragen zullen, overeenkomstig de vordering van de gemeente, worden vermeerderd met de wettelijke rente op de wijze als in het dictum bepaald. Voorts zullen de nakosten worden toegewezen als in het dictum te melden.

in reconventie

5.30.

[gedaagden] heeft gevorderd de gemeente te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 6.200.811,- ter zake van schadevergoeding. De vordering heeft [gedaagden] gegrond op verschillende door de gemeente verrichte gedragingen die volgens [gedaagden] ieder voor zich en tezamen bezien in de omstandigheden van het geval onrechtmatig zijn. De rechtbank zal hierna de verschillende door [gedaagden] naar voren gebrachte onrechtmatige gedragingen beoordelen.

niet nakomen toezegging tot rechtstreekse huur

5.31.

Volgens [gedaagden] heeft de gemeente onrechtmatig gehandeld door een aan het einde van de jaren ’80 gedane toezegging om te bewerkstelligen dat [gedaagden] het stuk grond aan de [adres 2] rechtstreeks in verhuur zou verkrijgen niet na te komen. De gemeente heeft betwist dat zij een dergelijke toezegging heeft gedaan. Voorts heeft de gemeente gesteld dat voor zover [gedaagden] al een vordering heeft op deze grondslag, die vordering is verjaard.
heeft betwist dat de vordering is verjaard. [gedaagden] heeft (ter comparitie) aangevoerd dat de schadeclaim van [gedaagden] in vele tussen partijen gevoerde correspondentie aan de orde is geweest zodat de verjaring steeds is gestuit. [gedaagden] heeft in dat kader gewezen op onder meer correspondentie gevoerd in de periode tussen januari 2000 en december 2003. Voorts heeft [gedaagden] aangevoerd dat de toezegging van de gemeente ook steeds een rol heeft gespeeld in de tussen partijen gevoerde procedures over de tijdelijke bouwvergunning, de verlenging van de tijdelijke bouwvergunning en de bestuursrechtelijke handhaving. Volgens [gedaagden] was de inzet van deze procedures en van de klacht bij de ombudsman het niet nakomen door de gemeente van de bedoelde toezegging. Tenslotte heeft [gedaagden] aangevoerd dat het beroep op verjaring in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.

5.32.

De rechtbank overweegt als volgt. De verjaringstermijn moet worden bepaald aan de hand van het sinds 1 januari 1992 ingevoerde artikel 3:310 BW lid 1, dat luidt dat een rechtsvordering tot schadevergoeding verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Immers, op grond van artikel 73 Overgangswet is sprake van een uitgestelde werking van artikel 3:310 BW, die ertoe leidt dat voor op 1 januari 1992 reeds aangevangen verjaringstermijnen - al aangenomen dat daarvan hier sprake is - vanaf 1 januari 1993 de regeling geldt van art. 3:310 lid 1. De verjaring van een vordering tot nakoming van een verbintenis kan (onder meer) worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (artikel 3:317 lid 2 BW). Door stuiting van de verjaring van een rechtsvordering, anders dan door het instellen van een eis die door toewijzing wordt gevolgd, begint een nieuwe verjaringstermijn te lopen met aanvang van de volgende dag. De nieuwe verjaringstermijn is gelijk aan de oorspronkelijke, doch niet langer dan vijf jaren (artikel 3:319 BW). [gedaagden] heeft de stelplicht en bewijslast ter zake de stuiting van de verjaring.

5.33.

[gedaagden] heeft niet voldoende onderbouwd dat hij in een periode van minder dan vijf jaar vóór het instellen van de vorderingen in deze procedure bij conclusie van eis van 21 augustus 2013 stuitingshandelingen heeft (doen) verricht(en). Dat valt in elk geval niet af te leiden uit hetgeen van zijn zijde is gesteld, noch uit de overgelegde producties. [gedaagden] heeft gewezen op brieven in de periode van januari 2000 tot en met december 2003. [gedaagden] heeft onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat de verjaring ook in de periode daarna, dus na december 2003, steeds tijdig is gestuit. De enkele stelling ter comparitie van [gedaagden] dat de verjaring steeds is gestuit en dat de schadevordering steeds onderwerp van gesprek is geweest is onvoldoende. Het had op de weg van [gedaagden] gelegen dat te concretiseren en substantiëren. Bij gebreke daarvan wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

5.34.

Nu [gedaagden] voorts niet heeft onderbouwd waarom in dit geval een beroep op verjaring in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, moet in rechte worden aangenomen dat een eventuele vordering van [gedaagden] tot schadevergoeding wegens het niet nakomen van een toezegging tot rechtstreekse huur door de gemeente is verjaard.

5.35.

De rechtbank overweegt tenslotte nog dat [gedaagden] in het licht van de betwisting van de gemeente onvoldoende heeft onderbouwd dat een toezegging als door hem gesteld daadwerkelijk is gedaan door de gemeente. Het lag op de weg van [gedaagden] om concreet aan te geven wanneer door Zevenbergenproject management met de gemeente is gesproken over een rechtstreekse huurovereenkomst en wat daarbij over en weer exact is gezegd. Dat heeft [gedaagden] niet gedaan. Uit de door partijen in het geding gebrachte correspondentie over deze kwestie volgt dat de gemeente steeds heeft betwist dat zij de toezegging aan [gedaagden] heeft gedaan dat hij het bij hem in gebruik zijnde gedeelte van [perceel 1] rechtstreeks van de gemeente zou kunnen huren.

het alsnog weigeren van de tijdelijke bouwvergunning op 19 juni 2001 en het weigeren de tijdelijke bouwvergunning te verlengen

5.36.

[gedaagden] heeft aangevoerd dat de gemeente op 19 juni 2001 ten onrechte alsnog de op 29 juli 1997 aan [gedaagden] verleende tijdelijke bouwvergunning heeft geweigerd. Dat volgt volgens [gedaagden] daaruit dat de rechtbank het besluit van 19 juni 2001 op 15 oktober 2002 heeft vernietigd en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State deze uitspraak van de rechtbank heeft bevestigd. [gedaagden] heeft naar zijn stelling door dit onrechtmatige handelen schade geleden in de vorm van inkomstenderving.
De gemeente heeft betwist dat is voldaan aan de vereisten voor een onrechtmatige daad, in het bijzonder het bestaan van schade als gevolg van het gestelde onrechtmatige handelen.

5.37.

De rechtbank overweegt als volgt.
Vast staat dat de rechtbank het besluit van 19 juni 2001 (waarbij de gemeente de tijdelijke bouwvergunning alsnog heeft geweigerd) heeft vernietigd bij beslissing van 16 juli 2003 en dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State naar aanleiding van door de gemeente ingesteld hoger beroep de beslissing van de rechtbank in stand heeft gelaten. Dat betekent op zichzelf dat, gezien de bindende kracht van het oordeel van de bestuursrechtelijke rechter, de gemeente (ook) in civielrechtelijke zin onrechtmatig heeft gehandeld door te besluiten tot weigering van de tijdelijke bouwvergunning. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagden] evenwel niet genoegzaam onderbouwd dat hij als gevolg van dit handelen van de gemeente schade heeft geleden. Immers, ten tijde van het bedoelde besluit was de op 29 juli 1997 voor de duur van drie jaar verleende tijdelijke vergunning reeds verlopen. Vanaf 2000 was de [gedaagde 1] derhalve reeds zonder geldige bouwvergunning gevestigd op de betreffende locatie. Daaraan veranderde het besluit van de gemeente van 19 juni 2001 dan ook niets. Voorts staat vast dat [gedaagden] in de periode na 19 juni 2001 de zeilschool ononderbroken op dezelfde locatie is blijven exploiteren. [gedaagden] heeft niet onderbouwd dat en op welke wijze de weigering van de tijdelijke bouwvergunning op 19 juni 2001 de exploitatie heeft beïnvloed of bemoeilijkt. Ook de door [gedaagden] ter zitting gepresenteerde PowerPoint geeft geen onderbouwing voor het bestaan van schade als gevolg van het onrechtmatige handelen van de gemeente op 19 juni 2001. De presentatie van [persoon 1] bestaat uit een weergave van het omzetverloop van de zeilschool van 1985 tot en met 2010, afgezet tegen de door [gedaagden] gestelde onrechtmatige handelingen van de gemeente. Vervolgens is de gerealiseerde winst vergeleken met de winst die [gedaagden] volgens zijn stelling zonder het (gestelde herhaalde onrechtmatige) overheidsoptreden had kunnen realiseren. Die geprognosticeerde winst is berekend met behulp van een “data mining model” en op basis van het rapport van het haalbaarheidsonderzoek van K+V uit 1998. In de grafieken die tijdens de presentatie zijn getoond komt niet tot uitdrukking dat de omzet in 2001 is gedaald. Uit de gegevens volgt dat de omzet zich al vanaf 2000 - dus voor het onrechtmatige besluit - in een dal bevond en vanaf circa 2002 juist (tijdelijk) weer is gestegen. Voor zover al sprake zou zijn van een gelijktijdig met of na de onrechtmatige daad ingezette omzetdaling, is dat enkele feit onvoldoende om causaal verband aan te tonen. De gestelde, met behulp van data mining aangetoonde statistische correlatie tussen de handelingen van de gemeente en de negatieve omzetontwikkeling, volstaat niet als onderbouwing voor het juridisch relevante oorzakelijk verband. Voorts heeft de gemeente er - terecht - op gewezen dat de door [gedaagden] geschetste omzetontwikkeling van de zeilschool over de periode 1986 tot en met 2009 niet is onderbouwd met stukken. Het had op de weg van [gedaagden] gelegen om de door hem gestelde in de loop der jaren gerealiseerde omzet te onderbouwen aan de hand van financiële stukken. Datzelfde geldt voor de geprognosticeerde omzet. Ook die had [gedaagden] kunnen en moeten onderbouwen met stukken. Dat heeft [gedaagden] niet gedaan.

Al met al komt de rechtbank tot de conclusie dat [gedaagden] onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te kunnen dragen dat sprake is van schade als gevolg van het onrechtmatige besluit van de gemeente van 19 juni 2001. In zoverre zal de vordering van [gedaagden] dan ook worden afgewezen.

5.38.

Hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, geldt op gelijke wijze voor de weigering door de gemeente om de tijdelijke bouwvergunning te verlengen. [gedaagden] doelt hierbij op het besluit van de gemeente van 2 november 2010 waarbij de verlenging van de tijdelijke bouwvergunning (wederom) is geweigerd. Nog daargelaten dat niet zonder meer vast staat dat dit onrechtmatig was - op het beroep van [gedaagden] tegen dat besluit is immers nog niet beslist - heeft [gedaagden] niet onderbouwd dat dat besluit schade tot gevolg heeft gehad. Vast staat dat de zeilschool ook na 2 november 2010 open is gebleven. [gedaagden] heeft niet onderbouwd dat het besluit van de gemeente de exploitatie heeft beïnvloed of bemoeilijkt. De enkele stelling dat als gevolg van het besluit omzetschade is geleden is onvoldoende. Onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank hiervoor onder 5.37. heeft overwogen oordeelt de rechtbank dat de Powerpointpresentatie van [persoon 1] onvoldoende onderbouwing geeft voor het bestaan van de hier bedoelde schade, evenals voor het causale verband tussen schade en onrechtmatige daad. Ook dit deel van de vordering van [gedaagden] zal daarom worden afgewezen.

Aankondigingen bestuursdwang5.39. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagden] onvoldoende onderbouwd dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door het inzetten van de hier bedoelde handhavingsmiddelen. [gedaagden] heeft niet onderbouwd waarom het enkele uiten van het voornemen tot het inzetten van handhavingsmiddelen onrechtmatig is. Voorts geldt dat de aangezegde handhavingsmiddelen uiteindelijk niet zijn toegepast.

Daarnaast is ook hier niet onderbouwd welke concrete schade [gedaagden] door het hier bedoelde handelen van de gemeente heeft geleden. Niet gebleken is dat [gedaagden] de exploitatie als gevolg van de hier bedoelde handhavingsmiddelen heeft moeten staken of wijzigen. Het lag op de weg van [gedaagden] om inzichtelijk te maken dat de bedoelde voornemens en aankondigingen gevolgen hebben gehad voor de exploitatie van de zeilschool. De presentatie van [persoon 1] voorziet daarin niet. Deze geeft geen inzicht in de concrete gevolgen, doch bevat slechts een weergave van de (niet met stukken onderbouwde) omzetontwikkeling van de zeilschool gedurende de jaren, afgezet tegen de verschillende volgens [gedaagden] onrechtmatige handelingen van de gemeente.

5.40.

Wat betreft het gestelde onrechtmatig niet besluiten op het bezwaar van [gedaagden] tegen het besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom van 31 maart 2004, waarmee de gemeente beoogde handhavend op te treden tegen de door [gedaagden] aangebrachte voorzieningen, nadat de pontons waren verwijderd, geldt het volgende. Vast staat dat dit besluit bij voorlopige voorziening is geschorst en dat de gemeente geen uitvoering heeft gegeven aan het besluit. Tegen deze achtergrond valt niet in te zien dat het nalaten te beslissen op het bezwaar van [gedaagden] tegen dit besluit onrechtmatig is, nog daargelaten dat ook hier geen inzicht is gegeven in eventueel als gevolg van dit (nalaten te) handelen geleden schade.

5.41.

Daarbij komt nog dat [gedaagden] voor wat betreft de vóór 2010 door de gemeente aangekondigde maatregelen ([gedaagden] noemt: van 16 december 1999, 6 juli 2001, 8 april 2002, 17 oktober 2003 en 31 maart 2004), in het licht van het verweer van de gemeente dat eventuele hierop gebaseerde vorderingen zijn verjaard, onvoldoende nader heeft onderbouwd dat de vorderingen niet zijn verjaard. [gedaagden] heeft niet geconcretiseerd dat de verjaring van deze vorderingen steeds tijdig is gestuit.

Geen oplossing ontbreken horecavoorziening5.42. [gedaagden] heeft gesteld dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door geen uitvoering te geven aan de in het vooruitzicht gestelde oplossing ter zake van horeca. Op 10 september 2001 heeft de gemeente een besluit genomen dat erop neerkomt dat zij een door de Algemene Beroepscommissie gegeven advies integraal overneemt. In dat advies heeft de Algemene Beroepscommissie overwogen dat inzake de exploitatie van de zeilschool van [gedaagden] naar een creatieve oplossing moest worden gezocht.

5.43.

Naar het oordeel van de rechtbank is van onrechtmatig handelen geen sprake. De Algemene Beroepscommissie heeft geadviseerd een creatieve oplossing te zoeken. Als onbetwist gesteld staat vast dat de gemeente heeft toegestaan dat [gedaagden] kleine versnaperingen verkocht in de zeilschool. Het was aan [gedaagden] om nader te onderbouwen dat de gemeente desalniettemin niet heeft voldaan aan een eventueel op haar rustende (nadere) verplichting. Dat heeft [gedaagden] niet gedaan. Bovendien heeft [gedaagden] ook hier niet onderbouwd tot welke concrete schade het gestelde onrechtmatige handelen van de gemeente heeft geleid. Onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank onder 5.37, 5.38 en 5.39 van dit vonnis heeft overwogen over de presentatie van [persoon 1], overweegt de rechtbank dat niet is gebleken dat het hier bedoelde, gesteld onrechtmatige handelen van de gemeente negatieve gevolgen heeft gehad voor de exploitatie van de zeilschool.

Verwijdering pontons op 11 december 2003 door de gemeente

5.44.

Volgens [gedaagden] is de gemeente aansprakelijk voor de gevolgen van de door de gemeente opgedragen ontruiming van de zeilschool op 11 december 2003. De rechtbank overweegt dat vast staat dat de gemeente de destijds aan [gedaagden] Yachting B.V. verhuurde pontons niet zonder rechterlijke tussenkomst had mogen verwijderen. Dat wordt niet anders doordat de huurovereenkomst met betrekking tot de pontons op geldige gronden is beëindigd. Het eigenmachtig (doen) verwijderen van de pontons levert een onrechtmatige daad van de gemeente op waarvoor aansprakelijkheid bestaat. Over de gevolgen van deze aansprakelijkheid zal worden geoordeeld onder 5.48.

Toezegging oplossing in 2009

5.45.

[gedaagden] heeft gesteld dat de gemeente in 2009 een oplossing voor de zeilschool heeft toegezegd, welke toezegging zij evenwel niet is nagekomen. De gemeente heeft betwist dat zij een dergelijke toezegging heeft gedaan.

De rechtbank overweegt dat voor zover uit de in het geding gebrachte stukken en correspondentie al een verplichting zou kunnen worden afgeleid voor de gemeente om een oplossing te vinden voor de zeilschool, deze er hooguit toe strekte dat de gemeente zich zou inspannen voor het behoud van de zeilschool. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de gemeente voldoende onderbouwd betwist dat zij zich van die inspanningsverplichting niet voldoende zou hebben gekweten. De gemeente heeft [gedaagden] verschillende voorstellen gedaan. Deze heeft [gedaagden] geweigerd. Onder verwijzing naar hetgeen onder 5.15 e.v. is overwogen oordeelt de rechtbank dat deze voorstellen niet zonder meer als onredelijk kwalificeren. Voorts staat vast dat de gemeente heeft getracht tot een vergelijk met [gedaagden] te komen door mediation. Naar het oordeel van de rechtbank is onrechtmatig handelen van de gemeente op dit punt dan ook niet gebleken.

Boycot5.46. Naar het oordeel van de rechtbank valt uit hetgeen [gedaagden] naar voren heeft gebracht niet af te leiden dat de gemeente de zeilschool op onrechtmatige wijze heeft tegengewerkt. In de eerste jaren na de verhuizing naar het water en de [adres 2] is de gemeente [gedaagden] juist gedienstig geweest door mogelijk te maken dat de zeilschool werd verplaatst naar het water en door [gedaagden] financieel tegemoet te komen door de pontons van [gedaagden] te kopen. Dat de gemeente op enig moment op grond van bestuurlijke besluitvorming andere plannen had voor de Kralingse Plas en een daaraan gevestigde zeilschool, kan niet als tegenwerken van [gedaagden] gekwalificeerd worden. Integendeel, [gedaagden] is als eerste gegadigde aangedragen bij [bedrijf 4]. Bovendien heeft de gemeente bij de ontwikkeling van het door [bedrijf 4] te realiseren strandbadpaviljoenplan niet uitgesloten dat de zeilschool [gedaagden] daarvan deel zou uitmaken. Uiteindelijk is het bestemmingsplan aangepast en laat het bestemmingsplan op de huidige locatie van [gedaagden] een zeilschool toe. Over het privaatrechtelijke gebruik van het perceel water en land zijn partijen het evenwel niet eens geworden. Uit hetgeen [gedaagden] heeft gesteld volgt naar het oordeel van de rechtbank niet dat dat laatste het gevolg is van een onredelijke of onrechtmatige opstelling van de gemeente.
Ook het weigeren door de gemeente van vergunningen of het voeren van bestuursrechtelijke procedures valt in het licht van het bedoelde bestuursrechtelijke besluitvormingsproces niet aan te merken als het onrechtmatig tegenwerken van [gedaagden]. De rechtbank verwijst in dit verband ook naar hetgeen is overwogen onder 5.17.
Tenslotte heeft de gemeente betwist dat zij de publiciteit heeft gezocht. Volgens de gemeente was het [gedaagden] die steeds weer de pers heeft benaderd. Op dat laatste heeft [gedaagden] niet nader gereageerd. Niet gebleken is in elk geval welke concrete gevolgen de gestelde negatieve berichtgeving van de gemeente heeft gehad op de exploitatie.
Al met al oordeelt de rechtbank dat [gedaagden] onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van het op onrechtmatige wijze tegenwerken van [gedaagden].

Algemeen

5.47.

[gedaagden] heeft tenslotte aangevoerd dat alle hiervoor genoemde aspecten tezamen beschouwd onder de gegeven omstandigheden van het geval onrechtmatig handelen opleveren. De rechtbank volgt [gedaagden] daarin niet. De gemeente heeft [gedaagden] een aantal keren steun geboden, heeft [gedaagden] toegestaan de zeilschool tijdelijk naar het water te verplaatsen en heeft [gedaagden] aandragen als eerste gegadigde voor de in het strandbadpaviljoenplan in te passen zeilschool. Dat de gemeente [gedaagden] lange tijd geen duidelijkheid kon geven over de vraag òf en zo ja, op welke plaats hij de zeilschool zou kunnen voortzetten is het gevolg van het langdurige politieke besluitvormingsproces met betrekking tot het gebied rondom de Kralingse Plas. Niet gebleken is dat de gemeente er een verwijt van kan worden gemaakt dat duidelijkheid daarover zo lang op zich heeft laten wachten. Uiteindelijk is het bestemmingsplan aldus gewijzigd dat de zeilschool werd ingepast op de huidige locatie. Thans ontbreekt het evenwel aan overeenstemming over het privaatrechtelijk gebruik van de eigendom van de gemeente.

Het feit dat tussen partijen veelvuldig is geprocedeerd over bouwvergunningen en door de gemeente meerdere keren bestuursrechtelijke handhaving is aangezegd, brengt geen verandering in het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van schade ten gevolge van onrechtmatig handelen, behoudens voor wat betreft de ontruiming op 11 december 2003. Het stond de gemeente in beginsel vrij op te treden tegen de aanwezigheid van opstallen waarvoor geen geldige bouwvergunning bestond. De door [gedaagden] geschetste voorgeschiedenis, die door de gemeente in belangrijke mate is genuanceerd, maakt dat niet anders.

Conclusie

5.48.

De conclusie is dat de gemeente uitsluitend onrechtmatig heeft gehandeld door de pontons op 11 december 2003 zonder geldige titel en dus eigenmachtig terug te nemen van [bedrijf 3]. Nu reeds in het voorgaande is overwogen dat de powerpointpresentatie van [persoon 1] om meerdere reden niet kan worden gebruikt voor de vaststelling van de schade en de rechtbank uit de overige stellingen van [gedaagden] geen concrete schadebegroting ter zake van deze onrechtmatige gedraging kan herleiden, zal de rechtbank de schade die ten gevolge van het weghalen van de pontons is ontstaan, schatten. Daarbij neemt zij in aanmerking dat de gemeente de pontons heeft weggehaald in de maand december, derhalve buiten het zeilseizoen. Voorts is van belang dat [gedaagden], op het moment dat het zeilseizoen zich weer aandiende, derhalve enige maanden later, wederom in staat was (gesteld) om zijn zeilschool te exploiteren. Daarnaast is van belang dat [gedaagden] geen eigenaar van de pontons was, doch dat hij deze – middels de sale and lease back overeenkomst met de gemeente – slechts huurde.

De rechtbank schat de schade die [gedaagden] ten gevolge van het onrechtmatig handelen van de gemeente heeft geleden op € 30.000,00. Nu de gemeente onweersproken heeft gesteld dat zij dit bedrag ter uitvoering van het kort geding vonnis van 2 juni 2005 (waarin aan [gedaagden] een voorschot van € 30.000,00 is toegekend) reeds aan [gedaagden] heeft voldaan, resteert er thans geen betalingsverplichting (meer) voor de gemeente jegens [gedaagden].

De reconventionele vorderingen liggen derhalve voor afwijzing gereed.

Kosten juridische bijstaand

5.49. [gedaagden] heeft een bedrag van € 661.111,- gevorderd wegens de kosten voor juridische bijstand die hij in de loop der jaren heeft gemaakt, vermeerderd met een nog vast te stellen bedrag voor de tijd die van [gedaagden] heeft moeten steken in het oplossen van de problemen met de gemeente.

5.50.

De gemeente heeft de verschuldigdheid van deze vordering betwist, onder verwijzing naar artikel 8:75 Awb.

5.51.

De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 8:75 lid 1 Awb verklaart de bestuursrechter bij uitsluiting bevoegd een partij te veroordelen in de kosten die een andere partij heeft moeten maken in verband met de behandeling van het bezwaar tegen een besluit en van het beroep bij de bestuursrechter. De burgerlijke rechter dient daarom de eiser die vergoeding vordert van de kosten van een bestuursrechtelijke bezwaar- of beroepsprocedure, in beginsel niet-ontvankelijk te verklaren, ook als die vordering gegrond is op onrechtmatige daad. In bijzondere gevallen kan de bestuursrechter op grond van artikel 2 lid 3 Besluit proceskosten bestuursrecht een hogere vergoeding dan een forfaitaire vergoeding toekennen. Daartoe kan onder meer aanleiding bestaan als het bestuursorgaan tegen beter weten in een onjuist standpunt heeft gehandhaafd. Voor aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijke rechter op dit punt is slechts plaats als sprake is van een aanspraak die de belanghebbende redelijkerwijs niet op de voet van artikel 8:75 Awb aan de bestuursrechter (dan wel op de voet van artikel 7:15 Awb aan het bestuursorgaan) heeft kunnen voorleggen. Gesteld noch gebleken is dat deze situatie zich hier voordoet. Dat betekent dat de rechtbank [gedaagden] in dit onderdeel van zijn vordering niet ontvankelijk zal verklaren.

5.52.

[gedaagden] zal worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie. Dat komt neer € 5.160,- aan salaris voor de advocaat van de gemeente, gebaseerd op twee punten van liquidatietarief VII ad € 2.580,-, vermeerderd met rente en nakosten als in het dictum vermeld.

In conventie voorts

5.53.

Nu de gemeente niet zal worden veroordeeld tot betaling van enig bedrag aan [gedaagden], komt het beroep van de gemeente tot verrekening met een tweetal voorwaardelijke vorderingen niet aan bod.

6.De beslissing

De rechtbank,

in conventie:

verklaart voor recht dat de gemeente eigenaar is van het [perceel 1], de jachthaven ter hoogte daarvan en het daar achter gelegen perceel water, zoals bij benadering gearceerd is aangegeven op de onder 2.42 weergegeven tekening;

veroordeelt [gedaagden] om uiterlijk op 1 oktober 2014 het [perceel 1], de jachthaven ter hoogte daarvan en het daar achter gelegen perceel water, zoals bij benadering gearceerd is aangegeven op de onder 2.42 weergegeven tekening, te ontruimen met al die en al dat zich daarop van de zijde van [gedaagden] bevindt, daaronder in ieder geval doch niet uitsluitend begrepen: twee arken (waarvan één kantoorboot), alle drijvende pontons, drijvers/bidons, boten, alsmede de in 2012 door gedaagden, althans gedaagde sub 1, geslagen palen, en hiervoor genoemd betreffende perceel grond en water ter vrije en algehele beschikking van de gemeente te stellen en te laten;

veroordeelt [gedaagden] in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak vastgesteld op

€ 589,- aan vastrecht, op € 187,61 aan verschotten en op € 904,- aan salaris voor de advocaat van de gemeente;

bepaalt met betrekking tot de proceskosten dat [gedaagden] deze dient te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis, en veroordeelt [gedaagden], voor het geval voldoening van die kosten binnen die termijn niet plaatsvindt, tot betaling van de wettelijke rente over diekosten te rekenen vanaf het verstrijken van voornoemde termijn voor voldoening;

wijst af het meer of anders gevorderde;

in reconventie:

wijst de vorderingen van [gedaagden] af;

veroordeelt [gedaagden] in de aan de zijde van de gemeente gevallen proceskosten, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 5.160,- aan salaris voor de advocaat;

bepaalt met betrekking tot de proceskosten dat [gedaagden] deze dient te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis, en veroordeelt [gedaagden], voor het geval voldoening van die kosten binnen die termijn niet plaatsvindt, tot betaling van de wettelijke rente over die (na)kosten te rekenen vanaf het verstrijken van voornoemde termijn voor voldoening;

in conventie en in reconventie:

veroordeelt [gedaagden] in de na dit vonnis ontstane kosten (de nakosten), in conventie en in reconventie tezamen begroot op € 205,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagden] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

bepaalt met betrekking tot de nakosten, behoudens voor wat betreft de eventuele verhoging met € 68,00 ingeval van betekening, dat [gedaagden] deze dient te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis, en veroordeelt [gedaagden], voor het geval voldoening van die nakosten binnen die termijn niet plaatsvindt, tot betaling van de wettelijke rente over die nakosten te rekenen vanaf het verstrijken van voornoemde termijn voor voldoening,

verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier, mr. A.F.L. Geerdes en mr. A.A. Muilwijk-Schaaij en in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2014.

1861/2148/676/2053