Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/448739 / KG ZA 14-328
Vonnis in kort geding van 21 mei 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] B.V.,
gevestigd te Bodegraven,
eiseres,
advocaat mr. B. van der Zijpp,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE SCHIEDAM,
zetelend te Schiedam,
gedaagde,
advocaat mr. A.J. van de Watering.
Partijen zullen hierna [eiseres] en de Gemeente genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 8 april 2014, met producties,
- de door de Gemeente bij brief van 5 mei 2014 toegezonden en ter zitting overgelegde producties,
- de mondelinge behandeling ter openbare zitting van 7 mei 2014,
- de pleitnota van [eiseres],
- de pleitnota van de Gemeente.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente heeft een aanbestedingsprocedure georganiseerd voor een raamovereenkomst ‘Regiejaarbestek asfaltwerkzaamheden 2014-2017’ (verder: de raamovereenkomst). Het betreft een nationaal openbare aanbesteding overeenkomstig hoofdstuk 2 van het Aanbestedingsreglement Werken 2012, waarop de Standaard RAW Bepalingen 2010 (verder: Standaard RAW 2010) van toepassing zijn. Het gunningscriterium is de laagste prijs.
2.2.
In het door de Gemeente gepubliceerde bestek wordt onder het kopje
‘0.05 Inschrijvingsstaat’verwezen naar artikel 01.01.03 en 01.01.04 van de Standaard RAW 2010.
‘0.05 Inschrijvingsstaat’verwezen naar artikel 01.01.03 en 01.01.04 van de Standaard RAW 2010.
2.3.
Het bestek betreft een zogenaamde overeenkomst met open posten met fictieve hoeveelheden per bestekpost. Voor elke bestekpost dient de inschrijver een eenheidsprijs te offreren die leidt tot een fictieve prijs per bestekpost. De som van die fictieve prijzen vormt de fictieve aanneemsom aan de hand waarvan de inschrijvingen worden gerangschikt. Na gunning is de inschrijver gebonden aan de eenheidsprijzen zonder dat hij rechten kan ontlenen aan de fictieve aanneemsom of de fictieve hoeveelheden.
2.4.
[eiseres] heeft tijdig en met de laagste prijs op deze aanbestedingsprocedure ingeschreven.
2.5.
Bij e-mail van 24 februari 2014 heeft de Gemeente [eiseres] om een (nader gespecificeerde) toelichting op haar inschrijving verzocht omdat bij de toetsing van de inschrijfsom en de eenheidsprijzen van [eiseres] is gebleken dat [eiseres] in afwijking van de marktconforme eenheidsprijzen onder meer voor de in die email opgesomde bestekposten fors lage respectievelijk fors hoge eenheidsprijzen hanteert (de voorzieningenrechter leest ‘eenheidsprijzen’ voor ‘verrekenprijzen’ nu tussen partijen vast staat dat het eerste is bedoeld).
2.6.
Bij e-mail van 26 februari 2014 heeft [eiseres] aan de Gemeente een cijfermatige onderbouwing van haar eenheidsprijzen verstrekt en – voor zover hier van belang – meegedeeld:
“[…]
Voor de leverantie van asfalt is vanwege de vele reeds aangenomen contracten besloten om de molendekking en quantumkorting die bij de asfaltmolen wordt verkregen geheel ten gunste van dit project te brengen.
[…]”
2.7.
Bij brief van 19 maart 2014 heeft de Gemeente aan [eiseres] (verder: de gunningsbeslissing) onder meer het volgende meegedeeld, waarbij voor ‘verrekenprijzen’ moet worden gelezen ‘eenheidsprijzen’:
“[…]
In vervolg op uw schriftelijke toelichting op de ingediende ontleding van de aannemingssom bij uw email van 26 februari 2014, berichten wij u als volgt.
Wij concluderen dat u met uw verrekenprijzen de kenbare/ evidente omissie /wanverhouding in de indicatieve hoeveelheden heeft misbruikt. Door forse hoge prijzen te bieden bij lage indicatieve hoeveelheden (schoonmaken verhardingsoppervlak en aanbrengen kleeflaag) en fors lage prijzen bij hoge hoeveelheden manipuleert u de gunningsmethodiek. U biedt weliswaar de fictieve laagste aannemingssom, maar bij de uitvoering van de deelopdrachten zal uw prijs substantieel hoger zijn dan van de opvolgende inschrijvers.
Voorts concluderen wij, ondanks uw toelichting, dat diverse lage verrekenprijzen niet realistisch en marktconform zijn en slechts houdbaar zijn vanwege de hoge verrekenprijzen bij de posten schoonmaken verhardingsoppervlak en aanbrengen kleeflaag. Het is niet toegestaan om met kosten te schuiven over de verschillende bestekposten. Uw inschrijving voldoet hiermee niet aan paragraaf 01.01.03 Standaard RAW 2010.
Bovendien geldt dat wij uw motivering voor de fors lage en niet marktconforme verrekenprijzen, zie bijvoorbeeld de posten (niet limitatief) 165220, 169010 t/m 169060, 175010, 175110, 175310, 175410,240010,332010 t/m 332040 en 333030, onvoldoende achten. Deze werkzaamheden kunt u niet voor de verrekenprijzen realiseren.
Uw inschrijving is om bovengenoemde redenen onaanvaardbaar en ongeldig.
[…]”
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert samengevat -:
primair de Gemeente te gebieden de raamovereenkomst te gunnen aan [eiseres], voor zover de Gemeente nog wenst te gunnen,
subsidiair de Gemeente te gebieden over te gaan tot heraanbesteding met uitnodiging aan [eiseres], voor zover de Gemeente de raamovereenkomst nog wenst te gunnen,
zowel primair als subsidiair op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding.
3.2.
De Gemeente voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Kern van dit kort geding is de vraag of de Gemeente de inschrijving van [eiseres] terecht als ongeldig heeft afgewezen. Aan die ongeldigheid heeft de Gemeente onder meer ten grondslag gelegd dat de inschrijving niet voldoet aan artikel 01.01.03 Standaard RAW 2010. De Gemeente stelt daartoe onder meer dat [eiseres] een commerciële korting heeft verwerkt in de prijzen per eenheid in plaats van in de daarvoor bestemde bestekpost 918870 in de specificatie van ‘Eenmalige kosten’. [eiseres] bestrijdt dit en voert daartoe aan dat kortingen die door haar bij haar leverancier worden verkregen resulteren in een lagere inkoopprijs voor [eiseres] en daarmee in een lagere kostprijs voor het tot stand brengen van de resultaatsverplichting.
4.2.
In artikel 01.01.03 van de toepasselijke Standaard RAW 2010 is bepaald hoe de inschrijvingsstaat dient te worden ontleed. Meer in het bijzonder is in lid 2 van dat artikel bepaald dat in elke in de inschrijfstaat op te geven eenheidsprijs alle kosten dienen te zijn begrepen die voor het tot stand brengen van de resultaatsverplichting moeten worden gemaakt. Ingevolge lid 3 van dat artikel dienen echter uitdrukkelijk geen eenmalige kosten, uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico in die prijzen te zijn begrepen. Die dienen na het subtotaal te worden opgenomen in de desbetreffende posten van de ontleding van de aannemingssom. Op grond van lid 1 van artikel 01.01.04 dient de aanbesteder voorafgaand aan de bekendmaking van de gunningsbeslissing te beoordelen of de ontleding van de aannemingssom voldoet aan het bepaalde in artikel 01.01.03. Vermoedt de aanbesteder aan de hand van die beoordeling dat de ontleding van de aannemingssom niet conform het bepaalde in artikel 01.01.03 is, dan moeten schriftelijk de redenen van dat vermoeden worden gemotiveerd en moet aan de betreffende inschrijver om een schriftelijke toelichting worden gevraagd op de ingediende ontleding van de aannemingssom, zo is bepaald lid 2 van artikel 01.01.04.
4.3.
Uit de toelichting van [eiseres] bij haar e-mail van 26 februari 2014 blijkt dat, zoals de Gemeente onweersproken heeft gesteld, [eiseres] al haar kortingen, zowel over het asfalt dat is bestemd voor de Gemeente als over het asfalt dat is bestemd voor andere opdrachtgevers, ten goede laat komen van de Gemeente. Aldus is sprake van een door [eiseres] gegeven korting op de prijs waarvoor zij het voor de Gemeente bestemde asfalt inkoopt. Hiermee is gegeven dat voor het aanbrengen van asfalt opgegeven eenheidsprijzen niet alle kosten zijn begrepen die door [eiseres] voor het tot stand brengen van de resultaatsverplichting moeten worden gemaakt en dat de inschrijvingsstaat van [eiseres] ten aanzien van die bestekposten (posten 520110 t/m 520680) niet conform het bepaalde in lid 2 en lid 3 van artikel 01.01.03 Standaard RAW 2010 is. Binnen de RAW systematiek dient het voor eigen rekening nemen van een deel van de kosten immers plaats te vinden bij de post ‘korting’ (bestekpost 918870) onder de ‘Eenmalige kosten’, bij welke post overigens ook nog een korting is opgenomen.
4.4.
Uit het vorenstaande volgt dat op grond van artikel 01.01.04 Standaard RAW 2010 sprake is van een ongeldige inschrijving, zodat hetgeen de Gemeente verder ter onderbouwing van de ongeldigheid van de inschrijving van [eiseres] heeft gesteld en hetgeen [eiseres] ter betwisting daarvan heeft aangevoerd onbesproken kan blijven. Het beroep van [eiseres] op artikel 6 van Pro de wet Implementatie Rechtsbeschermingsrichtlijnen Aanbesteden, inmiddels geïmplementeerd in artikel 2.130 Aanbestedingswet 2012, maakt dat niet anders. De Gemeente heeft in de gunningsbeslissing het schuiven met bestekposten en het niet voldoen aan artikel 01.01.03 Standaard RAW 2010 immers als reden voor de ongeldigheid van de inschrijving van [eiseres] opgegeven en genoemde bepalingen verzetten zich er niet tegen dat de in de kennisgeving vermelde redenen door de aanbestedende dienst later nader worden toegelicht. Van het in feite aanvoeren van nieuwe redenen is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake.
4.5.
Op grond van het vorenstaande wordt de primaire vordering afgewezen.
4.6.
Ook de subsidiaire vordering tot heraanbesteding wordt afgewezen, omdat onvoldoende is gebleken dat uit de omstandigheid dat de inschrijving van [eiseres] niet is toegelaten, moet worden afgeleid dat het kennelijk voor de inschrijvers niet duidelijk is geweest aan welke spelregels zij zich moesten conformeren en dat daarom de gunningssystematiek onduidelijk is.
4.7.
Door [eiseres] is gesteld dat door een gebrek aan motivering van de gunningsbeslissing partijen wellicht onnodig in een procedure zijn beland. Voor zover [eiseres] daarmee een beroep heeft willen doen op de regel dat nodeloos aangewende kosten voor rekening moet worden gelaten van de partij die deze heeft veroorzaakt, kan haar dat niet baten. [eiseres] heeft immers ter zitting het beroep van de Gemeente op het onjuist verwerken van de korting in haar inschrijvingsstaat bestreden, zodat niet aannemelijk is dat dit kort geding niet zou zijn gevoerd indien [eiseres] voor de aanvang daarvan door de Gemeente daarop zou zijn gewezen. [eiseres] zal derhalve als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
- griffierecht € 608,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.424,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
wijst zowel de primaire als de subsidiaire vordering af,
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op EUR 1.424,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2014.
2515/2009