Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummers: ROT 13/5307 en ROT 13/5308
uitspraak van de meervoudige kamer van 3 april 2014 in de zaken tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres], gevestigd te Amsterdam, eiseres, en
[eiser], wonend te Amsterdam, eiser, tezamen te noemen: eisers,
gemachtigde: mr. G.P. Roth,
en
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,
gemachtigde: mr. A.A. van Angeren.
Procesverloop
1.1. Bij besluit van 7 maart 2013 heeft AFM eiseres een bestuurlijke boete van € 96.000,- opgelegd en haar medegedeeld dat zij dit besluit openbaar zal maken door publicatie daarvan.
Bij uitspraak van 25 april 2013 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank een verzoek van eiseres om voorlopige voorziening, strekkende tot schorsing van dit besluit voor zover dit ziet op de openbaarmaking daarvan, afgewezen.
Bij besluit van 11 juli 2013 (het bestreden besluit I) heeft AFM het tegen voormeld besluit door eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiseres beroep ingesteld bij de rechtbank (zaaknummer: 13/5308).
1.2. Bij besluit van 7 maart 2013 heeft AFM eiser een bestuurlijke boete van € 96.000,- opgelegd en hem medegedeeld dat zij dit besluit openbaar zal maken door publicatie daarvan.
Bij voormelde uitspraak van 25 april 2013 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank eveneens een verzoek van eiser om voorlopige voorziening, strekkende tot schorsing van dit besluit voor zover dit ziet op de openbaarmaking daarvan, afgewezen.
Bij besluit van 11 juli 2013 (het bestreden besluit II) heeft AFM het tegen voormeld besluit door eiser gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiser beroep ingesteld bij de rechtbank (zaaknummer: 13/5307).
1.3. De zaken zijn op 10 januari 2014 ter zitting van een meervoudige kamer gevoegd behandeld. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde, die eveneens is verschenen namens eiseres. Namens AFM is verschenen haar gemachtigde, vergezeld door mr. drs. M.J. Blotwijk en mr. drs. J. van Breukelen.
Overwegingen
1.1. Eiseres heeft van 1 juli 2009 tot 22 maart 2011 Rente Certificaten en (Jubileum) Jaarrente Certificaten, die kwalificeren als effecten in de zin van artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (Wft), aan het publiek aangeboden, zonder dat ter zake een prospectus algemeen verkrijgbaar was. Deze certificaten konden worden verkregen door inbreng van eerder door beleggers gekochte participaties in teakplantages die waren uitgegeven door het aan eiseres gelieerde en per 7 december 2010 in staat van faillissement verklaarde [participant]-participaties), in vrijwel alle gevallen aangevuld met een contante betaling.
1.2. Uit onderzoek is AFM gebleken dat eiseres haar teakplantages in haar jaarrekening over 2008 heeft gewaardeerd op basis van de netto contante waarde-methode (ncw-methode). Met de waarderingsmodellen van Pöyry en James W. Sewall Company heeft eiseres de toekomstige kasstromen ingeschat en die met een disconteringsvoet van 11% contant gemaakt. Dit resulteerde in een geschatte marktwaarde van de teakplantages. Ook in haar brochures ‘Jaarrente Certificaten, januari 2007’ en ‘Rente Certificaten, januari 2007’ heeft eiseres opgenomen dat de bosbouwactiva werden gewaardeerd met gebruik van deze ncw-methode.
1.3. Uit vier onderzochte klantdossiers is AFM gebleken dat de met gebruikmaking van voormelde ncw-methode geschatte marktwaarde van de door de beleggers ingebrachte[participant]-participaties tussen circa 50 en 80 % lager is dan de door eiseres bij de transacties met die beleggers aan die participaties toegekende waarde. In drie klantdossiers bedroeg de tegenwaarde van de certificaten (aanzienlijk) minder dan € 50.000,- indien de[participant]-participaties zouden worden gewaardeerd op basis van de ncw-methode, zoals eiseres dat in haar jaarrekening over 2008 heeft gedaan. De tegenwaarde was in die drie gevallen globaal tussen € 30.000,- en € 35.000,-.
1.4. AFM is van mening dat de waarde van de door beleggers ingebrachte[participant]-participaties moet worden gewaardeerd volgens de ncw-methode die eiseres voor haar eigen bosbouwactiva heeft gebruikt in haar jaarrekening en heeft dan ook geconcludeerd dat eiseres in individuele gevallen een te hoge waarde heeft toegekend aan deze participaties en dat de tegenwaarde van de door eiseres aangeboden certificaten lager was dan het door eiseres vastgestelde bedrag en minder bedroeg dan € 50.000,-. Op grond hiervan meent AFM dat de door eiseres aangeboden certificaten niet vielen onder de uitzondering van artikel 5:3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft en dat dus sprake is van een overtreding van artikel 5:2 van de Wft (de prospectusplicht).
2.
Na bij afzonderlijke brieven van 18 december 2012 het voornemen daartoe aan eisers kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van de zienswijzen van eisers daarop, heeft AFM eisers bij afzonderlijke besluiten van 7 maart 2013 ieder een bestuurlijke boete van € 96.000,- opgelegd. Eiseres wegens overtreding van artikel 5:2 van de Wft in de periode van 1 juli 2009 tot 22 maart 2011 en eiser wegens het feitelijk leidinggeven daaraan. Bij de bestreden besluiten I en II (de bestreden besluiten) heeft AFM de daartegen door eisers aangevoerde bezwaren ongegrond verklaard.
3.
Op grond van artikel 5:2 van de Wft is het verboden in Nederland effecten aan te bieden aan het publiek of effecten te doen toelaten tot de handel op een in Nederland gelegen of functionerende gereglementeerde markt, tenzij ter zake van de aanbieding of de toelating een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat is goedgekeurd door de AFM of door een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat.
Op grond van artikel 5:3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft, zoals dit luidde ten tijde van belang, is artikel 5:2 niet van toepassing op het aanbieden van effecten aan het publiek, indien de aangeboden effecten slechts kunnen worden verworven tegen een tegenwaarde van tenminste € 50.000,- per belegger.
4.
Eisers betogen onder meer dat artikel 5:2 van de Wft niet van toepassing is op de door eiseres aangeboden certificaten, aangezien deze vielen onder de uitzondering van artikel 5:3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft. Daarbij hebben eisers zich op het standpunt gesteld dat AFM het begrip “tegenwaarde” in laatstgenoemd artikel onjuist invult, omdat daarin niet besloten ligt dat de ingebrachte[participant]-participaties uitsluitend mogen worden gewaardeerd volgens de ncw-methode die eiseres voor haar eigen bosbouwactiva heeft gebruikt in haar jaarrekening. De door eiseres betaalde prijs voor de verschillende[participant]-participaties is het resultaat van normale onderhandelingen met individuele beleggers, aldus eisers.
4.1.
De rechtbank stelt voorop dat het punitieve karakter van de onderhavige boetes volgens vaste rechtspraak met zich brengt dat aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van de boetebesluiten strenge eisen moeten worden gesteld. Daarvan uitgaande en in aanmerking genomen dat AFM haar standpunt dat de door eiseres aangeboden certificaten niet vielen onder de uitzondering van artikel 5:3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft enkel heeft doen steunen op haar stelling dat de waarde van de door beleggers ingebrachte[participant]-participaties moet worden gewaardeerd volgens de ncw-methode die eiseres voor haar eigen bosbouwactiva heeft gebruikt in haar jaarrekening, is de rechtbank van oordeel dat niet buiten redelijke twijfel is komen vast te staan dat de tegenwaarde van de door eiseres aangeboden certificaten minder dan € 50.000,- bedroeg en dat daarop dus artikel 5:2 van de Wft van toepassing was. De door AFM vastgestelde verschillen tussen de geschatte marktwaarde van de[participant]-participaties op basis van de ncw-methode en de daaraan bij de transacties toegekende bedragen, alsmede de verschillen tussen die bedragen onderling zijn op zichzelf bezien onvoldoende om aan te nemen dat de bij de transacties toegekende bedragen niet het resultaat zijn van normale onderhandelingen en geen reëel beeld geven van de waarde van de[participant]-participaties op dat moment. AFM heeft ook geen andere concrete en specifieke feiten en omstandigheden naar voren gebracht die tot de conclusie leiden dat de bij de transacties toegekende bedragen niet het resultaat zijn van normale onderhandelingen en geen reëel beeld geven van de waarde van de[participant]-participaties op het moment van sluiten van de transacties. Het betoog van eisers slaagt derhalve.
5.
Gezien het voorgaande heeft AFM niet buiten redelijke twijfel aangetoond dat sprake is van overtreding van artikel 5:2 van de Wft door eiseres en het feitelijk leidinggeven daaraan door eiser, zodat AFM niet bevoegd was eisers ter zake een bestuurlijke boete op te leggen. Gelet hierop behoeft hetgeen eisers overigens hebben aangevoerd geen bespreking.
6.
De beroepen zijn gegrond, de bestreden besluiten dienen te worden vernietigd en de besluiten van 7 maart 2013 dienen te worden herroepen.
7.
Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt zij op grond van artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dat AFM het door eisers betaalde griffierecht aan hen vergoedt.
8.
De rechtbank veroordeelt AFM op grond van artikel 7:15, tweede lid, van de Awb en artikel 8:75, eerste lid, van deze wet in de door eisers in bezwaar en beroep gemaakte proceskosten. Nu sprake is van samenhangende zaken stelt de rechtbank deze in verband met de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand gemaakte kosten met toepassing van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.461,-
(1 punt voor het indienen van de bezwaarschriften, 1 punt voor het indienen van de beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de rechtbank, met een waarde per punt van € 487,- en wegingsfactor 1), welk bedrag gelijkelijk wordt verdeeld over beide zaken.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond,
- vernietigt de bestreden besluiten van 11 juli 2013,
- verklaart de bezwaren gegrond, herroept de besluiten van 7 maart 2013 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten,
- bepaalt dat AFM aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 160,- vergoedt,
- bepaalt dat AFM aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 318,- vergoedt,
- veroordeelt AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 1.461,-, gelijkelijk te verdelen over beide zaken, met bepaling dat deze uitspraak wat betreft de in bezwaar gemaakte proceskosten in de plaats treedt van de vernietigde besluiten.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. B. van Velzen en mr. J.C.A.T. Frima, leden, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 april 2014.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.