ECLI:NL:RBROT:2014:1973

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/444600 / KG ZA 14-127

Vonnis in kort geding van 12 maart 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GLOW EUROPE B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres,

advocaten mrs. J.G.A. van Zuuren en G.W. Oreel te Rotterdam,

tegen

de EG-vennootschap met onderneming in Nederland

BP EUROPA SE,

tevens h.o.d.n.
BP EUROPE SE - BP NEDERLAND,

statutair gevestigd te Hamburg, Duitsland,

mede kantoorhoudende te Capelle aan den IJssel,

gedaagde,

advocaten mrs. R.P.J.L. Tjittes en L. Kelkensberg te Den Haag.

Partijen zullen hierna Glow en BP genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding d.d. 17 februari 2014
producties E1 tot en met E12 van Glow
producties V1 tot en met V12c van BP
de mondelinge behandeling op 26 februari 2014
de pleitnota van Glow
de pleitnota van BP.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Glow is een bedrijf dat gespecialiseerd is in het concipiëren en uitvoeren van promotie- en marketingactiviteiten voor (o.a.) retailers.

2.2.

BP houdt zich (o.a.) bezig met de handel in petroleum, ruwe aardoliën, de daaruit geraffineerde en petrochemische producten, vaste, vloeibare en gasvormige koolwaterstoffen en andere mineralen, alsmede de producten en bijproducten van een en ander.

2.3.

In het derde kwartaal van 2013 heeft Glow contact gezocht met BP voor diverse voor BP in Europa te verzorgen promotionele activiteiten. De algemene afspraken omtrent die samenwerking werden bedoeld te worden vastgelegd in een zogenaamd Master Contract tussen Glow en BP International Limited (hierna: het Master Contract).

2.4.

Glow heeft BP op 12 september 2013 aangeboden om in Nederland in de periode van 16 april - 15 juli 2014 een promotionele boekenactie te verzorgen. Daarbij zouden de klanten van benzinestations van BP bij de aankoop van brandstof gratis zegels kunnen sparen voor boeken van de uitgeverij Nightwriters (waartoe zich o.a. hebben verbonden de Nederlandse hedendaagse schrijvers [A] en [B]) (hierna: de boekenactie). Het uitgangspunt van de boekenactie was dat deze voor BP extra (nieuwe vaste) klanten en dus omzetverhoging zou opleveren, voor wat betreft de kosten budgettair neutraal zou lopen en mogelijk BP enig financieel voordeel zou laten behalen vanwege een bepaalde wijze van BTW-heffing over de in de boekenactie betrokken boeken. De zogeheten ‘Zegelregeling’ ex artikel 21 Uitvoeringsbesluit Omzetbelasting 1968 zou ruimte bieden voor een vermindering van de af te dragen BTW over de normaal belaste verkoop van brandstof waarbij de gratis (spaar)zegels zijn verstrekt. Deze vermindering zou alsdan worden berekend aan de hand van de winkelwaarde van de boeken (die, mede in verband met de Wet op de vaste boekenprijs, vele malen hoger ligt dan de prijs waartegen de boeken zullen zijn ingekocht), belast tegen 6% BTW, en het verschil in BTW-tarief met de verkoop van de brandstof, belast tegen 21% BTW. Glow liet en laat zich op fiscaal gebied bijstaan door Fiscount Fiscalisten.

Een vergelijkbare actie heeft Glow in het (vroege) najaar van 2013 succesvol voor een concurrent van BP verzorgd. Met betrekking tot de concurrerende boekenactie had de belastingdienst voorafgaand aan die actie met betrekking tot de wijze van BTW-heffing een ‘ruling’ afgegeven.

2.5.

Tussen partijen was beoogd dat, in geval van overeenstemming, de gemaakte afspraken aangaande de boekenactie in een appendix gehecht aan het Master Contract zouden worden neergelegd.

2.6.

Vanaf begin oktober 2013 is BP de (on)mogelijkheden van het BTW-mechanisme van de boekenactie gaan onderzoeken. Tussen partijen heeft dienaangaande een uitvoerige e-mailwisseling plaatsgevonden (zie o.a. productie V2) en heeft overleg met de belastingdienst plaatsgehad.

2.7.

Op 18 december 2013 heeft een medewerker van BP (mevrouw [C], European Tax Advisor bij BP) overleg gehad met de belastingdienst over de boekenactie. In een e-mail van 18 december 2013 te 11:19 uur van deze medewerker aan medewerkers van Glow en Fiscount staat het volgende vermeld:

“Zojuist heb ik overleg gehad met de Belastingdienst hierin kwam naar voren dat de inspecteur door intern beleid de voorgelegde spaaractie niet meer kan accorderen. Hij erken(…)[t] hierbij dat dit in het verleden wel is gebeurd, maar het huidige beleid is dat de Belastingdienst dergelijke acties in strijd met doel en strekking van de Wet acht, en daarnaast nog een aantal technische bezwaren heeft. Door het interne beleid heeft onze inspecteur niet de vrijheid om hiervan af te wijken.

Een intrekking van de huidige zegelregeling behoort eveneens tot de mogelijkheden.

Wanneer wij de actie wel zouden uitvoeren bestaat dus het risico dat binnen de belastingdienst wordt aangestuurd op controle van dergelijke acties. Wetende de standpuntbepaling van de fiscus zal dit leiden tot een bezwaar en beroep fase, met een onzekere uitkomst. Tevens zal een dergelijk bezwaar, beroep traject lang kunnen duren.

Wanneer gewenst wordt desondanks toch door te gaan met de actie moet dus rekening worden gehouden met het risico op een (…) lagere teruggave van BTW. De kosten van een dergelijke tegenvaller zullen dan ten eerste terecht komen bij BP maar zouden wanneer dit contractueel wordt geregeld ook bij Glow Europe terecht kunnen komen, afhankelijk van de wensen van de partijen.

(…)”.

2.8.

Vanwege de uitkomst van het overleg met de belastingdienst heeft BP op 18 december 2013 te kennen gegeven niet met de boekenactie te willen doorgaan. Op 19 december 2013 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden, tijdens welke bespreking Glow aan BP het voorstel heeft gedaan om voor BP een deel van het BTW-risico te dragen. Het voorstel is namens Glow bevestigd in een e-mail van 19 december 2013 te 15:34 uur aan BP, waarin, voor zover thans relevant, het volgende staat vermeld:

“Zoals vanochtend met jullie besproken is het bericht van de belastingdienst uiterst teleurstellend. We kunnen dit eigenlijk alleen maar zien in het kader van ‘ontmoedigingsbeleid’. (…)

Zeker gezien het feit dat de belastingdienst zelf erkent dat er in het (zeer recente) verleden wel toestemming is gegeven aan andere retailers en de omstandigheden sindsdien feitelijk niet zijn veranderd, kan BP ervoor kiezen onder de huidige regelgeving de boekenactie wel uit te voeren.

(…)

Gezien onze stellige overtuiging dat BP volledig in haar recht staat en wij van mening zijn dat deze in potentie zeer succesvolle actie doorgang moet vinden, willen wij een uitzonderlijk voorstel doen:

Als BP de actie door wil zetten, dan is Glow bereid een deel van het ‘risico’ te dragen.

Allereerst de feiten op een rijtje:

Wetswijzigingen kunnen alleen per 1 januari en 1 juli worden doorgevoerd. De wijzigingen per aanstaande 1 januari zijn inmiddels door de eerste kamer behandeld en er doorheen. Inmiddels weten wij dat deze regeling er niet bij zit met als gevolg dat dit op zijn vroegst per 1 juli (na de promotie periode) kan plaatsvinden.

Tussentijds kan er wel op ieder moment een uitvoeringsbesluit worden afgevaardigd. Dit is eventueel vooruitlopend op nieuwe/veranderde wetgeving en houdt in dat deze vanaf het moment van publicatie van toepassing is. Commerciële overeenkomsten tussen ondernemers (BP en Glow) die
voordie tijd zijn gemaakt worden in de regel gerespecteerd.

De belastingdienst heeft eerder wel toestemming gegeven voor vergelijkbare promoties:

precedentwerking/gelijkheidsbeginsel.

Dit maakt onze casus erg sterk en [D] (als fiscalist) is er dan ook van overtuigd dat we niet alleen in ons recht staan maar een zeer grote kans maken om in het gelijk te worden gesteld indien er bezwaar aangetekend wordt.

4. Feitelijk is er geen sprake van veranderde omstandigheden ten opzichte van de periode waarin wel werd goedgekeurd (slechts enkele maanden geleden). Ook dit spreekt in ons voordeel.

5. Artikel 21 is eenvoudig en bevat geen verdere criteria. Dit leidt ertoe dat er bij juridische toetsing gekeken wordt naar hetgeen is beschreven. Doel en strekking van de Wet, waar de belastingdienst aan refereert worden in dit verband verder niet omschreven.

Ons voorstel:

1) Zoals boven reeds aangegeven zijn wij eventueel bereid het financiële risico met BP te delen.

2) Dit betekent dat wij aanvankelijk € 1,15
van de teruggave BTW per boek in rekening zullen brengenen het resterende deel (€ 0,73) pas achteraf wanneer de BTW ook daadwerkelijk verrekend is (termijn zal worden besproken)

In ons voorstel gaan we uit van een defensieve teruggave van € 1,88 in plaats van de aan de belastingdienst voorgelegde € 2,11. Met defensief bedoelen we dat we veiligheidshalve 2 van de 8 boeken waarderen tegen € 12,50 in plaats van € 19,95 (naar aanleiding van de discussie met de belastingdienst hierover). Als de feitelijke teruggave aan BP hoger is dan 1,88, indien de originele winkelwaardes worden geaccepteerd, dan zullen we dit met BP

verrekenen, uiteraard tot een maximum van € 1,92 per boek.

Per boek zal door ons wel in eerste instantie € 1,88 worden gefactureerd (dit om discussies met de belastingdienst te voorkomen. Zij zouden de lagere prijs van € 1,15 namelijk eventueel kunnen zien als onze verkoopprijs/jullie inkoopprijs. waardoor er een grote fictieve winst zou worden gemaakt, wat niet het geval is)! Hierna zal er door ons een bankgarantie of vergelijkbaar afgegeven worden ten gunste van BP voor een bedrag van € 0,73 per boek.

De exacte details met betrekking tot de wijze van verrekenen kunnen we uiteraard apart bespreken en worden dan juridisch vastgelegd in een side letter.

3) Wij vragen wel van BP dat zij ons ervan verzekerd bezwaar en beroep in te stellen indien de fiscale regeling in eerste instantie afgekeurd zou worden.

(…)”.

2.9.

Op of omstreeks 20 december 2013 heeft BP, na intern verkregen toestemming, aan Glow laten weten dat zij naar aanleiding van het voorstel van Glow, als hiervoor onder 2.8 geciteerd weergegeven, met de boekenactie door wil gaan. Nadien, in het bijzonder in de periode na kerst en oud & nieuw, hebben tussen partijen praktische handelingen ter voorbereiding van de boekenactie plaatsgevonden en hebben zij in de periode van 8 tot en met 22 januari 2014, beide ondersteund door een omvangrijk en divers gespecialiseerd team van professionals, (per e-mail) onderhandeld over de tekst van de overeenkomst ‘Scope of Goods and Services and Contractor Remuneration’, waarin de boekenactie zou worden vastgelegd (hierna: Appendix 2). Tussen partijen zijn in de periode van 8 tot en met 22 januari 2014 per e-mail met toelichting vijf concepten van Appendix 2 gewisseld. Het meest recente concept van Appendix 2 dateert van 22 januari 2014. Vanaf 6 januari 2014 hebben partijen tevens gewerkt aan het Master Contract. Blijkens de concepttekst van Appendix 2 zullen de Algemene Inkoopvoorwaarden van BP op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing worden verklaard (hierna: de algemene inkoopvoorwaarden).

2.10.

Nadat tussen partijen op 20 januari 2014 een bespreking had plaatsgevonden heeft Glow bij e-mail van 22 januari 2014 te 17:48 uur in reactie op het door BP aan Glow verzonden vierde concept van Appendix 2 met daarin aanpassingen, als volgt gereageerd:

“(…) Wij zijn ons ervan bewust dat het bij onderhandelingen een kwestie is van ‘geven en nemen’. Met dit principe in ons achterhoofd hebben wij dan ook de appendix 2 op een aantal punten aangepast. Belangrijkste punten zijn de volgende:

• Glow Europe geeft een bankgarantie af vanaf het moment dat duidelijk is dat de Belastingdienst de BTW-vermindering schriftelijk ter discussie stelt. Zowel BP als Glow hebben aangegeven van mening te zijn dat de BTW-vermindering wettelijk verdedigbaar is. Daarbij hebben we ook vastgesteld dat de Belastingdienst in het kader van het horizontaal toezicht de BTW-vermindering vooraf niet heeft afgekeurd wegens het ontbreken van duidelijke argumenten hiervoor.

Aangezien de afwijzing dus niet actueel en concreet is, zou dit ook geen reden moeten zijn om nu reeds een bankgarantie af te geven - zeker niet onder de voorwaarden zoals door jullie gisteren toegevoegd. Om die reden hebben wij deze bepaling aangepast. Bovendien merken wij op (wellicht ten overvloede) dat Glow Europe geen bankgarantie kan afgeven voordat BP de verschuldigde bedragen heeft betaald.

• Verder vinden wij het redelijk om de hoogte van de bankgarantie te beperken tot het door de Belastingdienst bestreden bedrag (met een maximum van € 0,73 x het aantal door BP uitgeleverde boeken). Een hogere bankgarantie is niet zinvol aangezien het recht op de korting direct is gerelateerd aan het door de Belastingdienst bestreden bedrag.

(…)

• De berekening van de aanvullende betaling ingeval de gemiddelde BTW-vermindering per boek boven de € 1,88 dient ongewijzigd te blijven. Dit hebben wij reeds van tevoren zo besproken (mail 19 december). Bovendien zijn wij deze uitgestelde betaling reeds als een belangrijke tegemoetkoming van onze kant richting BP aangezien de vaststaande prijs in alle voorgaande besprekingen € 1,92 per boek bedroeg.

• Voor wat betreft de 50/50-verdeling van de legal fees merken wij op dat wij ook dit als een meer dan redelijke tegemoetkoming richting BP zien. Wij zijn dan ook alleen bereid om deze kosten te delen indien de door jullie toegevoegde renteclausule komt te vervallen. Wij hebben de appendix reeds in deze zin aangepast.

(…)

(…) Wij zijn er dan ook van overtuigd dat wij een en ander ook contractueel op een goede manier met elkaar kunnen regelen. Het voorstel dat wij jullie in bijlage toesturen is naar onze mening voor beide partijen acceptabel en doet recht aan de inhoud van deal die BP en Glow Europe vlak voor de kerst vorig jaar met elkaar hebben gesloten.

(…)”.

2.11.

Namens BP is aan Glow, na één of meerdere telefonische vooraankondigingen, per e-mail van 23 januari 2014 te 19:10 uur het volgende te kennen gegeven:

“(…) Following my calls this afternoon with [E] and [F], 1 confirm that BP will stop further discussions on the book promotion because of the risk that remains with respect to VAT recovery. This risk has been valued by GLOW at 0% but our Tax assessment is different (at least 15% probability). Only in case GLOW would find a way on short term which reduces our risk to 0% we might be able again to obtain the necessary management approval and confidence in this promotion. However, we consider this not very likely, given the facts and amounts at stake.

As discussed today on the phone we await your emails with regards to proof of previous conversations.

We have also understood your wish for a face-to-face meeting at the earliest possibility. We will come back to you on this asap tomorrow - from current point of view this might be tomorrow afternoon in our Capelle office.

(…)”.

2.12.

Bij schrijven van 31 januari 2014 heeft Glow aan BP laten weten dat zij van mening is dat tussen partijen aangaande de boekenactie op of omstreeks 20 december 2013 een overeenkomst tot stand is gekomen, welke grotendeels is neergelegd in Appendix 2, en dat BP deze overeenkomst dient na te komen, althans dat de onderhandelingen tussen partijen in een dusdanig vergevorderd stadium waren dat het afbreken van deze onderhandelingen door BP onaanvaardbaar en daarmee onrechtmatig is. Glow heeft BP vervolgens gesommeerd om uiterlijk vóór 5 februari 2014 te bevestigen dat zij tot nakoming zal overgaan, althans tot voortzetting van de onderhandelingen totdat tussen partijen een overeenkomst zal zijn gesloten. BP heeft daarop, zowel telefonisch als bij brief van 5 februari 2014, afwijzend gereageerd. BP heeft aangegeven dat het mogelijk nog tot voortzetting van de onderhandelingen tussen partijen zou kunnen komen indien en voor zover Glow bereid is een bankgarantie voor een bedrag van 3,5 mio euro (gebaseerd op de afname van 2 miljoen boeken) te stellen ter dekking van het volledige BTW-risico gedurende de periode dat de belastingdienst de BTW-teruggave nog zou kunnen afwijzen/verminderen met daarbij de doorlooptijd van een eventuele procedure. Glow heeft op 6 februari 2014 schriftelijk te kennen gegeven deze bereidheid niet te hebben en heeft vervolgens de onderhavige procedure aanhangig gemaakt.

3.Het geschil

3.1.

Glow vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om:

1.
primair:

BP te gebieden de tussen Glow en BP gesloten overeenkomst na te komen en binnen 48 uur na betekening van dit vonnis medewerking te verlenen aan het nader vastleggen van de tussen Glow en BP bereikte overeenstemming door binnen die termijn te goeder trouw te komen tot een finale versie van Appendix 2 waarin de levertijd van de boeken wordt aangepast met inachtneming van de reeds ontstane vertraging en tot ondertekening van de overeenkomst zoals neergelegd in de alsdan voorliggende versie van Appendix 2 over te gaan en al datgene te verrichten dat ziet op een juiste en volledige naleving van al hetgeen voortvloeit uit de alsdan ondertekende Appendix 2, alles onder verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-- per dag of gedeelte daarvan dat BP geheel of gedeeltelijk in strijd met een of meer van deze veroordelingen handelt;

2.
subsidiair:

BP te gebieden binnen 24 uur na betekening van dit vonnis te goeder trouw verder te onderhandelen en deze onderhandelingen te goeder trouw voort te zetten totdat finale overeenstemming is bereikt over de bewoordingen van Appendix 2, waarbij tot uitgangspunt zal dienen de tot en met 21 januari 2014 bereikte overeenstemming en de door BP op 21 januari 2014 (18:16 uur) aan Glow toegezonden versie van Appendix 2 en waarin de levertijd van de boeken wordt aangepast met inachtneming van de reeds ontstane vertraging, en binnen 5 werkdagen na betekening van dit vonnis tot ondertekening van de alsdan overeengekomen Appendix 2 over te gaan en al datgene te verrichten dat ziet op een juiste en volledige naleving van al hetgeen voortvloeit uit de alsdan ondertekende Appendix 2, alles onder verbeurte van een dwangsom van

€ 100.000,-- per dag of gedeelte daarvan dat BP geheel of gedeeltelijk in strijd met deze veroordeling handelt;

3.
meer subsidiair:

steeds die voorzieningen, bevelen en/of verboden die de voorzieningenrechter in de gegeven omstandigheden juist voorkomen te treffen en aan BP op te leggen, en die te versterken met een in goede justitie te bepalen dwangsom,

met veroordeling van BP in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen het tot aan deze uitspraak begrote bedrag aan salaris van de advocaat.

3.2.

BP voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Bevoegdheid en toepasselijk recht

4.1.

Hoewel de onderhandelingen, zoals hierna zal blijken, ter zake van in elk geval de Appendix 2 niet hebben geleid tot definitieve en perfecte overeenstemming tussen partijen aangaande de boekenactie, is aannemelijk dat het de bedoeling van - in elk geval deze - partijen was om in het kader van de overeenkomst die thans in geschil is Nederlands recht toe te passen en daaromtrent gerezen geschillen voor te leggen aan de bevoegde rechter in Rotterdam (zie artikel 2 sub j en k van de (latere conceptversies van) Appendix 2 i.c.m. artikel 16 van de algemene inkoopvoorwaarden). De stelling van BP dat de toepasselijkheid van Nederlands recht zich alleen zou uitstrekken tot de uitvoering van Appendix 2 en niet ook tot de totstandkoming daarvan en dat ingevolge het Master Contract Engels recht op de precontractuele fase zou moeten worden toegepast, leidt de voorzieningenrechter niet expliciet af uit het enkele gebruik van de term ‘execution’ in de concepttekst van Appendix 2. Deze stelling wordt mitsdien verworpen. Op grond van het vorenstaande en nu BP mede kantoor houdt te Capelle aan den IJssel en bevoegdheid ook ingevolge artikel 99 Rv bestaat, acht de voorzieningenrechter zich bevoegd van de onderhavige vorderingen kennis te nemen en ligt het voorts in de rede deze zaak naar Nederlands recht te beoordelen.

Geschikt voor behandeling in kort geding?

4.2.

Indien en voor zover BP heeft willen betogen dat de onderhavige zaak ongeschikt is om in kort geding te worden behandeld, volgt de voorzieningenrechter dit betoog niet. Zowel vanuit feitelijk als juridisch oogpunt is het thans voorliggende geschil niet dusdanig ingewikkeld en omvangrijk te achten dat beslechting daarvan in kort geding niet mogelijk is. Dit geldt ook nu een in de optiek van BP noodzakelijk te verrichten nader onderzoek naar de feiten niet binnen de reikwijdte van deze procedure valt.

Spoedeisend belang

4.3.

Vooropgesteld zij dat de vorderingen van Glow reeds gelet op de aard ervan spoedeisend zijn. De vorderingen strekken er immers toe om tot een realisatie van de boekenactie in de tussen partijen besproken periode van 16 april tot en met 15 juli 2014 te komen, waarvoor dan op korte termijn (nadere) uitvoeringshandelingen moeten worden verricht, terwijl tegelijkertijd voldoende aannemelijk is dat Glow bij het doorgang vinden van de boekenactie bedrijfsmatig belang heeft. Bovendien heeft BP het spoedeisend belang niet betwist.

Materiele toetsingskader

Primair: perfecte overeenkomst?

4.4.

Een vordering tot nakoming van een overeenkomst in kort geding kan slechts worden toegewezen indien boven redelijke twijfel is verheven dat tussen partijen een perfecte overeenkomst tot stand is gekomen en voorshands aangenomen moet worden dat ook de bodemrechter zal beslissen dat partijen over en weer hun daaruit voortvloeiende verplichtingen dienen na te komen.

4.5.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat tussen partijen geen sprake is van een perfecte overeenkomst met de door Glow gestelde inhoud, simpelweg omdat geen overeenstemming is bereikt over de essentialia.

4.6.

Tijdens de periode van september 2013 tot 23 januari 2014 hebben partijen uitvoerig gecorrespondeerd en overleg gehad over de boekenactie, van welke overleggen schriftelijke vastlegging volgde. Uit de overgelegde correspondentie en bevestigingen van overleg, als ook het verhandelde ter terechtzitting, blijkt dat tussen partijen:

(1) vanaf het moment van de eerste contacten tussen hen in de periode vanaf september 2013 tot de weigering van de belastingdienst op 18 december 2013 om een ruling af te geven ter zake van de toepasselijkheid van de zegelregeling op de boekenactie, en

(2) in de periode vanaf 20 december 2013 (het moment waarop BP aangaf dat zij, vanwege het voorstel van Glow om het BTW-risico deels op zich te nemen (Glow was ervan overtuigd dat, ondanks de negatieve uitlatingen van de belastingdienst, de beoogde BTW-constructie grote kans van slagen had), toch in (verdere) onderhandeling wilde treden met Glow met betrekking tot de boekenactie) tot het moment van het afbreken van die onderhandelingen op 23 januari 2014 door BP,

steeds verschil van inzicht heeft bestaan over:

de kans van slagen van de zegelregeling, bezien in het licht van de uitlatingen van de belastingdienst;
het BTW-risico (de BTW-teruggave) dat BP dientengevolge liep;
voor rekening van wie van partijen en voor welk bedrag dit fiscale risico diende te komen;
de modaliteiten (omvang, moment van ingaan, duur) van de door Glow ten behoeve van BP te stellen bankgarantie ter vermindering van het BTW-risico voor BP;
de vergoeding van wettelijke rente over een eventuele vordering van de belastingdienst; en
de wijze van benadering van de belastingdienst.

Dit zijn geen punten die aangemerkt kunnen worden als details van een tussen partijen te sluiten overeenkomst, doch betreffen juist de essentie daarvan. Dit geldt nu tussen partijen niet in geschil is dat met de boekenactie in de kern beoogd was om - naast het werven van extra (nieuwe vaste) klanten voor BP en het bereiken van omzetverhoging - de kosten van die actie voor BP budgettair neutraal te laten verlopen en BP zo mogelijk enig financieel voordeel te laten behalen vanwege een bepaalde wijze van BTW-afdracht. Dat het verkrijgen van duidelijkheid en zekerheid over de geoorloofdheid en de kans van welslagen van de zegelregeling dan wel de financiële risico’s die BP als gevolg van het uitblijven van de ruling voorafgaand aan de boekenactie van de belastingdienst liep, van groot belang voor BP waren is zonder meer evident te achten en blijkt ook uit het hierna volgende.

4.7.

Dat de fiscale geoorloofdheid van de zegelregeling van essentieel belang voor BP was blijkt eerst al uit de door BP intern in de eerste fase van het onderhandelingsproces verzonden e-mail van 21 november 2013 te 11:10 uur, met daarin de - onbestreden - bevestiging van een gesprek met Glow (productie V4a), en de e-mail van 25 november 2013 te 15:38 uur verzonden aan medewerkers van Glow en Fiscount (productie V4b), in welke e-mails staat vermeld dat “(…) I have stressed that all discussions are provisional and that first a final agreement/contract has to be in place. And even more important permission from the Tax Department (government) (…)” respectievelijk “(…) Please note that this OK from the Tax Department (government side) is crucial, without this we cannot proceed as BP does not want to run the risk of not having this approval (…)”. Ook blijkt dit uit het - inhoudelijk door Glow niet bestreden - vergaderverslag van 3 december 2013, waarbij medewerkers van BP, Glow en Fiscount aanwezig waren, en waarin staat vermeld dat: “(…)
Tax Authorities questions(…) BP has a close link with the tax authorities and has a huge interest in keeping a good and open relationship with them. The questions posed by mr. Boekesteijn [Nb. van de belastingdienst, opm. vzr] are to build his case and to form a complete technical picture (…)” (productie V5).

Ook in de periode ná 20 december 2013 (nadat BP had besloten om door te onderhandelen over de boekenactie om aannemelijkerwijs te bezien of het BTW-risico op een voor haar acceptabele manier afgedekt zou kunnen worden) blijkt dat partijen nog steeds van mening verschillen over fiscale/financiële kwesties aangaande de boekenactie, waaronder het afdekken van het BTW-risico voor BP. Dit blijkt duidelijk uit de door ieder van partijen voorgestane aanpassingen in artikel 2 (‘Contractor Remuneration’) van de gewisselde concepten van Appendix 2 en de daarbij tussen hen gevoerde correspondentie (zie producties E8a tot en met E8e). Uit de laatste reactie van Glow op het door BP aan haar toegezonden vierde concept van Appendix 2 met aanpassingen, welke reactie hiervoor geciteerd is weergegeven onder 2.10, blijkt dat partijen ook op dat moment nog, na toch reeds geruime tijd te hebben onderhandeld, verschillen van mening over deze fiscale/financiële kwesties.

Daar waar BP vanaf het moment van betaling van de factuur van Glow tot aan het moment dat definitief vaststaat dat een vordering van de belastingdienst na verloop van vijf jaren van de baan is, te vermeerderen met de doorlooptijd van een eventuele procedure, zekerheid wenst voor het maximale gedeelte van de koopprijs dat Glow mogelijkerwijs aan BP zou dienen terug te betalen, een pro rata benadering voorstaat in het kader van de hoogte van de compensatie indien zij meer aan BTW zou terug ontvangen dan € 1,88 en vergoeding van de wettelijke rente verlangt, gaat Glow daarmee op 22 januari 2014 niet akkoord. De eisen die BP stelt acht de voorzieningenrechter voorshands niet onredelijk; immers, ondanks dat Glow daarvan overtuigd is, niet zonder meer zeker te achten is dat de fiscus, in het licht van de eerdere weigering om een ruling af te geven en de aangekondigde mogelijke intrekking van de zegelregeling, in het kader van de boekenactie de zegelregeling toepasselijk zal verklaren. Dat het weigeren van een ruling enkel ontmoedigingsbeleid zou behelzen, zoals Glow stelt, acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk (zie daarvoor mede de hiervoor onder 2.7 geciteerde tekst). Mede gelet op het niet in geschil zijnde grote financiële belang voor (ook) BP, heeft BP mitsdien mogen aangeven dat zij geen gevolg (meer) wenste te geven aan de boekenactie, omdat het fiscale risico voor haar niet op een acceptabele manier afgedekt heeft kunnen worden. Glow had zich ervan bewust moeten zijn dat ook ná 20 december 2013 het BTW-risico voor BP onverminderd van belang was en dat bij een onbevredigende uitkomst voor BP de boekenactie geen doorgang zou kunnen vinden. Niet gezegd kan worden dat het belang van de uitkomst van het BTW-vraagstuk met het doorzetten van de onderhandelingen op 20 december 2013 voor BP een gepasseerd station was. Dit geldt ook terwijl Glow heeft aangeboden om - onder strikte voorwaarden - een deel van het BTW-risico over te nemen.

4.8.

Verder blijkt uit de correspondentie dat BP het komen tot overeenstemming ten aanzien van Appendix 2 steeds mede afhankelijk heeft gesteld van het verkrijgen van goedkeuring van de binnen BP bevoegde personen. Dit blijkt onder meer uit de e-mail van 10 januari 2014 te 14:30 uur van de Marketing Procurement Consultant van BP ([G]) aan (o.a.) een medewerker van Glow, in welke e-mail onder meer staat vermeld dat “(…) due to the value it has numerous approvals to go through (…)” (productie E8b). Dat BP, zoals Glow ter zitting heeft opgemerkt, op dat moment zelf nog de verwachting had dat het tot overeenstemming tussen partijen zou komen, maakt het vereiste van het verkrijgen van dergelijke goedkeuring niet anders of ondergeschikt.

Bovendien komt de voorzieningenrechter niet ongebruikelijk voor dat binnen een grote internationale onderneming als BP juridische contractonderhandelingen en praktische uitvoeringshandelingen in een project als het onderhavige worden gevoerd door anderen dan ondertekening bevoegden en dat het doorlopen van dergelijke formaliteiten tijdrovend kan zijn.

In elk geval staat tussen partijen niet ter discussie dat een handtekening van ondertekening bevoegden namens BP onder Appendix 2 ontbreekt.

4.9.

Dat tussen partijen over de essentialia van de overeenkomst overeenstemming zou zijn bereikt ligt derhalve op grond van het hiervoor overwogene niet in de rede. Met het bereiken van overeenstemming tussen partijen over bijvoorbeeld het aantal af te nemen boeken, de periode van de boekenactie en de samenstelling van de lijst met boeken is, in het licht van het vorenstaande en ook al zouden deze punten essentialia betreffen, nog geen sprake van een perfecte overeenkomst op alle hoofdpunten.

4.10.

Meer in het bijzonder, aan het voorgaande doet niet af dat partijen, vooruitlopend op de totstandkoming van Appendix 2, reeds een aantal praktische uitvoeringshandelingen hebben verricht, gegeven de tijdsdruk en het formeel te bewandelen interne goedkeuringstraject bij BP. Daartoe rekent de voorzieningenrechter het verzoek van BP aan Glow op 31 december 2013 om aan haar diverse gegevens ten aanzien van de door BP op te stellen inkooporders te verschaffen (productie E6), dat BP Glow toegang heeft gegeven tot het BP logo en de ‘Branding Guidelines’, dat op 6 januari 2014 gesproken is over de covers van de boeken betrokken in de actie (productie E7) en dat een speciale actiewebsite is opgezet en door BP is goedgekeurd. Op het eerste gezicht is aannemelijk te achten dat dit zo is geschied omdat ook BP toen nog het oogmerk had een overeenkomst met Glow te sluiten. Wat daarvan verder ook zij, met die enkele plaatsgevonden hebbende uitvoeringshandelingen is nog niet zonder meer uitvoering gegeven aan een (perfecte) overeenkomst strekkende tot het bewerkstelligen van de boekenactie. Evenmin doet aan het voorgaande af dat Glow zich jegens derden (het schrijverscollectief, Bureau [H]) reeds contractueel zou hebben verbonden en als gevolg van het beëindigen van de boekenactie door BP door die derden aansprakelijk is gesteld voor geleden en nog te lijden schade. Glow heeft dit weliswaar gesteld doch niet nader geconcretiseerd en met stukken onderbouwd.

4.11.

Het voorgaande leidt ertoe dat de primaire vordering van Glow hiervoor weergegeven onder 3.1 sub 1 die ertoe strekt dat BP de door Glow gesteld tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst dient na te komen, dient te worden afgewezen. Zijdelings heeft de voorzieningenrechter daarbij mede in aanmerking genomen dat ook Glow er vanuit ging dat ten aanzien van de boekenactie tussen partijen geen overeenkomst was ontstaan. Zij heeft immers onmiddellijk op 24 januari 2014 aangegeven twee alternatieve acties voor de boekenactie te willen bespreken (zie productie V8).

Subsidiair: afbreken onderhandelingen, verplichting tot door onderhandelen?

4.12.

Nu naar voorlopig oordeel geen sprake is van een perfecte overeenkomst dient in dit kort geding de vraag te worden beantwoord of BP de onderhandelingen die zij ter zake van de boekenactie met Glow heeft gevoerd mocht afbreken bij e-mail van 23 januari 2014 (zie 2.11).

4.13.

Als maatstaf bij de beoordeling van die vraag heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan. De hier weergegeven maatstaf is een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf.

4.13.1.

Gelet op de door beide partijen geponeerde stellingen en overgelegde stukken kan voorshands in redelijkheid niet worden volgehouden dat op het moment dat de onderhandelingen werden afgebroken - na een onderhandelingsproces waarin voor beide partijen duidelijk was, althans had moeten zijn, dat het BTW-risico en (de modaliteiten van) de door Glow te stellen bankgarantie ter vermindering van dat risico voor BP van essentieel belang was voor het tot overeenstemming komen aangaande de boekenactie - Glow zodanig gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de totstandkoming van een overeenkomst dat het afbreken van de onderhandelingen door BP onaanvaardbaar zou zijn. Vanwege de voortdurende discussie over (o.a.) het BTW-risico en de modaliteiten van de te stellen bankgarantie kan geconcludeerd worden dat op 22/23 januari 2014 inmiddels sprake was van een impasse tussen partijen. Glow kan in redelijkheid niet hebben gedacht dat deze discussie tussen partijen was afgerond. Van daadwerkelijk gerechtvaardigd vertrouwen is dus onvoldoende gebleken; van onrechtmatig handelen aan de zijde van BP kan dan ook geen sprake zijn.

4.13.2.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is evenmin sprake van andere (onvoorziene) omstandigheden die kunnen leiden tot het oordeel dat afbreken van de onderhandelingen door BP in dit stadium onaanvaardbaar was. Als dergelijke omstandigheden gelden in elk geval niet de hiervoor onder 4.10 reeds aan de orde gekomen plaatsgevonden hebbende uitvoeringshandelingen.

4.13.3.

De voorzieningenrechter acht voorts ook weinig zinvol om partijen, als daartoe juridisch al aanleiding zou bestaan, te verplichten tot door onderhandelen. Dit geldt temeer nu het Glow zelf is geweest die het laatste voorstel van BP d.d. 5 februari 2014 op 6 februari 2014 van de hand heeft gewezen. In die situatie kan Glow BP nu niet verplichten tot door onderhandelen. Of dit voorstel een marktpartij als BP onwaardig zou zijn, zoals Glow voorstaat, valt in dit kort geding niet te beoordelen en wordt daarom in het midden gelaten. Met het voorstel dat Glow, teneinde zich (enigszins) in de richting van BP te bewegen, ter zitting nog heeft gedaan om een bankgarantie voor een bedrag van € 1.460.000,00 te stellen zodra de koopprijs door BP is voldaan en het in overweging willen nemen van de verdeling van verschuldigde wettelijke rente op pro rata basis is Glow simpelweg te laat gekomen. Dat Glow ten tijde van de bespreking van 20 januari 2014 reeds zou hebben aangegeven dat zij de deal niet op het spel wilde zetten en dat er nog onderhandelingsruimte was, wordt betwist door BP en blijkt ook overigens niet (overtuigend) uit de e-mail van Glow van 22 januari 2014 (zie hiervoor onder 2.10), mede naar aanleiding waarvan BP de onderhandelingen heeft afgebroken.

4.14.

Alles overziend, wordt geoordeeld dat het BP vrij stond de onderhandelingen af te breken en dat zij niet gehouden is tot door onderhandelen. De hiervoor onder 3.1 sub 2 weergegeven subsidiaire vordering van Glow zal daarom eveneens worden afgewezen.

Meer subsidiair

4.15.

Het voorgaande dient ertoe te leiden dat ook de meer subsidiaire vordering als weergegeven onder 3.1 sub 3 zal worden afgewezen.

Proceskosten

4.16.

Glow zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van BP worden begroot op:

- griffierecht € 608,00

- salaris advocaat €
816,00

Totaal € 1.424,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Glow in de proceskosten, aan de zijde van BP tot op heden begroot op € 1.424,00,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2014.1734/676

Nakomen van een overeenkomst en de gevolgen van het afbreken van onderhandelingen in een kort geding

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

Bevoegdheid en toepasselijk recht

5.De beslissing