ECLI:NL:RBROT:2014:10829

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 3495783 \ VZ VERZ 14-13103

uitspraak: 5 december 2014

beschikking ex artikel 7:685 Burgerlijk Wetboek van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Smiley Kids B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

verzoekster,

gemachtigde: mr. J. Bletterman te Tilburg,

tegen

[verweerster],

wonende te Rotterdam,

verweerster,

gemachtigde: mr. P.W. Tubbergen te Rotterdam.

Partijen worden hierna aangeduid als “Smiley Kids” en “[verweerster]”.

1.Het verloop van de procedure

De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

het verzoekschrift met producties, ter griffie ontvangen op 10 oktober 2014;
het verweerschrift met producties;
de aanvullende producties 12 tot en met 27 overgelegd bij brief van 17 november 2014 van Smiley Kids;
de pleitaantekeningen van Smiley Kids;
de pleitaantekeningen van [verweerster];
de in het kader van het kort geding met zaaknummer 3491071 VV EXPL 14-560 ingediende processtukken;

Het verzoek is op 19 november 2014 mondeling behandeld, gelijktijdig met de door [verweerster] ingestelde vordering in kort geding strekkende tot wedertewerkstelling en tot loondoorbetaling alsmede tot rectificatie van de verzonden brief van 26 september 2014 aan de ouders van de kinderen. Namens Smiley Kids zijn de heren [H.] en [B.] (directeuren) en mevrouw [S.](locatiemanager) verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. [verweerster] is in persoon verschenen, eveneens bijgestaan door haar gemachtigde mr. Tubbergen en diens kantoorgenoot mr. K. van der Veer.

Van het ter zitting verhandelde heeft de griffier aantekening gehouden.

De beschikking is nader bepaald op heden.

2.De feiten

Aan de genoemde stukken kan wat de feiten betreft het volgende worden ontleend:

2.1

Smiley Kids is een organisatie die zich bezighoudt met professionele kinderopvang. Zij is begonnen per 14 februari 2011. Bij Smiley Kids werken momenteel 12 pedagogische medewerkers. Daarnaast zijn er een aantal kantoormedewerkers en een gastvrouw.

2.2

[verweerster], geboren op[geboortedatum], is op 13 september 2011 bij Smiley Kids in dienst getreden, laatstelijk in de functie van pedagogisch medewerker. Het betreft een dienstverband voor onbepaalde tijd voor 14-24 uren per week, laatstelijk tegen een salaris van € 1.213,30 bruto per maand (bij 24 uren), te vermeerderen met 8 % vakantietoeslag.

2.3

[verweerster] is als pedagogisch medewerker geplaatst in een verticaal groep met kinderen van 0 tot 4 jaar, genaamd “De Groene Beren”. In de groep zitten vijftien kinderen waarvan de samenstelling per dag wisselt. [verweerster] werkt 2 à 3 dagen in de week.

2.4

Met betrekking tot het meerdere malen te laat komen heeft Smiley Kids in 2012 [verweerster] diverse malen op gewezen dat dit niet getolereerd kan worden en heeft zij tweemaal een schriftelijke waarschuwing gekregen (bij brief van 16 januari en 10 april 2012).

2.5

Bij brief van 10 december 2012 is [verweerster] nogmaals erop geattendeerd dat te laat komen niet wenselijk is.

2.6

Op 12 februari 2013 heeft Smiley Kids [verweerster] wederom aangesproken op het te laat komen op het werk.

2.7

Op 24 januari 2014 heeft Smiley Kids via de webcamera (waarmee ouders mee kunnen kijken in de groep van hun kind) op haar groep geconstateerd dat [verweerster] verschillende kinderen op haar groep op een niet pedagogisch verantwoorde wijze beetpakt bij de arm en verplaatst. Op dezelfde dag is [verweerster] hierover ter verantwoording geroepen en is ervoor gekozen om haar per direct op non-actief te stellen tot 3 februari 2014. Voor haar handelen heeft Smiley Kids aan [verweerster] een officiële waarschuwing gegeven en haar erop gewezen dat herhaling gevolgen zal hebben voor haar dienstverband. [verweerster] heeft zich tegen de opgelegde maatregel en het geconstateerde gedrag niet verzet.

2.8

Bij brief van 18 juli 2014 heeft [verweerster] wederom een schriftelijke waarschuwing gekregen voor het te laat komen op het werk.

2.9

Eind september 2014 zijn er klachten van ouders over het handelen van [verweerster] binnengekomen met betrekking tot hun kinderen. Op 25 september 2014 is [verweerster] in een gesprek geconfronteerd met de klachten. Smiley Kids heeft [verweerster] per direct op non-actief gesteld en haar aangegeven dat zij geen vertrouwen meer heeft in een voortzetting van het dienstverband en het dienstverband met haar zal beëindigen.

2.1

Via een brief heeft Smiley Kids de ouders geïnformeerd over de afwezigheid van [verweerster]. In de brief van 26 september 2014 staat onder meer het volgende:
“(…) Helaas heeft Smiley Kids de keuze moeten maken om in samenspraak met een pedagogische medewerker een einde te maken aan de arbeidsovereenkomst. Deze keuze is gebaseerd op camerabeelden en klachten die wij hebben ontvangen ten aanzien van de handelswijze van de pedagogisch medewerker. De leidinggevende is een gesprek aangegaan met de ouders, de klacht is naar tevredenheid opgelost en zij geven aan alle vertrouwen te blijven hebben in het kinderdagverblijf. De betreffende medewerker is [verweerster]. [verweerster] is vanaf heden niet aanwezig bij Smiley Kids (….).

3.Het verzoek en de grondslag daarvan

Het verzoek strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst primair wegens een dringende reden, subsidiair wegens verandering in de omstandigheden, zonder toekenning van een vergoeding aan [verweerster], met veroordeling van [verweerster] in de kosten van de procedure.

3.1

Aan het verzoek is, naast bovengenoemde feiten - verkort weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende ten grondslag gelegd.

3.1.1

Vanaf de indiensttreding van [verweerster] bij Smiley Kids is er sprake van de nodige punten die zij in haar functioneren diende te verbeteren. Binnen de kinderopvang is het van groot belang dat een werkgever ervan kan uit gaan dat een werknemer op tijd aan zijn of haar dienst begint. [verweerster] is diverse malen schriftelijk gewaarschuwd voor het te laat komen. Aan het functioneren en het handelen van [verweerster] diende het nodige te veranderen. [verweerster] is hier duidelijk op gewezen.

3.1.2

[verweerster] is eind januari 2014, begin februari 2014 op non-actief is gesteld, doordat zij op een ruwe wijze verschillende kinderen bij de arm heeft beetgepakt en verplaatst. In diverse gesprekken is duidelijk aangegeven dat Smiley Kids dit gedrag niet kan tolereren. Bij herhaling is de consequentie ontslag, zoals ook is bevestigd in de schriftelijke waarschuwing. Daar kon bij [verweerster] dus geen misverstand over bestaan.

3.1.3

De directe aanleiding en spreekwoordelijke druppel was een klacht van een ouder met een kind op de groep van [verweerster]. De ouder heeft geklaagd dat [verweerster], toen haar zoon niet wilde drinken, zijn neusje had dichtgedrukt en hem toen toch water heeft laten drinken. Ook is [verweerster] hardhandig omgegaan met de kinderen. [verweerster] heeft de kinderen in de gezichten beetgepakt, waardoor de vingers bij de kaakspiertjes komen. Voorts heeft [verweerster] kinderen tot eten gedwongen met het dreigement dat er anders niet mag worden gespeeld. Ongeveer gelijktijdig heeft een vertrekkende ouder bij het eindgesprek geklaagd over de handhandige bejegening van haar kind door [verweerster]. Daarbij is aangegeven dat [verweerster] tegen de kinderen heeft geschreeuwd.

3.1.4

Dit alles tezamen maakt dat Smiley Kids per direct ieder vertrouwen in [verweerster] is kwijtgeraakt. De veiligheid en het welzijn van de kinderen lopen gevaar en Smiley Kids is genoodzaakt om direct in te grijpen. Tijdens het gesprek op 25 september 2014 is [verweerster] geconfronteerd met de klachten. [verweerster] heeft de klachten niet tegengesproken. Deze gedragingen van [verweerster] leveren een dringende reden op voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

3.1.5

Subsidiair is Smiley Kids van mening dat er sprake is van wijziging van de omstandigheden op grond waarvan het dienstverband dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Een vruchtbare samenwerking behoort niet meer tot de mogelijkheden. Een ontbinding is geheel aan het handelen van [verweerster] te wijten en valt in haar risicosfeer, zodat er geen ontslagvergoeding aan haar moet worden toegekend.

4.Het verweer

Het verweer strekt tot afwijzing van het verzoek en subsidiair tot toewijzing van het verzoek met toekenning van een vergoeding met correctiefactor 3, met veroordeling van Smiley Kids in de kosten van de procedure.

4.1

[verweerster] heeft tegen het verzoek naast bovengenoemde feiten – zakelijk, verkort en voor zover thans van belang weergegeven – het volgende aangevoerd.

4.1.1

[verweerster] heeft altijd met veel plezier en naar tevredenheid bij Smiley Kids gewerkt. Zij is steeds goed beoordeeld door haar leidinggevenden en kan goed opschieten met haar collega’s en wordt door de kinderen en hun ouders gewaardeerd. In 2013 is [verweerster] zelfs uitgeroepen tot groepsleidster van het jaar.

4.1.2

Met betrekking tot het te laat komen hebben partijen duidelijk afspraken gemaakt. Deze afspraken zijn vastgelegd in de brief van 18 juli 2014, waarin staat dat [verweerster] een termijn krijgt van 6 maanden om haar punctualiteit te verbeteren.

4.1.3

[verweerster] betwist dat van enig handhandig vastgrijpen sprake is geweest. Op 24 januari 2014 is [verweerster] door mevrouw [S.] op het kantoor geroepen en overvallen met de beschuldiging dat zij die dag een of meer kinderen te handhandig zou hebben vastgegrepen. Uit angst om ervan te worden beschuldigd dat zij zich niet constructief opstelt heeft [verweerster] beterschap beloofd van gedragingen waaraan zij zich absoluut niet schuldig heeft gemaakt. Zij heeft geen kind onjuist behandeld. De beelden kwamen niet overeen met de werkelijkheid. [verweerster] heeft tegen die beschuldigingen verweerd, maar mevrouw [S.] stond niet open voor enig ander toelichting. Na de schorsing heeft [verweerster] op 3 februari 2014 haar werkzaamheden hervat. Daarna heeft [verweerster] geen feedback meer gekregen, al helemaal niet over haar functioneren.

4.1.4

Op 24 september 2014 is [verweerster], op haar vrije dag, plotseling gebeld door mevrouw [S.] dat zij op 25 september 2014 niet hoeft te werken maar wel naar het kantoor moest komen voor een gesprek. Tijdens dit gesprek is [verweerster] overvallen met de mededeling dat zij op non-actief wordt gesteld vanwege een vermeende klacht van een ouder. [verweerster] werd voor een voldongen feit gesteld en heeft gevraagd naar de aard, inhoud en herkomst van de klacht. [verweerster] heeft nooit het neusje van een kind dichtgeknepen, laat staan dat zij dit zou hebben gedaan om zo een kind te dwingen om te drinken. [verweerster] heeft nog getracht om zich tegen deze absurde beschuldiging te verweren maar al snel werd duidelijk dat Smiley Kids de beslissing al had genomen: [verweerster] moet eruit. Van enige hoor en wederhoor is tijdens dit gesprek geen sprake geweest.

4.1.5

[verweerster] betwist ook de nieuwe klachten die daarna door Smiley Kids zijn aangevoerd. Deze zijn nooit eerder met [verweerster] besproken, laat staan dat [verweerster] in de gelegenheid is gesteld om zich hiertegen te verweren. In de brief die aan de ouders van de kinderen zijn verstuurd staan grote onwaarheden. Er wordt gesuggereerd dat [verweerster] de veiligheid en het pedagogisch klimaat in negatieve zin zou beïnvloeden, ook dit is pertinent onjuist.

4.1.6

[verweerster] betwist met klem dat er sprake is van een dringende reden en dat zij zich schuldig zou hebben gemaakt aan de door Smiley Kids gestelde feiten. Ook is er geen sprake van een verandering van omstandigheden die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [verweerster] zou rechtvaardigen. De arbeidsrelatie is ook niet verstoord en [verweerster] is ervan overtuigd dat terugkeer bij [verweerster] mogelijk is. Uitsluitend indien wel tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet worden overgaan, verzoekt [verweerster] een vergoeding ter hoogte van een correctiefactor van tenminste 3.

4.1.7

Er heeft geen deugdelijk onderzoek plaatsgevonden naar de vermeende klachten. Smiley Kids heeft voorts nagelaten om de door haar gestelde klachten hoor en wederhoor toe te passen. Bovendien is er onredelijke druk op [verweerster] uitgeoefend om haar ertoe te bewegen een beëindigingsovereenkomst te tekenen. Daarnaast is er een brief naar de ouders gestuurd waarin er op de zaken vooruit is gelopen.

5.De beoordeling

5.1

Allereerst dient te worden beoordeeld of de door Smiley Kids aangevoerde feiten en omstandigheden de dringende reden opleveren die de primaire grondslag vormt van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

5.2

Die feiten en omstandigheden zijn – kort gezegd - : het structureel te laat komen op het werk, het incident op 24 januari 2014 (bij één arm meesleuren van kinderen en vervolgens hardhandig neerzetten) en het incident in september 2014 (het dichtknijpen van de neus van een kind en de onjuiste bejegening van het kind).

5.3

De kantonrechter is van oordeel dat deze feiten en omstandigheden op zich noch in onderlinge samenhang bezien voldoende zijn om een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW te kunnen aannemen, zodat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet op deze grond kan worden ontbonden. De kantonrechter verwijst naar hetgeen hierna wordt overwogen.

5.4

De vraag resteert of er dan sprake is van wijziging van omstandigheden (de subsidiaire grondslag), waardoor het niet langer van Smiley Kids kan worden gevergd dat zij het dienstverband met [verweerster] voortzet. In dat kader dient de kantonrechter ingevolge het bepaalde in artikel 7:685 lid 1 BW zich ervan te vergewissen dat het verzoek, voor zover gebaseerd op deze subsidiaire grondslag, geen verband houdt met een opzegverbod. Partijen hebben medegedeeld dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met een opzegverbod. De kantonrechter heeft geen reden om aan de juistheid van die mededeling te twijfelen.

5.5

Als onweersproken staat vast dat [verweerster] diverse schriftelijke waarschuwingen heeft gehad over het te laat komen op het werk. Van een pedagogisch medewerker mag worden verwacht dat zij tijdig op het werk is om de kinderen en ouders op tijd op te vangen. Bij brief van 18 juli 2014 is [verweerster] hier nogmaals op gewezen en heeft zij een termijn van

6 maanden gekregen om haar punctualiteit te verbeteren. Niet is gebleken dat [verweerster] na

18 juli 2014 nogmaals te laat is gekomen en daarop is aangesproken. Van een wijziging van omstandigheden is derhalve thans in zoverre geen sprake.

5.6

[verweerster] heeft bij verweerschrift het incident op 24 januari 2014 betwist. Zij heeft daarbij ontkend dat zij kinderen op haar groep een op ruwe wijze heeft beetgepakt bij de arm en verplaatst. Ter zitting zijn de webcambeelden door Smiley Kids getoond, daarin was duidelijk te zien dat [verweerster] in korte tijd achter elkaar aan de armen van 4 kinderen heeft getrokken en deze kinderen daarmee hardhandig heeft verplaatst naar een andere plek op de vloer. Naar aanleiding van dit incident heeft Smiley Kids, bekend met de webcambeelden, [verweerster] op non-actief gesteld en een waarschuwing gegeven. Er heeft dus reeds een sanctie plaatsgevonden, zodat van een wijziging van omstandigheden thans op zich zelf bezien in zoverre evenmin sprake is.

5.7

Ook het gestelde incident in september 2014 heeft [verweerster] betwist. Blijkens de klachtenregistratieformulier heeft de ouder geklaagd dat [verweerster], toen haar zoon niet wilde drinken, zijn neusje had dichtgedrukt en hem toen toch water heeft laten drinken. [verweerster] zou ook hardhandig zijn omgegaan met de kinderen. De ouder zou dit op de camera hebben gezien en dit van [verweerster] zelf hebben gehoord. [verweerster] heeft ter zitting uitdrukkelijk betwist dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan die verweten gedragingen en ook ontkend dat zij dit tegen de ouder zou hebben gezegd. Er zijn geen webcambeelden van dit incident voorhanden. Al met al heeft de kantonrechter in deze procedure niet kunnen vaststellen wat zich precies in september 2014 heeft voorgedaan. Wel kan worden vastgesteld dat er nog een ouder heeft geklaagd over de hardhandige bejegening van haar kind door [verweerster], maar die klacht is ongedateerd en het tijdstip van die gebeurtenis is er niet bij vermeld.

Dit levert op dat thans niet kan worden vastgesteld dat in september 2014 de “spreekwoordelijke druppel” aanwezig was, zodat in zoverre geen sprake is van een verandering in de omstandigheden.

5.8

Smiley Kids heeft ter zitting de grondslag van de vertrouwensbreuk mondeling ermee aangevuld dat [verweerster] in deze procedure ineens – en tegen beter weten in – haar foutieve gedragingen op 24 januari 2014 is gaan ontkennen althans bagatelliseren.

De kantonrechter heeft ter zitting kennisgenomen van de door Smiley Kids met het oog op de zitting overgelegde foto’s van de webcambeelden waarop [verweerster] kinderen bij de arm vast heeft.

[verweerster] heeft bij die foto’s ter zitting de uitleg gegeven dat zij toen een van de kinderen wegtrok, omdat die op een ander kind zat, en dat zij toen een ander kind aan de arm vasthield dat struikelde, omdat dat kind nog niet goed kon lopen. Vervolgens heeft de kantonrechter ter zitting de webcambeelden afgezien en daarbij geconstateerd dat de uitleg van Smiley Kids wel en die van [verweerster] niet juist is.

Deze ter zitting door de kantonrechter gepresenteerde constatering heeft [verweerster] niet tot een ander standpunt over haar gedragingen gebracht.

Nu [verweerster] kennelijk niet inziet dat haar handelwijze jegens die kinderen onjuist en onacceptabel is geweest en hiermee ook een signaal heeft afgegeven dat zij haar verantwoordelijkheid jegens de kinderen, de ouders en haar werkgever niet al te serieus neemt, acht de kantonrechter het begrijpelijk dat Smiley Kids geen vertrouwen meer in [verweerster] heeft en dat zij geen continuering van het dienstverband met [verweerster] wenst. Hoewel [verweerster] heeft aangegeven dat zij haar dienstverband graag wenst voort te zetten, is het naar het oordeel van de kantonrechter in deze gegeven omstandigheden dan ook niet reëel om te verwachten dat van een vruchtbare voortzetting van het dienstverband nog sprake kan zijn.

5.9

Deze vertrouwensbreuk levert aldus een verandering in de omstandigheden op van dien aard dat deze een gewichtige reden voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst vormt. Het verzoek tot ontbinding wordt op na te melden wijze toegewezen.

5.1

De vraag resteert of er aanleiding is om aan [verweerster] een vergoeding toe te kennen ten laste van Smiley Kids. Bepalend is aan welke partij de thans ontstane situatie te wijten is dan wel is toe te rekenen.

5.11

De kantonrechter is naar aanleiding van de stukken en het verhandelde ter zitting van oordeel dat aan beide partijen een verwijt kan worden gemaakt van het feit dat er een onherstelbare breuk tussen partijen is ontstaan.

[verweerster] heeft op 24 januari 2014 niet gehandeld zoals van een pedagogische medewerker mag worden verwacht en heeft er in deze procedure blijk van gegeven dit niet in te zien. Ook Smiley Kids heeft niet gehandeld zoals van een goed werkgever mag worden verwacht. Het had van haar mogen worden verwacht dat zij een gedegen nader onderzoek had ingesteld naar de juistheid van de klachten in september 2014. Gebleken is dat Smiley Kids de juistheid van de klachten al direct heeft aangenomen en daarmee [verweerster] het recht heeft ontnomen om zich tegen de verweten klachten te verdedigen. Van hoor en wederhoor is onvoldoende gebleken, althans een gespreksverslag van 25 september 2014 ontbreekt. Smiley Kids heeft [verweerster] per direct op non actief geplaats en met de brief van 26 september 2014 aan de ouders van de kinderen een forse barrière opgeworpen voor terugkeer van [verweerster] op de werkplek.

Bovendien is een deugdelijke grondslag voor het ontbindingsverzoek eerst tijdens de procedure naar voren gekomen.

5.12

Alles overwegende ziet de kantonrechter aanleiding om aan [verweerster] een vergoeding naar billijkheid toe te kennen, waarbij de correctiefactor op ongeveer C = 1 wordt gesteld.

Er zal - afgerond - een vergoeding van € 1.500,00 worden toegekend.

5.13

Aangezien Smiley Kids geen vergoeding heeft aangeboden, wordt zij in de gelegenheid gesteld haar verzoek desgewenst in te trekken.

5.14

De proceskosten zullen, gelet op de aard van de procedure, worden gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt, tenzij Smiley Kids de procedure intrekt. In dat laatste geval wordt Smiley Kids veroordeeld in de proceskosten, zoals hierna bepaald.

6.De beslissing

De kantonrechter:

stelt Smiley Kids in de gelegenheid het verzoek in te trekken door middel van een uiterlijk op 19 december 2014 te 12:00 uur ter griffie te ontvangen schriftelijke mededeling met gelijktijdige toezending van een afschrift daarvan aan de wederpartij;

voor het geval het verzoek wordt ingetrokken:

veroordeelt in dat geval Smiley Kids in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 400,00 aan salaris voor de gemachtigde;

en voor het geval het verzoek niet of niet tijdig wordt ingetrokken:

ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 20 december 2014;

kent aan [verweerster] ten laste van Smiley Kids een vergoeding toe van € 1.500,00 bruto en veroordeelt Smiley Kids deze vergoeding te betalen;

bepaalt dat elk der partijen de eigen kosten van deze procedure draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. K.L. van Zetten en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

821