Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/11/100268 / HA ZA 12-2227
Vonnis van 31 december 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
gevestigd te Dordrecht,
eiseres,
advocaat mr. J.W. Bitter,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZWIJNDRECHT,
zetelend te Zwijndrecht,
gedaagde,
advocaat mr. E.J.W.M. van Niekerk.
Partijen zullen hierna [eiseres] en Gemeente Zwijndrecht genoemd worden. De producties van partijen zullen hierna worden aangeduid met het volgnummer van de productie voorafgegaan door de letters [eiseres] voor de producties aan de zijde van [eiseres] en de letters GZ voor de producties aan de zijde van Gemeente Zwijndrecht.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 augustus 2013 en de daarin vermelde processtukken,
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 13 november 2013 en de daarin vermelde processtukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De verdere feiten
2.1.
Naast de in het tussenvonnis van 21 augustus 2013 onder 2.1 tot en met 2.11 vermelde feiten berust de beslissing van de rechtbank op de volgende feiten:
2.1.1.
De Uitplaatsingsovereenkomst (productie [2]) bevat, naast de in het voormeld tussenvonnis onder 2.4 vermelde bepalingen, de volgende hier van belang zijnde bepalingen:
“[…]
Artikel 1. Definities
Broedertrouw
De besloten vennootschap Broedertrouw B.V. of een nader door haar te noemen vennootschap die in concernverband aan haar is gelieerd.
[…]
Artikel 2. Koop, recht van koop, bijdrage
c) Het aan het perceel grenzende water […] zal door Broedertrouw tegen gelijke condities als die in de vigerende huurovereenkomst tussen Broedertrouw en Domeinen bestaan, van Domeinen worden gehuurd. De gemeente zal er voor zorgdragen dat bij aanvang van deze huurovereenkomst de diepgang van het hier bedoelde water niet minder is dan de diepgang op de huidige locatie van de sleepboten in de Westkeetshaven.
[…]
Artikel 4. Uitwerking recht van koop Uilenhaven
2. Broedertrouw zal het perceel in ieder geval gedurende een aantal jaren gaan gebruiken voor haar sleepdienstactiviteiten. Met inachtneming van het bepaalde in het hierna volgende lid is het Broedertrouw toegestaan, doordat zij van mening is dat andersoortige activiteiten voor de continuïteit van haar bedrijfsvoering wenselijk zijn, andersoortige activiteiten op het perceel uit te gaan voeren. Tevens zal Broedertrouw zich onthouden op het perceel activiteiten te ontwikkelen die concurrerend zijn met de bedrijfsmatige activiteiten van [bedrijf1], als bedoeld in sub b., lid 3 van dit artikel;
[…]
Artikel 7. Pontons Broedertrouw
Broedertrouw heeft tegen betaling van havengeld een aantal pontons in de Uilenhaven afgemeerd liggen. Door realisatie van het project dient voor deze pontons een nieuwe ligplaats te worden gevonden. Broedertrouw verplicht zich zelf zorg te dragen voor een nieuwe ligplaats voor deze pontons. Deze pontons zullen binnen veertien dagen na een daartoe strekkend verzoek van de gemeente worden verwijderd.”
2.1.2.
[eiseres] maakt sinds 1992 deel uit van de Koninklijke [groep] (verder: de [groep]), waarvan Koninklijke [holding](verder: de Holding) de moedermaatschappij is. Werkmaatschappijen van de [groep] zijn onder meer [eiseres] en [BV] Laatstgenoemde houdt zich bezig met op- en overslagactiviteiten.
2.1.3.
In 2003 heeft de Holding alle materiële vaste activa van de werkmaatschappijen gekocht. Sedertdien worden de gebouwen en het materieel door de Holding aan de betreffende werkmaatschappijen verhuurd.
2.1.4.
Vanaf het verlaten van haar bedrijfsterreinen aan de Westkeetshaven in december 1998 heeft [eiseres] kantoorruimte gehuurd van de Holding aan de [adres].
2.1.5.
Vanaf het verlaten van haar bedrijfsterreinen aan de Westkeetshaven heeft [eiseres] voor haar sleepboten gebruik gemaakt van tijdelijke ligplaatsen aan de Maashaven in Zwijndrecht. In 2009 is die tijdelijke ligplaats aan de Maashaven een definitieve afmeermogelijkheid geworden, bestaande uit een drijvende steiger waaraan [eiseres] haar sleepboten kan afmeren.
2.1.6.
Voor haar pontons maakt [eiseres], vanaf de verwijdering van die pontons uit de Uilenhaven, gebruik van afmeervoorzieningen van de Holding aan het Mallegat.
2.1.7.
Uitvoering van de plannen van [eiseres], althans de Holding, na levering van het perceel aan de Uilenhaven van circa 92 meter bij circa 15 meter (verder: het perceel) door Gemeente Zwijndrecht aan [eiseres] zou er toe hebben geleid dat:
- op het perceel een kantoorpand met vijf bouwlagen was gebouwd,
- één van de bouwlagen van dat te bouwen kantoorpand door [eiseres] in gebruik was genomen,
- de overige bouwlagen van dat te bouwen kantoorpand (kantooroppervlakte van circa 1.616 m2 ) voor verhuur aan derden was bestemd,
- het kantoorpand per januari 2004 gereed was gekomen en uitzicht bood over de rivieren Oude Maas, Dordtse Kil en Beneden Merwede,
- naast het kantoorgebouw 48 parkeerplaatsen waren gerealiseerd,
- het kantoorgebouw van de oppervlakte van het perceel (circa 1.380 m2 ) een oppervlakte van 396 m2 had ingenomen en de parkeerplaatsen en aanvoerroute een oppervlakte van 768 m2, tezamen 1.164 m2,
- [eiseres] medio 2003 had beschikt over een kade zonder talud met een lengte van ca. 92 meter,
- op het perceel – na realisering van het kantoorgebouw, de parkeerplaatsen en aanvoerroute – een oppervlakte van circa 200 m2 resteerde voor kadeactiviteiten.
2.1.8.
Het verslag “Overleg alternatieve locatie voor [eiseres]” van Gemeente Zwijndrecht d.d. 12 maart 2007 (productie [27]) vermeldt – voor zover hier van belang– :
“
Doel overleg
Doel overleg
Het College heeft in haar vergadering van 20 februari 2007 besloten om niet in hoger beroep te gaan van het vonnis van de Rechtbank Dordrecht van 2 augustus 2006 in de zaak van de Gemeente Zwijndrecht tegen [bedrijf1] Ook heeft het College besloten om te zoeken naar een alternatieve wijze waarop kan worden voldaan aan de verplichting jegens [BV2] Van het collegebesluit heeft [eiseres] reeds schriftelijk bericht ontvangen.
[…]”
2.1.9.
Het verslag “[eiseres]/ Uilenhaven” van Gemeente Zwijndrecht van 25 oktober 2007 (productie GZ 2) vermeldt – voor zover hier van belang – :
“De heer [persoon1] heet mevrouw [persoon2] en de heer [persoon3] welkom. Hij vervolgt met
een korte samenvatting van de laatste stand van zaken en de door de gemeente sinds het
laatste overleg met de heer 011 (25 april 2007) ondernomen acties:
• (…)
• ook de overige drie mogelijk alternatieve locaties blijken na het door de gemeente afgeronde onderzoek niet geschikt (te maken) ten behoeve van [eiseres].
Onder de huidige omstandigheden zal de gemeente aan [eiseres] geen alternatieve locatie bieden.
[…]
Gevraagd naar de hoogte van het schadebedrag waarmee [eiseres] op dit moment rekening houdt, geeft de heer [persoon3] aan dat de schade wegens een latere dan afgesproken levering van het betreffende perceel rond € 1,6 miljoen zal uitkomen. Daarbij gaat [eiseres] er vanuit dat indien de gemeente de oorspronkelijke locatie niet zal leveren, dit bedrag alleen maar hoger zal worden vanwege de invloed van de factor tijd.
[…]”
2.1.10.
Voorafgaand aan het verzochte voorlopig deskundigenrapport hebben partijen ieder een schade-expert ingeschakeld; [eiseres] [deskundige] van AEC Experts en Consultants (verder: [deskundige]) en Gemeente Zwijndrecht [deskundige2] (verder: [deskundige2]).
3.Het verdere geschil
3.1.
In het tussenvonnis van 21 augustus 2013 (r.o. 4.7) heeft de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist dat Gemeente Zwijndrecht toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit artikel 2 lid 1 aanhef en onder b en artikel 4 lid 1 van de Uitplaatsingsovereenkomst en dat de door [eiseres] gevorderde verklaring voor recht derhalve voor toewijzing vatbaar is. De vorderingen waarop nog niet is beslist zijn door [eiseres] na voormeld tussenvonnis vermeerderd en luiden thans als volgt:
- Gemeente Zwijndrecht te veroordelen aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 7.150.501 ten titel van vergoeding van schade en buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met wettelijke rente over € 6.425.452 vanaf 1 september 2012 tot de voldoening;
- Gemeente Zwijndrecht te veroordelen in kosten van het geding op basis van de daadwerkelijk door [eiseres] gemaakte kosten van rechtsbijstand, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van betekening van het te wijzen vonnis tot de voldoening.
3.2.
Op de stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, hierna ingegaan.
4.De verdere beoordeling
De vermeerdering van de grondslag van de eis
4.1.
[eiseres] heeft bij haar vermeerdering van eis de gronden van haar eis tot schadevergoeding vermeerderd met de grondslag dat Gemeente Zwijndrecht de door haar zelf erkende verplichting om [eiseres] een alternatieve locatie aan te bieden niet nakomt. Deze grondslag bouwt voort op de oorspronkelijke grondslag en behoeft – gelet op het navolgende – geen afzonderlijke behandeling.
De schadeperiode
4.2.
[eiseres] maakt, onder verwijzing naar jurisprudentie in onteigeningszaken, aanspraak op vergoeding van schade voor een periode van 13 jaar nadat de schade is ingetreden. Gemeente Zwijndrecht bestrijdt de toepasselijkheid van de genoemde jurisprudentie en dat een langere periode dan 5 jaar dient te worden aangehouden. Zij beroept zich in dat kader op beschikbaarheid van alternatieve locaties en schending van de schadebeperkingsplicht door [eiseres]. Voorts voert Gemeente Zwijndrecht als verweer aan dat de schade, althans een deel daarvan, in redelijkheid niet aan haar toerekenbare tekortkoming kan worden toegerekend.
4.3.
Uit het vorenstaande volgt dat [eiseres] de periode waarover schade dient te worden vergoed heeft gemaximeerd tot 13 jaar na het intreden van de schade. Of en in hoeverre over die periode schade is geleden en die schade op grond van artikel 6:98 BW en/of artikel 6:101 BW toegerekend dient te worden aan de toerekenbare tekortkoming van Gemeente Zwijndrecht zal zo nodig hierna per schadepost worden beoordeeld.
Het niet gebouwde kantoorgebouw
4.4.
[eiseres] vordert een bedrag van € 2.592.940 ter zake van gederfde huurinkomsten uit het niet gebouwde kantoorgebouw berekend tot medio 2016 en stelt daartoe het volgende.
[eiseres] zou zelf het kantoorgebouw op het perceel gebouwd en geëxploiteerd hebben. Het kantoorgebouw zou een AAA-locatie hebben. In 2003 was er belangstelling om te huren. Gebruikelijk is dat voor 5 jaar wordt gehuurd, met een verlengingsmogelijkheid van 5 jaar. De schade dient te worden berekend op basis van de aannames die zijn gedaan in het rapport van [deskundige] van 19 juni 2012 (productie [20]).
4.5.
Gemeente Zwijndrecht bestrijdt dat [eiseres] schade lijdt door het niet realiseren van het kantoorgebouw en voert daartoe het volgende aan.
Niet [eiseres] maar de Holding zou het kantoorgebouw hebben gebouwd en geëxploiteerd. Dat volgt uit de vennootschapsstructuur van de [groep] en het investeringsoverzicht van de (per 12 december 2007) te verwachten investeringen in de jaren 2007-2010-2017 dat tijdens een vergadering van de Raad van Commissarissen van de Holding is besproken (bijlage 4 bij productie [19]).
Indien [eiseres] het kantoorgebouw zelf zou hebben opgericht, zou de feitelijke verkoopwaarde op het moment van het gereedkomen van het kantoorpand minder dan de investeringskosten hebben bedragen. Voorts zou [eiseres] met een grote leegstand zijn geconfronteerd. Berekend tot en met 31 december 2011 zou de schade tot het bedrag van € 99.282 negatief zijn geweest. Het kantoorgebouw zou geen AAA-locatie hebben. Verwezen wordt naar het voorlopig deskundigenrapport (productie GZ23).
4.6.
In het tussenvonnis van 21 augustus 2013 (r.o. 4.6) is vastgesteld dat er een koopovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen en dat Gemeente Zwijndrecht niet heeft voldaan aan haar daaruit voortvloeiende verplichting tot levering van het perceel. Het feit dat [eiseres] de contractspartij van Gemeente Zwijndrecht bij de koop en levering van het perceel zou zijn, brengt echter niet zonder meer mee dat zij ook het kantoorgebouw op het perceel zou hebben gebouwd en geëxploiteerd. Dat staat echter, gelet op de vennootschapsstructuur van de [groep] en in het bijzonder het feit dat de Holding in 2003 alle onroerende zaken van de werkmaatschappijen heeft gekocht, niet vast. Gelet hierop had het op de weg van [eiseres] gelegen om nader toe onderbouwen dat zij in 2003 eigenaar van het perceel zou zijn gebleven en zelf het kantoorpand zou hebben gebouwd en vervolgens zou hebben geëxploiteerd. [eiseres] heeft dat niet gedaan en de door haar gestelde gederfde huurinkomsten derhalve onvoldoende onderbouwd.
4.7.
Op grond van het vorenstaande kan de schade van [eiseres] niet op de door haar berekende gederfde huurinkomsten worden gebaseerd. [eiseres] heeft echter tevens gesteld dat haar het recht om het kantoorgebouw te bouwen toekwam en dat dit recht een waarde heeft die samenhangt met de gemiste huurinkomsten. Voor de beantwoording van de vraag of [eiseres] daardoor schade heeft geleden, is het volgende van belang.
4.8.
Het voorlopig deskundigenrapport – voor zover hier van belang – vermeldt (blz. 31/32):
“[…]
De investeringskosten ten tijde van de beoogde bouw van het kantoorpand (plus toebehoren) in 2003 zijn begroot op in totaal EUR 2.176.327,00 voor het kantoorpand (EUR 950,00 per m2 * 33 * 12 * 5 bouwlagen = EUR 1.881.000) inclusief bestrating en parkeerplaatsen (994 m2 * EUR 100,00 = EUR 99.400) en EUR 195.927,00 voor de grond.
De feitelijke verkoopwaarde op het moment van het gereed komen van het kantoorpand (incl. toebehoren en ondergrond) begin 2004 is door de vastgoeddeskundige, op basis van de te verwachten netto-huuropbrengsten, begroot op EUR 2.060.000,00.
In haar brief van 2 januari 2012 (b.6) geeft Simmons[de rechtbank leest mr. J.W. Bitter]
aan dat zij vorenvermelde bepaling van de verkoopwaarde gaarne nader toegelicht ziet.
aan dat zij vorenvermelde bepaling van de verkoopwaarde gaarne nader toegelicht ziet.
In ons rekenmodel zijn wij uitgegaan van een kantoorgebouw van vijf bouwlagen; wij zijn daarbij uitgegaan van de peildatum per 1 september 2004.
De huuropbrengsten zijn in dit rekenmodel gebaseerd op huurprijzen van vergelijkbare kantoren gelegen op vergelijkbare locaties op industrieterreinen, en dus niet op stationslocaties. Wij hebben in het genoemde rekenmodel de eventuele verkoopwaarde bepaald op basis van de toenmalige marktomstandigheden, dit gebaseerd op ervaringen uit de markt en het feit dat ter plaatse een kantoorobject ontwikkeld zou gaan worden gelegen op een typisch havengebonden industrieterrein grenzend aan locaties waarop, gelet op het bestemmingsplan, zware industrie is toegestaan.”
4.9.
Gemeente Zwijndrecht heeft zich met de voormelde begroting van de door de rechtbank benoemde deskundigen verenigd. [eiseres] heeft ter bestrijding van die begroting volstaan met een verwijzing naar het rapport van [deskundige]. Dat deze partijdeskundige hogere netto huuropbrengsten begroot doet niet af aan de aanvaardbaarheid van de begroting van de door de rechtbank benoemde deskundigen (verder: de deskundigen), die gedegen onderzoek hebben verricht, hun begroting voor zover mogelijk deugdelijk hebben gemotiveerd en adequaat zijn ingegaan op de door partijen gemaakte opmerkingen en gestelde vragen. De voormelde begroting van de deskundigen wordt derhalve door de rechtbank als uitgangspunt genomen.
4.10.
Gelet op de hoogte van de door de deskundigen begrote investeringskosten ad € 2.176.327,00 enerzijds en de waarde van het kantoorpand op het moment van gereed komen ad € 2.060.000,00 anderzijds, lag het op de weg van [eiseres] om te onderbouwen dat zij bij overdracht van het recht tot bouwen of van het gebouwde zelf een positief saldo zou hebben behaald. [eiseres] heeft dat niet gedaan, zodat niet komt vast te staan dat zij door het niet bouwen van het kantoorgebouw schade heeft geleden en de door haar daarvoor gevorderde schadevergoeding als ongegrond dient te worden afgewezen.
4.11.
Met de door haar gestelde negatieve schade bedoelt Gemeente Zwijndrecht verlies dat door het niet (kunnen) oprichten van het kantoorgebouw is voorkomen. Voor het in rekening brengen van dat verlies bij de vaststelling van de schade ex artikel 6:100 BW is slechts plaats indien vast komt te staan dat [eiseres] zelf dat verlies zou hebben geleden. Niet is komen vast te staan dat [eiseres] zelf het kantoorgebouw zou hebben opgericht en geëxploiteerd. Dat [eiseres] zelf verlies zou hebben geleden indien de Holding het kantoorgebouw zou hebben opgericht en geëxploiteerd, volgt niet zonder meer uit het vorenstaande en is door Gemeente Zwijndrecht ook niet nader onderbouwd. Voor het in mindering brengen van de door Gemeente Zwijndrecht gestelde negatieve schade op de hierna te behandelen schadeposten, zoals door haar bepleit, is derhalve geen plaats.
Het ontbreken van een kade
4.12.
[eiseres] vordert in verband met het ontbreken van een kade de volgende schade over de periode van medio 2003 tot medio 2016:
€ 1.243.795 ter zake van huur van vervangende kaderuimte;
€ 160.074 ter zake gederfde inkomsten wegens niet gerealiseerde kadeactiviteiten;
€ 1.892.269 ter zake gederfde winst wegens het niet aanschaffen van een sleepboot en een ponton
A en B. Huur van vervangende kaderuimte en gederfde inkomsten wegens niet gerealiseerde kadeactiviteiten
4.13.
[eiseres] stelt het volgende.
Indien [eiseres] de beschikking had gekregen over het perceel met de kade zou zij haar activiteiten hebben uitgebreid met logistieke activiteiten (op- en overslag). Daarvoor was voldoende ruimte; een walkraan beslaat een oppervlakte van 6 x 6 m. Kaderuimte met een walkraan is noodzakelijk voor het inrichten van pontons. Omdat [eiseres] niet de beschikking daarover heeft gekregen was zij genoodzaakt vervangende kaderuimte voor haar pontons bij de Holding te huren tegen een marktconforme huurprijs van € 100.200 per jaar. Rekening houdend met het wegvallen van de verplichting tot betaling van huur aan Domeinen voor het gebruik van water aan de Westkeetshaven wordt de schade door de noodzaak om kaderuimte te huren begroot op € 1.243.795 (over een periode van 13 jaren). Voorts had [eiseres] met overslagactiviteiten op de kade een extra resultaat kunnen realiseren van € 12.740 per jaar.
4.14.
Gemeente Zwijndrecht betwist het door [eiseres] gestelde en voert daarbij het volgende aan.
Het te leveren perceel was alleen bedoeld voor sleepboten, het aldaar afmeren van pontons was niet beoogd, mede gelet op artikel 7 van de Uitplaatsingsovereenkomst. De door [eiseres] overgelegde facturen zijn onvoldoende gespecificeerd en de juistheid en voldoening daarvan wordt bestreden.
De kade aan het Mallegat is breder dan de kade op het perceel zou zijn. Betwist wordt dat daar activiteiten zijn verricht die vergelijkbaar zijn met de activiteiten die [eiseres] had kunnen verrichten op de kade van het perceel. [eiseres] zou geen logistieke activiteiten op de kade van het perceel hebben ondernomen, omdat de logistieke activiteiten binnen de [groep] door [BV] worden ondernomen. Voorts voorziet de Uitplaatsingsovereenkomst niet in het aanwenden van het perceel voor het gebruik van logistieke activiteiten. Artikel 4 lid 2 van de Uitplaatsingsovereenkomst houdt in dat andere activiteiten alleen in plaats van sleepdienstactiviteiten waren toegestaan. Op de kade van het te leveren perceel had [eiseres] geen logistieke activiteiten kunnen ontplooien, omdat er onvoldoende grond zou resteren om dat op rendabele wijze te doen.
4.15.
Het voorlopig deskundigenrapport vermeldt – voor zover hier van belang – :
Blz. 35:
“[…]
In haar brief van 2 januari 2012 (A. 7.) stelt Simmons[de rechtbank leest mr. J.W. Bitter]
dat door de deskundigen in het geheel geen aandacht is besteed aan de kosten die door [eiseres] zijn gemaakt voor de huur van de kaderuimte. Deze kosten worden door [eiseres] begroot op EUR 100.200 per jaar en bestaan uit kade- en havengelden die [holding]aan [BV2] in rekening heeft gebracht.
dat door de deskundigen in het geheel geen aandacht is besteed aan de kosten die door [eiseres] zijn gemaakt voor de huur van de kaderuimte. Deze kosten worden door [eiseres] begroot op EUR 100.200 per jaar en bestaan uit kade- en havengelden die [holding]aan [BV2] in rekening heeft gebracht.
[eiseres] gaat hierbij voorbij aan het feit dat het voor de beoordeling van de in causale relatie tot de schadeveroorzakende gebeurtenis opgekomen extra kosten, van belang is dat een vergelijking wordt gemaakt tussen (i) de situatie zonder schadeveroorzakende gebeurtenis en (ii) de situatie onder invloed van de schadeveroorzakende gebeurtenis.
In het onderhavige geval levert vergelijking van beide situaties de conclusie op dat [eiseres] vanaf 2003 niet heeft kunnen beschikken over 90 m1 aanlegruimte en dat ter zake alternatieven moesten worden gezocht. De kosten voor alternatieve aanlegruimte(n) hebben wij begroot op EUR 6.900 per jaar.
[…]
Blz. 38/39:
“[…]
3.4.2.1.2.2. Logistieke werkzaamheden:
Van enige toegevoegde waarde inzake logistieke activiteiten (op- en overslag) had naar onze inschatting geen sprake kunnen zijn.
Wij lichten dit als volgt toe.
Het te verwerven perceel aan de Uilenhaven beliep 1.380 m2. Hierop diende een kantoorpand (12 m bij 33 m = 396 m2) te verrijzen en voorts dienden circa 48 parkeerplaatsen van 14 m2 per parkeerplaats (incl. aanvoerroute = in totaal 768 m2) te worden aangelegd.
Het resterende stuk grond van circa 200 m2 had in de praktijk te weinig gebleken om daar op een rendabele manier logistieke activiteiten te ontplooien.
[…]”
4.16.
Het in het voorlopig deskundigenrapport op blz. 38/39 onder 3.4.2.1.2.2 vermelde is eveneens opgenomen in de concepten van dat rapport (productie [22], blz. 19 en [25], blz. 35). Bij de aan haar geboden gelegenheid om op de inhoud van die concepten te reageren heeft [eiseres] over dat onderdeel geen vragen gesteld of opmerkingen gemaakt. Van [eiseres] mag onder deze omstandigheden worden verwacht dat zij haar alsnog gemaakte bezwaar tegen de zienswijze van de deskundigen dat er van enige toegevoegde waarde inzake logistieke activiteiten (op- en overslag) geen sprake had kunnen zijn, adequaat motiveert en onderbouwt. [eiseres] heeft slechts gesteld dat voor de overslagactiviteiten die zij voor ogen had op de kade met name ruimte moest zijn voor een kraan en ter comparitie daaraan toegevoegd dat een kraan een oppervlakte van 6 x 6 m beslaat. Ter illustratie van de beoogde activiteiten heeft [eiseres] een aantal foto’s in het geding gebracht (productie [30A]). Voorts heeft [eiseres] overgelegd een recente foto van de kade (productie [30]) en een impressie van het perceel met de kade en het kantoorgebouw (productie [29]). Gezien de omvang van het materiaal dat op de foto’s wordt overgeslagen en in aanmerking nemende dat naast het kantoorgebouw parkeerplaatsen en een aanvoerroute gerealiseerd hadden moeten worden, kan uit deze foto’s en impressie niet worden afgeleid dat de voormelde zienswijze van de deskundigen, onjuist is. De rechtbank neemt derhalve die zienswijze van de deskundigen over.
4.17.
Op grond van het vorenstaande heeft [eiseres] haar stelling dat zij, in het hypothetische geval dat zij de beschikking over het perceel met de kade zou hebben gekregen, haar activiteiten met logistieke activiteiten zou hebben uitgebreid niet deugdelijk onderbouwd. Dit betekent dat [eiseres] ook niet kan worden gevolgd in haar stelling dat zij in die situatie extra resultaat met overslagactiviteiten op de kade had kunnen realiseren en dat de daarop gebaseerde vordering (onderdeel B) als ongegrond dient te worden afgewezen. Evenmin kan [eiseres] worden gevolgd in het door haar gestelde causaal verband tussen het feit dat zij niet de beschikking over het perceel met de kade heeft gekregen en de voor haar pontons van de Holding gehuurde kaderuimte. Te minder, nu niet is gesteld dat de tijdelijke afmeermogelijkheid in de Maashaven ook na levering van het perceel met de kade een definitieve afmeermogelijkheid zou zijn geworden. Ook op dit punt wordt derhalve de zienswijze van de deskundigen dat er slechts sprake is van een verlies van alternatieve aanlegruimte van 90 m1 overgenomen. Hetzelfde geldt voor hun begroting van dat verlies op het bedrag van € 6.900 per jaar, nu partijen tegen die begroting van de deskundigen als zodanig geen bezwaar hebben geuit. Uit hetgeen hierna onder 4.20 en 4.22 wordt overwogen volgt dat deze schade slechts tot 1 januari 2006 loopt.
C.
Gederfde winst wegens het niet aanschaffen van een sleepboot en een ponton
Gederfde winst wegens het niet aanschaffen van een sleepboot en een ponton
4.18.
[eiseres] stelt het volgende.
Gezien de ontwikkelingen in de markt voor zwaar transport had [eiseres] willen investeren in een nieuwe sleepboot en een nieuwe ponton. Tot die investeringen was [eiseres], gezien haar solvabiliteit, in staat. Zij is echter niet tot de aanschaf overgegaan omdat een eigen ligplaats ontbrak. Het Mallegat lag vol met pontons. Die eigen ligplaats zou wel beschikbaar zijn geweest indien het perceel met de kade zou zijn geleverd. De nieuw te bouwen sleepboot zou medio 2004 operationeel kunnen zijn en het ponton per ultimo 2003. De tot medio 2016 gederfde winst bedraagt € 1.404.610 voor de sleepboot en € 487.659 voor het ponton.
4.19.
Gemeente Zwijndrecht heeft daartegen aangevoerd dat in de Maashaven genoeg plaats was voor een extra sleepboot en dat door het niet kunnen plaatsen van pontons geen schade is ontstaan. Voorts bestrijdt zij dat de gederfde winst hoger is dan in het voorlopig deskundigenrapport is begroot.
4.20.
Het voorlopig deskundigenrapport, waarin voor Simmons steeds mr. J.W. Bitter gelezen moet worden en voor Nauta mr. E.J.W.M. van Niekerk, vermeldt – voor zover hier van belang – (blz. 34 t/m 37):
“[…]
Wij hebben de door [eiseres] overgelegde bezettingsoverzichten (zie bijlage 5) van het vlootmaterieel over de jaren 2005 t/m 2007 in ogenschouw genomen, en komen tot de volgende observaties.
o In de periode voorafgaande aan 2006 is de bezetting van binnenwater pontons en sleep- en duwboten dermate laag dat het economisch niet rationeel geweest zou zijn te investeren in een extra sleep / duwboot danwel een binnenvaart ponton;
o Vanaf 2006 zou het economisch rationeel geweest kunnen zijn om 1 ponton alsmede 1 sleep / duw boot additioneel ter beschikking te hebben gehad.
Op basis van deze afweging zijn wij er in de normatieve cijfers van uit gegaan dat met ingang van 1 januari 2006 de noodzaak tot uitbreiding van het vlootmaterieel met 1 ponton alsmede 1 duw/sleepboot als aannemelijk moet worden geacht.
Wij hebben de ter zake in 2005 te verrichten investeringen begroot op EUR 1.400.000,00, en zijn van een bestel/levertermijn van circa 1 jaar uitgegaan.
De netto toegevoegde waarde van de boot / ponton combinatie hebben wij voor het eerste jaar begroot op negatief EUR 47.256,00 (op basis van 50% van de normatieve bezetting van 300 dagen per jaar). Voorts zijn wij er van uitgegaan dat de commerciële inzet van de sleepboot in de jaren daarna jaarlijks met 15 % zou zijn
gestegen, zodat in het 2e jaar een positieve toegevoegde waarde voor de boot / ponton combinatie zou zijn ontstaan.
In de periode voorafgaand aan de uitbreidingsinvesteringen, en vanaf 1 januari 2003, had [eiseres] een besparing kunnen bereiken, omdat gedurende die periode de (tijdelijke) ligplaatsen voor één sleepboot en één ponton hadden kunnen vervallen, en wel omdat van de ligplaatsen in de Uilenhaven gebruik had kunnen worden gemaakt. Vanaf 1 januari 2006 zouden deze kosten voor (tijdelijke) ligplaatsen overigens weer zijn opgekomen, omdat de uitbreidingsinvesteringen in de Uilenhaven hun ligplaats zouden hebben gevonden.
[…]
Tevens stelt Simmons dat de bezetting van de sleepboot op 350 dagen per jaar moet worden gesteld en die van de pontons op 214 dagen per jaar.
Wij delen deze mening niet; op grond van historische bezettingsgegevens (zie bijlage 5) komen wij tot substantieel lagere bezettingsratio’s.
Simmons uit in haar brief van 2 januari 2012 (B.7.5) haar twijfels omtrent het niveau van het door de deskundigen berekende verschil inzake de exploitatie-uitkomsten watertransporten en doet dat in het licht van de door Dutch Pioneer B.V. vanaf 2005 behaalde exploitatieresultaten.
De deskundigen menen dat de exploitatie-uitkomsten van de Dutch Pioneer niet als ‘maatgevend’ kunnen gelden voor onderhavige aangelegenheid; naar de deskundigen bekend is geworden is de exploitatie van de Dutch Pioneer gebaseerd op een langere termijn verhuurcontract.
Met punt B.8.1 geeft Simmons aan dat volgens haar de investeringen in de ponton, de sleepboot en het kantoorpand niet in de berekening in aanmerking mogen worden genomen, aangezien er volgens [eiseres] geen alternatieve locatie beschikbaar is gekomen.
Wij menen dat, door in het voorlopige deskundigenbericht de beantwoording van de vragen 1 en 4 uit elkaar te trekken, aan het bezwaar van Simmons is tegemoetgekomen.
In de reactie van 28 december 2011 (bijlage bij brief van 29 december 2011 van Nauta) vermeldt [deskundige2] op de bladzijde 13 tot en met 19 een aantal kritiekpunten die wij hierna afzonderlijk zullen behandelen.
Door de deskundigen zou geen aandacht besteed zijn aan de vraag of het mogelijk zou zijn geweest elders een ligplaats te huren.
Wij zijn er, gezien het feit dat het hier om omvangrijke lange termijn investeringen ging, van uit gegaan dat de beschikbaarheid van een tijdelijke ligplaats (korte termijn), economisch gezien, nimmer een alternatief had kunnen zijn voor de beschikbaarheid van ‘eigen’ ligplaatsen (lange termijn).
Door de deskundigen zou, volgens [deskundige2], verzuimd zijn een relatie te leggen met onderliggende interne- en externe gegevens die de toekomstige omzetverwachtingen en de noodzaak tot het doen van investeringen in extra capaciteit zouden kunnen onderbouwen.
Wij menen hiervóór op een inzichtelijke wijze te hebben uiteengezet op welke gronden wij tot het oordeel zijn gekomen dat met ingang van 1 januari 2006 de noodzaak tot uitbreiding van het vlootmaterieel met 1 ponton, als mede 1 duw/sleepboot, als aannemelijk moet worden geacht.
Op basis van onze observatie dat voor het doen van lange termijn investeringen de beschikbaarheid van ‘eigen’ ligplaatsen als onontbeerlijk moet worden geacht, hebben wij in het verlengde daarvan geconcludeerd dat dit fenomeen als een ‘knelpunt’ moest worden beschouwd voor het verrichten van uitbreidingsinvesteringen.
Voorts hebben wij op basis van uitgebreide historische gegevens, alsmede de positieve ontwikkelingen daarin, geconcludeerd dat een uitbreiding van de vloot op enig moment voor de hand had gelegen.
[…]”
4.21.
Het beroep op de beschikbaarheid van een ligplaats voor een sleepboot in de Maashaven kan Gemeente Zwijndrecht niet baten, aangezien die ligplaats tot 2009 niet als een definitieve maar een tijdelijke ligplaats werd beschouwd en zoals de deskundigen onbestreden hebben opgemerkt voor het doen van lange termijn investeringen de beschikbaarheid van ‘eigen’ ligplaatsen onontbeerlijk moet worden geacht. Voor zover Gemeente Zwijndrecht haar beroep op artikel 4 lid 2 en artikel 7 van de Uitplaatsingsovereenkomst heeft willen doen, faalt dat beroep omdat in die bepalingen niet valt te lezen dat [eiseres] geen pontons aan de kade zou mogen afmeren en Gemeente Zwijndrecht niet heeft onderbouwd dat zij die bepalingen niettemin aldus heeft mogen begrijpen. Voorts volgt uit de uiteenzetting van de deskundigen, die inhoudelijk niet door Gemeente Zwijndrecht is bestreden, dat er causaal verband bestaat tussen niet leveren van het perceel met de kade en het niet aanschaffen van een extra ponton en winstderving, zodat die winstderving kan worden aangemerkt als schade die het gevolg is van de toerekenbare tekortkoming van Gemeente Zwijndrecht.
4.22.
Het uitgangspunt van de deskundigen dat met ingang van 1 januari 2006 de vloot met een sleepboot en een ponton zou zijn uitgebreid en dat de daartoe in 2005 investeringen zouden zijn verricht die dienen te worden begroot op € 1.400.000 is gebaseerd op een gedegen onderzoek en voor zover mogelijk deugdelijk gemotiveerd. Hetzelfde geldt voor het uitgangspunt van de deskundigen dat de kosten die [eiseres] had kunnen besparen omdat van de ligplaatsen in de Uilenhaven gebruik gemaakt kon worden (het onder 4.15 bedoelde verlies van alternatieve aanlegruimte) per 1 januari 2006 weer zouden opkomen. Deze uitgangspunten zijn inhoudelijk niet door partijen bestreden en worden derhalve door de rechtbank overgenomen. Hetzelfde geldt voor het uitgangspunt van de deskundigen dat [eiseres] (de kosten van) de investering zou hebben gedragen, nu geen van partijen bezwaar tegen dat uitgangspunt heeft gemaakt.
4.23.
De door de deskundigen begrote exploitatieresultaten met en zonder beschikbaarheid van een extra sleepboot en ponton berusten op een gedegen onderzoek en zijn voor zover mogelijk deugdelijk gemotiveerd. Voorts zijn de deskundigen adequaat ingegaan op de daaromtrent door partijen gemaakte opmerkingen en gestelde vragen. Gemeente Zwijndrecht heeft zich met de berekeningen van de deskundigen verenigd. [eiseres] heeft slechts gesteld dat [deskundige] anders dan de deskundigen stellen bij de berekening van de gederfde winst voor het gemis van een ponton en sleepboot is uitgegaan van een gemiddeld rendement per respectievelijk een sleepboot en ponton. Bij gebreke van een nadere toelichting kan daaruit niet worden afgeleid dat de door de deskundigen berekende exploitatieresultaten met en zonder de beschikbaarheid van een extra sleepboot en ponton vanaf 2006 niet aanvaardbaar zijn of dat de berekening van [deskundige] de voorkeur verdient boven de berekening van de deskundigen. De rechtbank neemt derhalve de door de deskundigen berekende exploitatieresultaten, zoals opgenomen in de bijlagen 3.2 en 3.5 van het voorlopig deskundigenrapport, over.
4.24.
De berekening van de bedrijfsschade is door de deskundigen opgenomen in bijlagen 3.11 (tot en met 31 december 2011) een 3.17 (na 31 december 2011) van het voorlopig deskundigenrapport. [eiseres] maakt bezwaar tegen die schadeberekeningen van de deskundigen omdat die, met name op het punt van de berekening van de bedrijfsschade na renteverrekening, niet inzichtelijk en begrijpelijk zou zijn. Voorts verzet [eiseres] zich tegen de door de deskundigen toegepaste wettelijke rente. Zij stelt dat voor zowel de rente op de investeringen als op de door haar geleden schade de van tijd tot tijd geldende marktrente dient te worden toegepast en schat die rente gemiddeld op 4% per jaar. Ten aanzien van de rente over de door haar geleden schade kan [eiseres] niet in haar stelling worden gevolgd, omdat die krachtens artikel 6:119 BW wordt gefixeerd op de wettelijke rente. Ten aanzien van de overige punten heeft ook de rechtbank, ondanks de door de deskundigen in paragrafen 2.6 en 3.4 van het rapport gegeven toelichtingen vragen over het relaas en de berekening van de deskundigen. Dit geeft aanleiding tot het gelasten van een comparitie van partijen in aanwezigheid van de (bedrijfsschade)deskundige G.H. Koestering.
Artikel 6:98 BW
4.25.
Gemeente Zwijndrecht stelt dat de schade niet volledig aan haar tekortkoming kan worden toegerekend, omdat zij geen schuld heeft aan het schadeveroorzakende feit, althans de mate van schuld gering is en de schade primair derving van winst betreft welke naar zijn aard het minst snel dient te worden toegerekend aan de schadeveroorzakende partij.
4.26.
Relevante factoren voor de beantwoording van de vraag of de schade kan worden toegerekend aan de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust zijn de aard van de aansprakelijkheid, de aard van de schade, de voorzienbaarheid van de schade en de aard van de gedraging.
4.27.
In haar stelling dat zij geen schuld aan het schadeveroorzakende feit heeft, althans dat de mate van schuld gering is, kan Gemeente Zwijndrecht niet worden gevolgd. Onweersproken is dat de Uitplaatsingsovereenkomst tussen partijen op initiatief van Gemeente Zwijndrecht tot stand is gekomen ten behoeve van de ontwikkeling van het Masterplan Drechtoevers. Voorts is niet in geschil dat er alternatieven die voldeden aan alle kwalificaties waaraan het perceel voldeed, ontbraken. Dat brengt mee dat van Gemeente Zwijndrecht mocht worden verwacht dat zij de belangen van [eiseres] in het oog zou houden en er voor zou zorgen dat zij aan haar leveringsverplichting jegens [eiseres] zou kunnen voldoen door te waarborgen dat zij [eiseres] tijdig over de oplevering van het project in de Uilenhaven door [bedrijf1] kon informeren en zonodig haar jegens [bedrijf1] geldende koopoptie tot aankoop van het perceel tijdig kon inroepen. Gemeente Zwijndrecht heeft dat niet gedaan. Voorts staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken tussen partijen vast dat [eiseres] op 7 maart 2003 aan Gemeente Zwijndrecht heeft gemeld dat er op het voor haar bestemde perceel werd gebouwd en dat Gemeente Zwijndrecht heeft nagelaten daarop direct actie te ondernemen. Bij het op 2 augustus 2006 tussen Gemeente Zwijndrecht en [bedrijf1] gewezen vonnis is komen vast te staan dat de termijn van 12 maanden waarin Gemeente Zwijndrecht haar optie jegens [bedrijf1] had kunnen inroepen op 22 juni 2002 is aangevangen en daaruit volgt dat de koopoptie jegens [bedrijf1] tussen 7 maart 2003 en 22 juni 2003 nog succesvol door Gemeente Zwijndrecht ingeroepen had kunnen worden. Gelet op dit alles valt niet in te zien dat Gemeente Zwijndrecht slechts een geringe schuld had aan het niet leveren van het perceel aan [eiseres].
4.28.
Aangezien [eiseres] het perceel voor haar bedrijfsvoering wilde gebruiken en dat Gemeente Zwijndrecht ook duidelijk was, kan bedrijfsschade, zoals gederfde winst, naar haar aard ook aan de toerekenbare tekortkoming van Gemeente Zwijndrecht worden toegerekend. Dat ten tijde van de toerekenbare tekortkoming niet voorzienbaar was dat de bedrijfsschade over een periode van 13 jaar, althans over een periode van meer dan 5 jaar, zou lopen ligt - gelet op de jurisprudentie over onteigeningschade - niet voor de hand en is door Gemeente Zwijndrecht ook niet nader toegelicht. Voorts ligt het verlies van alternatieve aanlegruimte van 90 meter en de gederfde winst van een extra sleepboot en ponton in de keten van causale feiten niet in een zover verwijderd verband van het niet leveren van het perceel dat zij niet meer als voorzienbaar gevolg kunnen worden aangemerkt.
4.29.
Op grond van het vorenstaande wordt het beroep van Gemeente Zwijndrecht op artikel 6:98 BW verworpen.
Alternatieve locaties en schadebeperking
4.30.
Gemeente Zwijndrecht doet (subsidiair) een beroep op artikel 6:101 lid 1 BW en stelt daarvoor het volgende.
[eiseres] had vanaf het vonnis van de rechtbank van 2 augustus 2006 in redelijkheid alternatieve locaties moeten overwegen. Vijf beschikbare redelijke alternatieven voor het perceel waarmee de schade kon worden voorkomen of beperkt zijn tussen 2006 en 2008 door partijen besproken, maar door [eiseres] afgewezen. Voorts verenigt Gemeente Zwijndrecht zich met de stelling van de deskundigen dat de vier in het deskundigenrapport beschreven alternatieve locaties ten onrechte niet door [eiseres] zijn onderzocht en dat als dat wel zou zijn geschied [eiseres] per 1 januari 2008 een alternatieve locatie had kunnen hebben en dat de schadetermijn voor wat betreft het gebruik van de kade de periode van 1 januari 2003 tot 1 januari 2008 loopt. Uit een door [deskundige2] aan de hand van de berekeningen van de deskundigen opgestelde notitie (productie GZ24) blijkt dat in die periode geen schade is geleden.
4.31.
[eiseres] heeft het volgende daartegen aangevoerd.
Vanaf begin 2007 heeft [eiseres] een aantal alternatieve locaties overwogen. Eerder was [eiseres] daartoe in redelijkheid niet gehouden, nu Gemeente Zwijndrecht op 20 februari 2007 heeft besloten het tegen het vonnis van 2 augustus 2006 ingestelde hoger beroep niet verder te vervolgen en naar alternatieve locaties te zoeken. Op 25 oktober 2007 heeft Gemeente Zwijndrecht aan [eiseres] meegedeeld dat zij niet in staat was alternatieve locaties te leveren. Het lag in de eerste plaats op de weg van Gemeente Zwijndrecht om alternatieven aan te dragen. Aangezien de door de deskundigen aangedragen alternatieven nooit door Gemeente Zwijndrecht zijn aangedragen volgt daaruit al dat het geen reële opties waren.
[eiseres] behoefde geen genoegen te nemen met een essentieel slechter alternatief dan een stuk grond van 1.380 m2, met een koopprijs van € 141.555, aan diep water gelegen, voorzien van een kade en met een mogelijkheid naast die kade een kantoorgebouw neer te zetten. Extra kosten en extra inspanningen die nodig waren om een alternatieve locatie daarmee in overeenstemming te brengen, zouden door Gemeente Zwijndrecht gemaakt en geleverd moeten worden. Geen van de door Gemeente Zwijndrecht bedoelde locaties komt als substituut voor het perceel in aanmerking en had de schade kunnen beperken.
4.32.
Binnen redelijke grenzen is een benadeelde gehouden tot het nemen van maatregelen ter voorkoming of beperking van schade. Dit valt onder de regel van artikel 6:101 lid 1 BW dat de schadevergoedingsplicht wordt verminderd indien de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op de aansprakelijke persoon de stelplicht en bewijslast van de feiten waaruit volgt dat zijn schadevergoedingsplicht dient te worden verminderd. Als de aansprakelijke persoon ook in de positie was om de schade te voorkomen of te beperken maar dat niet heeft gedaan kan dat meebrengen dat hij de benadeelde niet kan tegenwerpen dat hij de schade niet heeft voorkomen of beperkt.
4.33.
Tussen partijen is niet in geschil dat zij in de periode tot 25 oktober 2007 de volgende alternatieve locaties hebben besproken:
Maashaven,
Uilenhaven, terrein [bedrijf1]
Uilenhaven Noordzijde,
Develhaven, zijde Schokindustrie,
Drechthaven, zijde Van Drimmelen.
Het alternatief Maashaven betrof de omzetting van de tijdelijke afmeermogelijkheid in een definitieve. Volgens de niet weersproken stellingen van Gemeente Zwijndrecht is dit alternatief op 12 maart 2007 door [eiseres] geaccepteerd en, na verkrijging van de benodigde vergunning op 19 november 2008, in 2009 gerealiseerd. Van afwijzing van dit alternatief is derhalve geen sprake.
Uit de stellingen van Gemeente Zwijndrecht volgt niet dat [eiseres] bij één van de overige voormelde alternatieven een vergelijkbare kade in eigendom zou hebben gekregen.
Gelet op hetgeen hiervoor over de voorwaarde van een ‘eigen ligplaats’ voor de aanschaf van een extra sleepboot en ponton is overwogen, kan zonder nadere onderbouwing niet worden ingezien dat aanvaarding van één van die alternatieven de hiervoor vastgestelde schade zou hebben verminderd. Die onderbouwing is niet door Gemeente Zwijndrecht gegeven.
4.34.
Omtrent de vier in het voorlopig deskundigenbericht beschreven alternatieve locaties wordt het volgende overwogen.
4.35.
Het voorlopig deskundigenrapport – voor zover hier van belang – vermeldt daarover:
blz. 22/23 (paragraaf 3.1):
“[…]
Wij zijn er, voor de vaststelling van het moment waarop een mogelijke alternatieve locaties door [eiseres] had kunnen worden betrokken, vanuit gegaan dat tot aan 2 augustus 2006, het moment waarop de rechtbank Dordrecht negatief heeft beschikt op de door de gemeente tegen [bedrijf1] ingestelde vorderingen, bij [eiseres] de stille hoop nog aanwezig was dat de koop van het perceel aan de Uilenhaven tot de mogelijkheden zou kunnen behoren.
Het is redelijk te veronderstellen dat vanaf dat moment voor de hand gelegen had dat [eiseres] zijn onderzoekingen naar mogelijke alternatieve locaties zou hebben opgestart.
Zoals uit de als
bijlage 4opgenomen kadastrale berichten mogen blijken waren er in de periode 2006 / 2007 diverse alternatieve locaties voorhanden die, naar de mening van deskundigen, als alternatief hadden kunnen gelden voor het project Uilenhaven.
bijlage 4opgenomen kadastrale berichten mogen blijken waren er in de periode 2006 / 2007 diverse alternatieve locaties voorhanden die, naar de mening van deskundigen, als alternatief hadden kunnen gelden voor het project Uilenhaven.
Uitgaande van de veronderstelling dat [eiseres] in het najaar van 2006 jaar onderzoekingen naar alternatieve locaties zou hebben kunnen opgestart moet tot de reële mogelijkheden gerekend worden dat [eiseres] met ingang van 1 januari 2008 over een kade als ligplaats en voor opslag had kunnen beschikken […]
Conclusie: de in dit deskundigenbericht in aanmerking genomen schadetermijn beloopt, voor wat het gebruik van de kade als ligplaats en voor opslag betreft, de periode vanaf 1 januari 2003 tot 1 januari 2008 […]”
Blz. 38
“[…]
[deskundige2] komt tot de constatering dat er vanaf het jaar 2008 geen sprake meer kan zijn van schade.
[deskundige2] gaat daarbij voorbij aan de omstandigheid dat in de situatie dat de aanlegruimten reeds per 1 januari 2003 ter beschikking hadden gestaan, de bezetting van de nieuwe combinatie in 2008 verder ‘volgroeid’ zou zijn geweest dan in het scenario dat de aanlegruimten eerst per 2008 beschikbaar zouden zijn gekomen en, in vervolg hierop, de nieuw aan te schaffen combinatie eerst vanaf dat moment had kunnen worden ingezet.
[…]”
Blz. 42:
“Nauta geeft in haar brief van 30 augustus 2012, onder verwijzing naar de door de deskundigen ter zake (i) het gebruik van de kade en inzake (ii) de exploitatie van het kantoorpand bepaalde schadeperioden van resp (i) 1 januari 2003 tot 1 januari 2008 en (ii) 1 januari 2004 tot 1 januari 2009, aan het onbegrijpelijk te vinden dat de deskundigen de schade hebben berekend tot en met 31 december 2011.
Hier moet naar onze mening sprake zijn van een misverstand.
In paragraaf 3.1 hebben wij beschreven welke de naar onze mening in aanmerking te nemen schadeperioden zijn. We hebben daar de volgende benadering voor gehanteerd: (i) bepaling beginmoment, (ii) analyse van de ongemakken in de bedrijfsvoering die als gevolg van het voorval zijn ontstaan en (iii) bepaling eindmoment [het theoretische moment dat de ongemakken hadden kunnen worden weggenomen].”
4.36.
Gemeente Zwijndrecht verwijst voor haar stelling dat de schade ter zake het gebruik van de kade eindigt per 1 januari 2008 (bij het beschikbaar komen van een kade op een alternatieve locatie) naar het voorlopig deskundigenrapport. Uit het vorenstaande blijkt dat dit standpunt is gebaseerd op een onjuiste lezing van dat rapport. Deze stelling zal derhalve, bij gebreke van enige andere onderbouwing, worden gepasseerd.
4.37.
Uit het onder 2.1.8 aangehaalde verslag “Overleg alternatieve locaties voor [eiseres]” van 12 maart 2007 blijkt dat Gemeente Zwijndrecht in overleg met [eiseres] heeft gezocht naar een alternatieve wijze om aan haar verplichtingen jegens [eiseres] te voldoen. Uit het onder 2.1.9 aangehaalde verslag “[eiseres]/Uilenhaven” van Gemeente Zwijndrecht blijkt dat zij op 25 oktober 2007 [eiseres] heeft meegedeeld haar geen alternatieve locatie te zullen aanbieden. Gemeente Zwijndrecht heeft niet weersproken dat de vier door de deskundigen opgevoerde alternatieven in dit overleg tussen partijen niet aan de orde zijn geweest. Het lag derhalve op de weg van Gemeente Zwijndrecht nader te onderbouwen dat die alternatieven – met de toenmalige kennis en inzichten en rekening houdende met de kosten van benutting – desalniettemin op enig moment dermate redelijke opties ter beperking en voorkoming van schade waren dat [eiseres] kan worden verweten dat zij deze niet heeft overwogen en benut. Die onderbouwing heeft Gemeente Zwijndrecht niet gegeven.
4.38.
Op grond van het vorenstaande wordt het beroep van Gemeente Zwijndrecht dat [eiseres] niet heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht als onvoldoende onderbouwd verworpen. Slechts ten overvloede wordt overwogen dat de deskundigen – gelet op het tijdvak waarin voormeld overleg tussen partijen werd gevoerd – niet kunnen worden gevolgd in hun uitgangspunt dat [eiseres] op 1 januari 2008 over een kade als ligplaats had kunnen beschikken en dat uit het voorlopig deskundigenrapport vooralsnog niet kan worden opgemaakt dat benutting van één van de genoemde alternatieven de bedrijfsschade medio 2016 had voorkomen of beperkt.
Buitengerechtelijke kosten
4.39.
[eiseres] vordert – na vermeerdering van haar eis – een bedrag van € 215.783 aan buitengerechtelijke kosten van haar partijdeskundigen en raadslieden die zijn gemaakt ten einde de schade te verhalen, vermeerderd met een bedrag van € 21.250 aan wettelijke rente. Ter onderbouwing van deze kosten heeft [eiseres] vooralsnog slechts facturen overgelegd (productie [38 t/m 38c]) die tezamen € 23.789 bedragen. Gelet op het uitdrukkelijke aanbod van [eiseres] om ontbrekende facturen over te leggen zal zij daartoe bij de te gelasten comparitie in de gelegenheid worden gesteld. [eiseres] zal die stukken met een beperkte toelichting daarop (maximaal 2 A4-tjes) overeenkomstig de instructies voor het indienen van stukken voor de comparitie in het geding kunnen brengen. Gemeente Zwijndrecht zal desgewenst ter comparitie daarop kunnen reageren en haar betwisting van de gevorderde buitengerechtelijke kosten nader kunnen motiveren.
4.40.
Naast voormelde buitengerechtelijke kosten vordert [eiseres] een bedrag van € 165.875 aan interne kosten. [eiseres] heeft daartoe gesteld dat zij in de onderhavige kwestie tot aan de dagvaarding interne kosten heeft gemaakt ten einde de schade te verhalen en dat deze op basis van 2078 uren ad € 79,48 op voormeld bedrag worden begroot. Een specificatie van die uren ontbreekt. Onder deze omstandigheden kan tegenover de betwisting van Gemeente Zwijndrecht niet worden vastgesteld dat de bedoelde interne kosten kunnen worden aangemerkt als reële en redelijke kosten die door [eiseres] in redelijkheid ter verkrijging van voldoening buiten rechte zijn gemaakt. De gevorderde interne kosten worden derhalve als onvoldoende onderbouwd afgewezen.
4.41.
Aan kosten van de deskundigen vordert [eiseres] – na vermeerdering van eis – € 128.028. Ingevolge artikel 205 Rv zijn op het voorlopig deskundigenbericht de bepalingen betreffende deskundigen van overeenkomstige toepassing. Nu deze bodemprocedure het onderwerp van het voorlopig deskundigenbericht betreft, betekent dit dat de kosten van de gerechtelijk deskundigen evenals de verschotten en het salaris van de advocaat ter zake de indiening en de behandeling van het verzoek om het voorlopig deskundigenbericht, onderdeel van de proceskosten zijn. De beslissing over de kosten van de gerechtelijke deskundigen wordt derhalve aangehouden totdat over de proceskosten kan worden beslist. Volledigheidshalve wordt daaraan toegevoegd dat de rechtbank ambtshalve bekend is dat de schadeloosstelling en het loon van de deskundigen bij beschikkingen van 27 maart 2013 zijn begroot op € 127.762,99 voor [deskundige3] (van Cunningham Lindsey) en op € 16.335,- voor [deskundige4], [deskundige5] en [deskundige6] (van DTZ Zadelhof).
De wettelijke rente
4.42.
[eiseres] vordert wettelijke rente over de door haar geleden schade vanaf respectievelijk medio 2003 en medio 2004 en heeft deze tot en met 2012 begroot op
€ 725.049. Omdat diverse door [eiseres] geclaimde schadeposten zullen worden afgewezen zal die begroting niet kunnen worden gevolgd. Op deze nevenvordering zal nader worden ingegaan nadat de schade, inclusief de oprenting, in rechte is begroot.
Daadwerkelijke kosten van rechtsbijstand
4.43.
[eiseres] vordert – na vermeerdering van eis – dat Gemeente Zwijndrecht wordt veroordeeld in de daadwerkelijk door [eiseres] gemaakte proceskosten, welke zij begroot op circa € 100.000. Zij stelt daartoe dat Gemeente Zwijndrecht de verplichting heeft aanvaard om [eiseres] een alternatieve locatie aan te bieden en haar op 25 oktober 2007 heeft medegedeeld dat zij daarvoor geen mogelijkheid zag, maar inmiddels in de Uilenhaven een kade heeft gebouwd die zij gebruikt om voor zichzelf revenuen te kunnen genereren.
4.44.
Gemeente Zwijndrecht heeft bezwaar tegen de onderhavige vermeerdering van eis gemaakt. Voorts heeft zij het bestaan van een grond voor veroordeling in de daadwerkelijke proceskosten en het daartoe door [eiseres] gestelde bestreden.
4.45.
Het door Gemeente Zwijndrecht gemaakte bezwaar tegen de onderhavige vermeerdering van eis wordt verworpen, omdat gesteld noch gebleken is dat de vermeerdering van eis in strijd is met de eisen van een goede procesorde. De vermeerdering van eis is immers opgenomen in de conclusie na tussenvonnis tevens houdende vermeerdering van eis, die bij brief van 30 oktober 2013 aan Gemeente Zwijndrecht is toegezonden, zodat Gemeente Zwijndrecht voldoende in staat mag worden geacht zich ter gelegenheid van de comparitie op 13 november 2013 daar tegen te verweren.
4.46.
Indien en voor zover Gemeente Zwijndrecht als de in het ongelijk gestelde partij zal worden beschouwd, geldt het volgende.
Toekenning van proceskosten mag niet worden gelijkgesteld met toekenning van schadevergoeding als bedoeld in afd. 6.1.9 BW. Voorts is er geen wettelijke bepaling die meebrengt dat de daadwerkelijke proceskosten van de in het gelijk gestelde partij moeten worden vergoed. Slechts in zeer bijzondere gevallen bestaat er grond om de partij die in een procedure in het ongelijk is gesteld te veroordelen tot vergoeding van de gehele schade die de wederpartij als gevolg van het voeren van die procedure heeft geleden. Daarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad (vgl. Parl. Gesch. Wijziging Rechtsvordering (Inv. 3, 5 en 6), blz. 36). Het door [eiseres] gestelde levert niet een dergelijk bijzonder geval op. Bovendien volgt uit de interne memo van Gemeente Zwijndrecht “vertrouwelijke bijlage Kredietaanvraag Uilenhaven 2006-3651” (productie [39]), waarop [eiseres] zich beroept, niet dat Gemeente Zwijndrecht zich jegens [eiseres] heeft verbonden tot het aanbieden van een alternatieve locatie en heeft [eiseres] tegenover de gemotiveerde betwisting van Gemeente Zwijndrecht niet nader onderbouwd dat Gemeente Zwijndrecht de door haar in de Uilenhaven gerealiseerde kade – gelet op de voorwaarden die zijn verbonden aan de provinciale en rijkssubsidies waarmee die kade is gerealiseerd – aan [eiseres] kon aanbieden. Voor de door [eiseres] gevorderde veroordeling in de daadwerkelijke proceskosten is derhalve geen plaats.
Slotsom
4.47.
Samengevat leidt het vorenstaande tot het oordeel dat:
a. de door [eiseres] gevorderde schade aan:
- gederfde huurinkomsten, dan wel andere schade door het niet bouwen van het kantoorgebouw (r.o. 4.4 – 4.11)
- gederfde inkomsten wegens niet gerealiseerde kadeactiviteiten en huur van vervangende kaderuimte (r.o. 4.13 – 4.17) en
- interne kosten (r.o. 4.40)
afgewezen dienen te worden;
b. [eiseres] schade lijdt door verlies van alternatieve kaderuimte (r.o. 4.17) en gederfde winst wegens niet aanschaffen van sleepboot en een ponton (r.o. 4.18 – 4.23);
c. het beroep van Gemeente Zwijndrecht op artikel 6:98 BW en op artikel 6:101 lid 1 BW faalt (r.o. 4.25– 4.38);
d. de rechtbank nadere inlichtingen behoeft voor de begroting van de onder b. bedoelde schade (r.o. 4.24);
e. [eiseres] ter gelegenheid van voormelde comparitie de door haar gevorderde buitengerechtelijke kosten nader zal kunnen onderbouwen (r.o. 4.39);
f. bij de beslissing over de proceskosten over de kosten van het voorlopig deskundigenbericht zal worden beslist (r.o. 4.41);
g. over de wettelijke rente zal worden beslist nadat de schade is begroot (r.o. 4.42);
h. indien en voor zover Gemeente Zwijndrecht in de proceskosten zal worden veroordeeld er geen plaats is voor veroordeling in daadwerkelijke proceskosten (r.o. 4.43 – 4.46);
4.48.
Voor het verkrijgen van de hiervoor onder d. bedoelde inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling zal een comparitie van partijen in aanwezigheid van de (bedrijfsschade)deskundige [deskundige3] worden gelast. Voor deze comparitie zal 4 uur worden uitgetrokken en ter zitting zullen onder meer de volgende onderwerpen aan de orde komen:
- de door de deskundigen toegepaste berekeningsmethode bij oprenting van de schade en de kosten
- beschikbaarheid van gegevens aan de hand waarvan de rentekosten van de investering op meer concrete wijze hadden kunnen worden bepaald en de inspanningen van de deskundigen om die gegevens te verkrijgen;
- de door de deskundigen begrote bedrijfsschade per medio 2016,
- de buitengerechtelijke kosten;
- de begroting van de schadeloosstelling en het loon van de deskundige in verband met diens aanwezigheid bij de comparitie van partijen.
4.49.
In de omstandigheid dat de aansprakelijkheid van Gemeente Zwijndrecht vast staat en de aanwezigheid van de deskundige gewenst is met het oog op de begroting van de schade ziet de rechtbank aanleiding te bepalen dat het voorschot op de kosten van de deskundige in het kader van de te gelasten comparitie van partijen door Gemeente Zwijndrecht moet worden gedeponeerd. De hoogte van het voorschot zal worden bepaald op de hierna te vermelden wijze.
4.50.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden tot na de te gelasten comparitie van partijen.
5.De beslissing
De rechtbank
beveelt dat partijen deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is op een nader te bepalen datum en tijdstip verschijnen in het gebouw van de rechtbank aan het Steegoversloot 36 te Dordrecht voor de bij deze tot rechter-commissaris benoemde rechter mr. J.C. Halk,
bepaalt dat alle stukken waarop een partij zich ter terechtzitting wenst te beroepen uiterlijk twee weken vóór de zitting aan de rechtbank -
Administratie privaat, Postbus 7003, 3300 GC Dordrecht, faxnummer 078 6391323- en aan de wederpartij dienen te worden toegezonden,
Administratie privaat, Postbus 7003, 3300 GC Dordrecht, faxnummer 078 6391323- en aan de wederpartij dienen te worden toegezonden,
bepaalt dat partijen, binnen drie weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank
- Administratie privaat, Postbus 7003, 3300 GC Dordrecht, faxnummer 078 6391323 –hun verhinderdagen, inclusief die van hun advocaten, in de maanden januari 2015 tot en met april 2015,
- Administratie privaat, Postbus 7003, 3300 GC Dordrecht, faxnummer 078 6391323 –hun verhinderdagen, inclusief die van hun advocaten, in de maanden januari 2015 tot en met april 2015,
bepaalt dat de griffier de deskundige [deskundige3] onder toezending van een kopie van dit vonnis zal uitnodigen om bij de comparitie van partijen aanwezig te zijn en zal verzoeken daartoe binnen drie weken na de datum van dit vonnis aan de griffier opgave te doen van zijn verhinderdagen over voormelde periode en de hieronder bedoelde begroting;
bepaalt met het oog op de vaststelling van het voorschot op de kosten van de deskundige het volgende:
- de deskundige [deskundige3] dient
- de griffie zal de opgave van de deskundige vervolgens toezenden aan partijen
- partijen kunnen desgewenst
- indien niet of niet tijdig bezwaar wordt gemaakt, wordt de hoogte van het voorschot op de kosten van de deskundige reeds nu voor alsdan vastgesteld op het door de deskundige begrote bedrag
- indien wel tijdig bezwaar wordt gemaakt, zal het voorschot worden vastgesteld bij afzonderlijke rechterlijke beslissing,
bepaalt dat Gemeente Zwijndrecht het voorschot dient te deponeren binnen twee weken na ontvangst van de nota met betalingsinstructies van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR),
wijst Gemeente Zwijndrecht erop dat mocht deze het voorschot niet binnen de bepaalde of eventueel verlengde termijn storten, de rechtbank daaraan de gevolgtrekking zal verbinden die zij geraden acht,
draagt de griffier op om de deskundige onmiddellijk in kennis te stellen zodra het voorschot zal zijn ontvangen,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.C. Halk, mr. A. Eerdhuijzen en mr. A. Boer en in het openbaar uitgesproken op 31 december 2014.Bij afwezigheid van mr. J.C. Halk is het vonnis uitgesproken en ondertekend door mr. A. Eerdhuijzen.
2515/2396/2294/1629