ECLI:NL:RBROT:2014:10483

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/390583 / HA ZA 11-2079

Vonnis van 12 november 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd te 's-Gravenhage,

eiseres,

advocaat mr. Z.B. Gyömörei,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde]

gevestigd te Krimpen aan den IJssel,

gedaagde,

advocaat mr. E.D. Drok.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 7 november 2011, met producties,
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties,
de conclusie van antwoord in reconventie,
het tussenvonnis van 4 april 2012,
de brief van mr. Drok d.d. 27 februari 2013 met als bijlage een informatiemap ten behoeve van de comparitie van partijen,
de brief van mr. Gyömörei d.d. 27 februari 2013, met producties,
de brief van mr. Gyömörei d.d. 6 maart 2013,
de brieven van mrs. Drok en Gyömörei d.d. 8 maart 2013,
het proces-verbaal van comparitie van 15 maart 2013,
de brief van mr. Drok d.d. 11 april 2013,
de conclusie van repliek in conventie tevens houdende vermeerdering/wijziging eis in conventie, met producties,
de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, tevens houdende wijziging/vermindering van eis in reconventie, tevens houdende akteverzoek, met producties,
de conclusie van dupliek in reconventie, tevens houdende antwoord op akte, tevens houdende akte uitlating, met producties.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1.

[gedaagde] exploiteert een bedrijf dat werkzaam is op het gebied van installatie van verwarmings- en luchtbehandelingsapparatuur, het aanleggen van centrale verwarming, airconditioning, sprinkler- en sanitaire installaties, alsmede de daarbij behorende meet- en regeltechniek alsmede het aanleggen van alle overige werktuigbouwkundige installaties en voorts actief is in het deelnemen in andere vennootschappen.

2.2.

[eiseres] exploiteert een elektrotechnisch handels- en installatiebedrijf, waaronder telematica-en beveiligingsinstallaties (installatie van verlichting, telecom en alarm in gebouwen).

2.3.

Partijen zijn in december 2009 mondeling een onderaannemingsovereenkomst overeengekomen, waarbij [eiseres] zich heeft verbonden om elektrotechnische installaties te installeren ten behoeve van het nieuw te realiseren kantoorpand van KPMG te Ypenburg tegen een aanneemsom van € 1.400.000,00.

2.4.

[gedaagde] is zelf weer onderaannemer van bouwbedrijf Dura Vermeer B.V. (hierna “Dura”).

2.5.

In de opdrachtbevestiging van [gedaagde] (aan [eiseres]) d.d. 28 april 2010 is voor zover hier van belang het volgende opgenomen:

“(…) Hierbij bevestigen wij u onze mondelinge opdracht tot het engineren, tekenen, leveren, monteren en bedrijfsvaardig aansluiten en opleveren van de totale elektrotechnische installaties bestaande uit:

Kabelgoten, ladderbanen, spanningsrails, wandgoten, vloergoten, OBO, aarding- en bliksembeveiliging, verdeelkasten, verlichtingsarmaturen KPMG, schakelmateriaal, lichtinstallaties, licht- en schakelsysteem, bedienings- en storingspaneel, brandmeldinstallatie, ontruimingsinstallatie, noodverlichting, videofoor/intercominstallatie, Miva installatie, data-installatie, deurmagneet installatie, CC TV installatie, afdichten doorvoeringen brandwerend/geluidwerend, telefoonlijnen, lift-/brandmeldinstallatie de benodigde ledige voorzieningen t.b.v. thermostaten, inbraakinstallatie toegangscontrole, deurvergrendeling- en signalering, parkeerregulatie installatie, LCD schermen, beveiligingsinstallaties en alle overige installaties zoals opgegeven in het hieronder genoemde bestek, aanvullingen en bijbehorende bestektekeningen. (…)

Het geheel voor een vaste netto totaalprijs van € 1.400.000,= exclusief B.T.W. en zoals besproken met u en [persoon 1].

Deze opdracht is inclusief:

Elektronische voeding t.b.v. de speedgate / parkeergarageventilatie.
Complete installatie t.b.v. de speedgate met o.a. besturingskast, verkeerslichten, lassen, de

benodigde beveiligingen, ontvanger en handzenders e.d.

-
Opritverwarming.

Deze opdracht is exclusief:

-
Levering en montage speedgate.

Eventueel meer- en minderwerk moet vooraf schriftelijk worden gemeld, en mag niet worden uitgevoerd zonder onze voorafgaande schriftelijk opdracht. (…)

Op deze opdracht zijn van toepassing de Algemene Inkoopvoorwaarden van [gedaagde], waarvan wij een exemplaar insluiten.(…)”

2.6.

In de Algemene Inkoopvoorwaarden van [gedaagde] is voor zover hier van belang het volgende opgenomen:

“(…)2. Opdrachten.

Opdrachten zijn slechts bindend indien deze schriftelijk door ons zijn gegeven en door verkoper, binnen 10 dagen na datum opdracht, door ondertekening van de kopie-opdracht zijn bevestigd. Indien verkoper de kopie-opdracht niet binnen de gestelde termijn ondertekend retourneert, dan wel aantekeningen maakt en/of toevoegingen vermeldt, die voor ons onaanvaardbaar zijn, behouden wij ons het recht voor de opdracht in te trekken. (..)”

2.7.

In de brief van 26 mei 2010 van [gedaagde] aan [eiseres] ter attentie van de heer [persoon 3] staat onder meer het volgende:

“(…) Hierbij het verzoek ons de onderstaande minderprijs te doen toekomen.

De door [eiseres] opgenomen vloerdozen voor een totaalbedrag van € 133.399,= exclusief B.T.W. zijn in verband met het OBO-systeem vervallen en kunnen derhalve als minderwerk worden aangemerkt. (…)”

[gedaagde] heeft voormeld verzoek in de gewijzigde opdracht d.d. 4 juni 2010 aan [eiseres] bevestigd. Voor het overige is de opdrachtbevestiging van 28 april 2010 ongewijzigd gebleven.

2.8.

Begin februari 2011 is het kantoorpand aan KPMG opgeleverd.

2.9.

Op 9 maart 2011 heeft Dura met [gedaagde] afgerekend. (productie 14c bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie).

2.10.

Op 31 maart 2011 heeft [gedaagde] met [eiseres] afgerekend.

2.11.

Bij schrijven van 27 april 2011 verzoekt mr. Gyömorei namens [eiseres] bij [gedaagde] om betaling van € 375.933,00 (productie 18 bij dagvaarding).

2.12.

Bij schrijven van 2 mei 2011 heeft [gedaagde] de vordering van [eiseres] verrekend met een eigen vordering van € 186.055,-- (productie 7b bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie).

2.13.

Na oplevering van het kantoorpand aan KPMG heeft [eiseres] aan [gedaagde] facturen gestuurd ter zake van de parkeergarage en meerwerk (producties 15 en 16 bij dagvaarding).

2.14.

Op 19 juli 2011verzoekt mr. Gyömorei namens [eiseres] bij [gedaagde] om betaling van € 535.263,99 (productie 8a bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie).

2.15.

Bij schrijven van 3 augustus 2011 heeft [gedaagde] naar haar schrijven van 2 mei 2011 verwezen en haar aldaar ingenomen standpunt gehandhaafd (productie 8b bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie).

2.16.

Op 25 oktober 2011 heeft [eiseres] beslag gelegd op een van de rekeningen van [gedaagde] bij ABN AMRO.

2.17.

[gedaagde] heeft [eiseres] op 26 juni 2012 een bankgarantie verstrekt voor een bedrag van € 662.000,00.

3.De vordering

3.1.

[eiseres] vordert na vermeerdering c.q. wijziging van eis om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- voor recht te verklaren dat [gedaagde] jegens [eiseres] tekort is geschoten in haar

(betalings)verplichtingen;

en/of voor recht te verklaren dat [eiseres] onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld;
[gedaagde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 605.819,66, te vermeerderen

met de handelsrente dan wel wettelijke rente vanaf 15 oktober 2011 dan wel vanaf de dag

der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

- [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een voorschot van een bedrag van

€ 354.454,00;

- [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten en de gelegde conservatoire beslagkosten,

te vermeerderen met de nakosten.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiseres] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

3.2.

[eiseres] heeft in opdracht en voor rekening van [gedaagde] werkzaamheden verricht ten behoeve van het nieuw te realiseren kantoorpand van KPMG te Ypenburg. [eiseres] heeft [gedaagde] ter zake van de door haar verrichte werkzaamheden facturen toegezonden.

3.3.

Ondanks sommatie heeft [gedaagde] onbetaald gelaten:

Hoofdopdracht € 90.800,00
Parkeergarage € 122.000,00
Meerwerken

Totaal € 578.803,34

3.4.

Tijdens de werkzaamheden heeft [eiseres] naar aanleiding van verzoeken c.q. opdrachten van [gedaagde] meerwerk verricht. Op verzoeken van [eiseres] om schriftelijke bevestiging van het haar mondeling opgedragen meerwerk is [gedaagde] niet ingegaan. Nu [gedaagde] steeds heeft nagelaten te melden dat zij aan [eiseres] geen opdracht tot meerwerk zou hebben gegeven, heeft zij haar rechten verwerkt.

3.5.

Dat Dura een bedrag van € 186.055,00 aan facturen van [gedaagde] onbetaald heeft gelaten, rechtvaardigt niet dat [gedaagde] de meerwerkfacturen van [eiseres] onbetaald laat.

3.6.

In februari 2011 is het kantoorpand aan KPMG opgeleverd en is aan [eiseres] decharge verleend. Van gebreken welke voor risico en rekening van [eiseres] komen is dan ook geen sprake. Als er al gebreken zijn dan had [gedaagde] haar in de gelegenheid moeten stellen deze gebreken te herstellen. [gedaagde] heeft dat nagelaten, zodat deze beweerdelijke gebreken voor risico en rekening van haar blijven.

3.7.

[gedaagde] is [eiseres] de wettelijke handelsrente dan wel de wettelijke rente verschuldigd, telkens vanaf het verval van de betalingstermijn. De wettelijke handelsrente, berekend tot en met 14 oktober 2011, bedraagt € 22.516,32.

3.8.

[eiseres] heeft buitengerechtelijke kosten gemaakt, welke zij conform rapport Voorwerk II begroot op € 4.500,00.

4.Het verweer

4.1.

Het verweer van [gedaagde] strekt tot het niet ontvankelijk verklaren van de vordering dan wel tot ontzegging van de vordering, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.

4.2.

[gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd:

4.3.

[eiseres] heeft ten onrechte een bedrag van € 133.399,00 voor vloerdozen bij haar in rekening gebracht. Immers [gedaagde] heeft [eiseres] opgedragen haar een minderprijs van voormeld bedrag te doen toekomen. Als reden heeft zij daarvoor opgegeven dat de vloerdozen komen te vervallen, omdat toen al bekend was, ook bij [eiseres], dat het OBO-systeem zou worden uitgevoerd, waardoor de vloerdozen overbodig zijn.

4.4.

Verder heeft [gedaagde] erkend een deel van de facturen, ten belope van een bedrag van € 151.269,34, onbetaald te hebben gelaten. Onder verwijzing naar haar opdrachtbevestiging d.d. 28 april 2010 en 4 juni 2010 en haar algemene voorwaarden stelt [gedaagde] zich op het standpunt niet gehouden te zijn deze facturen te betalen, omdat deze zien op door [eiseres] verricht meerwerk dat door Dura is geweigerd en waarvoor zij geen schriftelijke opdracht heeft verstrekt. [gedaagde] mocht er, bij gebreke van bezwaar van [eiseres] tegen de eindafrekening tussen Dura en [gedaagde], van uitgaan dat [eiseres] haar geen verdere facturen ter zake van meerwerk zou sturen en zeker niet nadat het kantoorpand aan KPMG al was opgeleverd. Bovendien gaat het bij een deel van het meerwerk om de werkzaamheden die tot de bestekverplichtingen behoren.

4.5.

In de eindafrekening tussen Dura en [gedaagde] heeft Dura een deel van de aanneemsom ten bedrage van € 186.055,00 ingehouden, omdat [eiseres] toerekenbaar tekort is geschoten. Ter adstructie verwijst [gedaagde] naar e-mails van Dura aan onder andere [persoon 2] van [gedaagde] en [persoon 3] van [eiseres] (producties17a tot en met 17i bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie).

4.6.

Dura en [gedaagde] zijn in hun aannemingsovereenkomst d.d. 2 februari 2010 overeengekomen dat [gedaagde] een bonus van € 35.000,00 toekomt indien het kantoorpand KPMG uiterlijk in december 2010 wordt opgeleverd (productie 9d bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie). Door toedoen van [eiseres] heeft de oplevering van het kantoorpand KPMG pas in februari 2011 plaatsgehad, waardoor [gedaagde] deze bonus is misgelopen. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat zij daarom een bedrag van € 35.000,00 aan facturen van [eiseres] onbetaald heeft kunnen laten. In dit verband verwijst [gedaagde] naar een e-mail van [persoon 4] van Dura aan [persoon 1] d.d. 29 oktober 2010 (productie 19 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie).

4.7.

Ten aanzien van de schade die [gedaagde] heeft geleden doordat [eiseres] toerekenbaar tekort is geschoten, beroept zij zich op haar bevoegdheid tot verrekening.

[gedaagde] heeft [eiseres] tijdig geïnformeerd over de geconstateerde gebreken. Van een aan [eiseres] gegeven decharge kan dan ook geen sprake zijn.

5.De beoordeling

5.1.

Tegen de vermeerdering/wijziging van eis is geen bezwaar gemaakt. De rechtbank acht die wijziging niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Derhalve zal recht worden gedaan op de eis en daarvoor aangebrachte gronden, zoals die luiden sedert indiening van de conclusie van repliek in conventie.

5.2.

[gedaagde] heeft aanvankelijk een reconventionele vordering ingesteld. Echter gedurende de procedure heeft zij die reconventionele vordering feitelijk laten vervallen en vervolgens het verweer gevoerd dat zij, onder verwijzing naar haar gecorrigeerde eindafrekening, een beroep doet op opschorting c.q. verrekening. [eiseres] heeft volgens [gedaagde] in dat verband nog slechts recht op betaling door haar van € 4.157,00.

Op hetgeen [eiseres] hiertegen heeft aangevoerd wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Onderaanneemovereenkomst

5.3.

Ten aanzien van de door [eiseres] in opdracht van [gedaagde] te installeren elektrotechnische installaties ten behoeve van het nieuw te realiseren kantoorpand van KPMG te Ypenburg is geen sprake van een schriftelijke overeenkomst. Uit de opdrachtbevestiging van [gedaagde] (2.5) en de daarop aangebrachte wijziging door [gedaagde] (2.7) is genoegzaam gebleken dat partijen mondeling overeengekomen zijn dat de werkzaamheden zouden geschieden onder de daar omschreven condities en met toepassing van de Algemene Inkoopvoorwaarden van [gedaagde] (2.6).

5.4.

De vraag die ter beoordeling voorligt is of [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in haar betalingsverplichtingen tegenover [eiseres] dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, waardoor [eiseres] schade heeft geleden waarvoor [gedaagde] aansprakelijk moet worden gehouden. De vordering van [eiseres] heeft betrekking op de hoofdopdracht (€ 90.800,00), de parkeergarage (€ 122.000,00) en het meerwerk (€ 366.003,34 =

€ 314.402,34 + € 51.601)).

Oplevering

5.5.

Tussen partijen is niet in geschil dat het werk begin februari 2011 is opgeleverd.

Een opleveringsrapport is door partijen niet in het geding gebracht. Dat partijen bij de oplevering enig voorbehoud hebben gemaakt is gesteld noch gebleken.

5.6.

Uitgangspunt is dat het werk als opgeleverd wordt beschouwd na de aanvaarding daarvan door de opdrachtgever (artikel 7:758 lid 1 BW). Gevolg van het feit dat is opgeleverd, is dat de vorderingen van [eiseres] opeisbaar zijn, als hierna vermeld. Nu de betalingstermijn van 30 dagen nadien is verstreken, betekent dat dat [gedaagde] ter zake in verzuim verkeert. Een eventuele opschorting van betaling door [gedaagde] is dan ook niet meer aan de orde. Hetzelfde heeft te gelden ten aanzien van het door [gedaagde] gedane beroep op verrekening.

5.7.

De conclusie dat het werk begin februari 2011 is opgeleverd brengt ook mee dat [eiseres] niet meer aansprakelijk is voor gebreken die [gedaagde] bij/vlak na oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken (artikel 7:758 lid 3 BW).

Hoofdopdracht

5.8.

Ten aanzien van de hoofdopdracht, het installeren van elektrotechnische installaties ten behoeve van het nieuw te realiseren kantoorpand van KPMG te Ypenburg, heeft [gedaagde] erkend van de twee facturen - factuurnummer 20103445 d.d. 22/11/2010 24e termijn ad € 47.800,00 en factuurnummer 20103702 d.d. 13/12/2010 eindtermijn ad

€ 46.000,00 – een bedrag van € 90.800,00 onbetaald te hebben gelaten. De vordering van [eiseres] ligt op dit punt voor toewijzing gereed. Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor onder 5.5 tot en met 5.7 heeft overwogen, komt [gedaagde] geen beroep toe op opschorting en verrekening.

Parkeergarage

5.9.

[eiseres] heeft in opdracht en voor rekening van [gedaagde] werkzaamheden verricht ten behoeve van de parkeergarage. [gedaagde] heeft erkend twee facturen, zijnde factuurnummer 2011053 d.d. 01/02/2111 1e termijn ad € 76.000,00 en factuurnummer 20110967 d.d. 09/03/2011 eindtermijn ad € 46.000,00, onbetaald te hebben gelaten. De vordering van [eiseres] ligt op dit punt voor toewijzing gereed. Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor onder 5.5 tot en met 5.7 heeft overwogen, komt [gedaagde] geen beroep toe op opschorting en verrekening.

Meerwerk

5.10.

Het meerwerk wordt beoordeeld aan de hand van de door partijen ter gelegenheid van de comparitie van partijen gehanteerde meerwerknummervolgorde.

5.11.

Het standpunt van [eiseres] komt er op neer dat [gedaagde] op grond van artikel 7:755 BW de kosten van meerwerk is verschuldigd. Volgens deze bepaling kan de aannemer, in geval van door de opdrachtgever gewenste wijzigingen in het overeengekomen werk, slechts dan een verhoging van de prijs vorderen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van de daaruit voortvloeiende prijsverhogingen, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zich zelf had moeten begrijpen.

5.12.

Het beroep van [eiseres] op artikel 7:755 BW slaagt niet voor het meerwerk met de meerwerknummers 5, 6, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 18, 20, 21, 23, 34, 36, 39, 41, 42, 43, 44, 50, 52, 56, 58, 59, 60, 6, 62 en 64 ten bedrage van € 145.857,34.

[gedaagde] wijst er op dat het meerwerk door [eiseres] vooraf schriftelijk bij [gedaagde] diende te worden aangemeld en dat het meerwerk door [eiseres] niet mocht worden uitgevoerd zonder voorafgaande schriftelijke opdracht van [gedaagde]. Bij gebreke hiervan werd het werk niet geaccepteerd als meerwerk. [eiseres] heeft erkend dat schriftelijke opdrachten van de zijde van [gedaagde] ontbreken. Zonder nadere onderbouwing, die [eiseres] niet heeft gegeven, is niet komen vast te staan dat partijen, zoals [eiseres] stelt, in goed overleg zijn afgeweken van de gang van zaken rond de afhandeling van het meerwerk.

Ten aanzien van de meerwerkkosten, ingediend tijdens de looptijd van het project heeft [gedaagde] haar (schriftelijke) goedkeuring onthouden. Ook is het overgrote deel van de meerwerkfacturen niet alleen niet goedgekeurd maar ook pas na de oplevering ingediend. In het licht van deze gemotiveerde betwisting door [gedaagde] heeft [eiseres] haar stellingen over het meerwerk onvoldoende onderbouwd gehandhaafd. Anders dan [eiseres] kan aan de door haar uitgebrachte offerte sec geen rechtsgevolg worden ontleend; immers als [eiseres] na het uitbrengen van een (vrijblijvende) offerte meerwerk uit eigener beweging met de uitvoering van het meerwerk aanvangt zonder dat zij over een schriftelijk akkoord van [gedaagde] beschikt, handelt zij (in beginsel) voor eigen risico en rekening. De vordering van [eiseres] is niet toewijsbaar nu [gedaagde] ten aanzien van bovengenoemd meerwerk niet toerekenbaar tekort is geschoten in haar betalingsverplichtingen.

5.13.

Uit de procestukken en het verhandelde ter zitting kan worden afgeleid dat [eiseres], zonder specifieke opdracht van [gedaagde], ook werkzaamheden heeft verricht in opdracht van Dura (meerwerknummer 36), de architect (meerwerknummer 34) de liftinstallateur (meerwerknummer 52) en Telicity (meerwerknummer 18). [eiseres] kan, bij gebreke van een contractuele relatie met [gedaagde] op deze punten, van [gedaagde] sowieso geen betaling vorderen van dit meerwerk.

5.14.

Naast het verweer dat [gedaagde] geen schriftelijke opdracht heeft gegeven voor het meerwerk met de nummers 15, 40 en 63 ten bedrage van € 8.323,00, heeft [gedaagde] voorts, onder verwijzing naar de bestektekeningen en de aanwijzingen van Hiensch Engineering (hierna “Hiensch”), aangevoerd dat van meerwerk geen sprake kan zijn, omdat het werkzaamheden betreft die deel uitmaken van de bestekverplichting dan wel zien op herstel van eigen fouten van [eiseres]. Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor onder 5.12 heeft overwogen, behoeft het nadere verweer van [gedaagde] geen verdere bespreking en beoordeling meer.

De vordering van [eiseres] is niet toewijsbaar nu [gedaagde] ten aanzien van bovengenoemd meerwerk niet toerekenbaar tekort is geschoten in haar betalingsverplichtingen.

5.15.

Dit betekent dat geen betalingsverplichting voor [gedaagde] ten aanzien van het meerwerk bestaat, uitgezonderd de door [gedaagde] erkende meerwerkposten met meerwerknummers 1, 2, 3, 4, 7, 9, 17,19, 22, 24 tot en met 33, 35, 37, 38, 45, 46, 48, 49, 51, 53, 54, 55 en 57 ten bedrage van € 198.945,00. De vordering ligt op dit punt voor toewijzing gereed. Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen onder 5.5 tot en met 5.7 komt [gedaagde] geen beroep toe op opschorting en verrekening.

Minderwerk

5.16.

Tussen partijen is in geschil of sprake is van minderwerk. Volgens [gedaagde] komt een bedrag van € 133.399,00 (exclusief BTW) op de aanneemsom in mindering, omdat de in de aanneemsom opgenomen post vloerdozen is komen te vervallen in verband met het OBO systeem. Ter adstructie verwijst [gedaagde] naar een memo van Hiensch d.d. 19 mei 2010 project 3211 – KPMG Ypenburg en de brief van [gedaagde] aan [eiseres] d.d. 26 mei 2010 waarin zij haar verzoekt om een minderprijs (producties 12a en 12b conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie). Volgens [eiseres] is de post minderwerk al op een eerder moment in de aanneemsom verdisconteerd. [gedaagde] kan niet nogmaals deze minderpost opvoeren ter afwering van haar vordering.

5.17.

De rechtbank overweegt als volgt. In de regel spreekt het niet van zelf dat minderwerk leidt tot een lagere prijs voor de opdrachtgever. Anders dan meerwerk is minderwerk niet wettelijk geregeld. Een en ander is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de overeenkomst, de aard van het uitgevoerde werk, de aard van de gevraagde wijziging en de manier waarop het verzoek tot minderwerk is gedaan. Uit de door [gedaagde] overgelegde producties kan worden afgeleid dat zij vanwege een wijziging in de overeengekomen werkzaamheden om minderwerk heeft verzocht. Ook in de opdrachtbevestiging van 28 april 2010 wordt het OBO systeem genoemd. Gelet op de opdrachtbevestiging en de correspondentie van [gedaagde] nadien had het op de weg van [eiseres] gelegen om [gedaagde] te berichten niet met het verzoek om een minderprijs van [gedaagde] in te stemmen. De stelling van [eiseres] dat zij zich door [gedaagde] klem gezet voelde, omdat zij voor een groot bedrag aan meerwerk open had staan zonder dat daarover duidelijke afspraken waren gemaakt en daarom akkoord is gegaan met een minderprijs is, gelet op het gemotiveerde verweer van [gedaagde], onvoldoende. Dit betekent dat het verweer van [gedaagde] slaagt, hetgeen tot een prijsvermindering op de aanneemsom leidt met een bedrag van € 133.399,00.

5.18.

Uit het bovenstaande volgt dat het saldo van het meer- en minderwerk € 65.546,00 ( = € 198.945,00 - € 133.399,00) aan meerwerk bedraagt.

Bonus

5.19.

Aan de orde is de vraag of [eiseres] aansprakelijk is voor de door [gedaagde] gestelde geleden schade - het mislopen van de bonus van € 35.000,00 bij oplevering van het KPMG project na 31 december 2010 - en of [gedaagde] die schade mag verrekenen met de vordering van [eiseres].

5.20.

Volgens [gedaagde] zijn Dura en [gedaagde] bij het aangaan van de aannemingsovereenkomst op 2 februari 2010 overeengekomen dat [gedaagde] een bonus van € 35.000,00 toekomt indien alle installaties na behoren zijn opgeleverd en de oplevering van het KMPG project vóór 31 december 2010 geschiedt. Bij een oplevering in januari/februari 2011 komt deze bonus te vervallen (productie 9d bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie). Omdat [eiseres] toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van haar werkzaamheden heeft de oplevering pas begin februari 2011 kunnen plaatsvinden, waardoor zij haar bonus is misgelopen. Ter onderbouwing van de toerekenbare tekortkoming van [eiseres] verwijst [gedaagde] naar e-mails van Dura aan [gedaagde], [eiseres] en derden (producties 17a tot en met 17i bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie en bijlage 30 bij conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van dupliek in reconventie tevens houdende akteverzoek). [gedaagde] doet ter zake een beroep op verrekening.

[eiseres] betwist dat [gedaagde] door haar toedoen de bonus is misgelopen en stelt zich daarbij op het standpunt dat [gedaagde] daarvoor onvoldoende heeft gesteld. Behalve dat niet wordt onderbouwd dat [gedaagde] recht heeft op die bonus en daaraan rechten kan ontlenen, blijkt ook niet dat de bonus daadwerkelijk niet is betaald en een juridische grondslag voor het afwentelen van de kosten op haar ontbreekt. Van verrekening kan dan geen sprake zijn.

5.21.

De rechtbank overweegt als volgt. Vast staat dat de oplevering van het KPMG project pas begin februari 2011 heeft plaatsgevonden. Om meer duidelijkheid te krijgen over de gegrondheid van de verwijten van [gedaagde] is nadere bewijslevering noodzakelijk. Dit betekent dat de gegrondheid van het beroep op verrekening niet eenvoudig is vast te stellen, zodat dit beroep op de voet van artikel 6:136 BW zal worden verworpen.

Slotsom

5.22.

Het oordeel van de rechtbank leidt ertoe dat [gedaagde] tegenover [eiseres] in haar betalingsverplichtingen toerekenbaar tekort is geschoten. De rechtbank zal [gedaagde] veroordelen om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 278.346,00 (= € 90.800,00 +

€ 122.000,00 + € 65.546,00) voor door [eiseres] ten behoeve van [gedaagde] verrichte werkzaamheden betreffende de hoofdopdracht, de parkeergarage en het meerwerk.

Voorschot

5.23.

Nu een groot deel van de vordering van [eiseres] zal worden toegewezen, is voor toekenning van een voorschot aan [eiseres] ten laste van [gedaagde], bij gebreke van een belang, geen ruimte meer.

Rente

5.24.

De gevorderde wettelijke handelsrente tot en met 14 oktober 2011 ten bedrage van

€ 22.516,32 (productie 29 bij dagvaarding) zal als onweersproken worden toegewezen.

Buitengerechtelijke kosten

5.25.

De gevorderde buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 BW, begroot conform de aanbevelingen van het rapport Voorwerk II ad € 4.500,00, zijn als onweersproken toewijsbaar. Nu gesteld noch gebleken is dat de buitengerechtelijke kosten zijn voldaan, zal de rechtbank de daarover gevorderde rente afwijzen.

Beslag/bankgarantie

5.26.

[gedaagde] heeft bij akte verzocht dat het door [eiseres] op 25 oktober 2011 onder één van de ABN-AMRO rekeningen gelegde beslag wordt opgeheven en de door haar ten behoeve van [eiseres] afgegeven bankgarantie ad € 662.000,00 te laten vervallen, dan wel voormeld bedrag te matigen.

5.27.

[eiseres] heeft de vordering tot opheffing van het beslag of tot aantasting van haar bankgarantie gemotiveerd betwist.

5.28.

Hoewel [gedaagde] feitelijk haar reconventionele vordering heeft laten vervallen, heeft zij deze zodanig gewijzigd dat haar ingevolge artikel 130 Rv de bevoegdheid toekomt een dergelijk akteverzoek te doen.

5.29.

In het oordeel van de rechtbank ligt besloten dat het beslag niet dient te worden opgeheven en de afgegeven bankgarantie niet dient te vervallen dan wel dat deze dient te worden gematigd. Dit oordeel houdt immers in dat [eiseres] een vordering heeft op [gedaagde].

Proceskosten

5.30.

[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, inclusief beslagkosten, als hierna vermeld.

De rechtbank begroot deze kosten aan de zijde van [eiseres] op:

dagvaarding € 76,31
beslagexplootkosten € 689,53
vast recht € 2.969,00
salaris advocaat

€ 2.000,00)

Totaal € 15.734,84

5.31.

De gevorderde nakosten zullen (voorwaardelijk) worden toegewezen.

6.De beslissing

De rechtbank

6.1.

Verklaart voor recht dat [gedaagde] jegens [eiseres] tekort is geschoten in haar

(betalings)verplichtingen.

6.2.

Veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het bedrag € 305.362,32 (zegge: driehonderdvijfduizend driehonderdtweeënzestig euro en tweeëndertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke handels rente over

€ 300.862,32 vanaf 15 oktober 2011 tot aan de dag der algehele voldoening.

6.3.

Wijst af het meer of anders gevorderde.

6.4.

Veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten aan de zijde van [eiseres] tot op heden bepaald op € 15.734,84.

6.5.

Veroordeelt [gedaagde] tot betaling van € 131,00 aan nakosten voor zover deze kosten worden gemaakt, verhoogd met € 68,00 en met betekeningskosten in het geval [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de veroordeling voldoet en betekening van de executoriale titel plaatsvindt.

6.6.

Verklaart het vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.

6.7.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. van den Hurk en in het openbaar uitgesproken op 12 november 2014.

1451/427