Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 12/3798
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 30 mei 2013 in de zaak tussen
V.O.F. [A], te Maastricht, eiseres,
en
de minister van Volksgezondheid, welzijn en Sport (de minister), verweerder,
gemachtigde: mr. I.C.M. Nijland.
Procesverloop
Bij besluit van 17 juli 2012 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 11 mei 2012 strekkende tot oplegging van een bestuurlijke boete van
€ 1.200,00 wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 april 2013. Namens eiseres is verschenen [B], vennoot. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Artikel 11a van de Tabakswet luidt:
“1. Werkgevers zijn verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.
(…)
4. Diegenen die – anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 of 11 – het beheer hebben over voor het publiek toegankelijke gebouwen, voor zover die gebouwen behoren tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën, zijn verplicht tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid.
(…)”
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder d, van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (het Besluit) wordt verstaan onder zelfstandige zonder personeel: een persoon die voor de toepassing van de Wet inkomstenbelasting 2001 ondernemer is en geen personeel in dienst heeft.
Artikel 3 van het Besluit luidt:
“1. Degene die het beheer heeft over een van de volgende gebouwen, anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10, 11 of 11a, eerste tot en met derde lid, van de Tabakswet, is verplicht daarin een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven:
a. horeca-inrichtingen;
(…)
2. De verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt niet voor de zelfstandige zonder personeel die een horecabedrijf exploiteert met daarin één enkele horecalokaliteit die blijkens de hem krachtens artikel 3 van de Drank- en Horecawet verleende vergunning een vloeroppervlak heeft van minder dan 70m2.
3. Artikel 2 is van overeenkomstige toepassing.
4. Al naar gelang in een ruimte als genoemd in dit artikel een wettelijk rookverbod van kracht is, of geen wettelijk rookverbod van kracht is, maar door de daartoe bevoegde vrijwillig is besloten dat daarin roken verboden is, dan wel roken wettelijk is toegestaan, geldt dat zulks aan of bij de toegang wordt aangeduid met de goed leesbare tekst «roken verboden», respectievelijk «roken toegestaan», dan wel met een begrijpelijke aanduiding, anders dan in letters, met dezelfde betekenis.”
In de Nota van Toelichting bij het Besluit is te lezen (Stb. 2011, 337, blz. 9):
“Over wat onder personeel in de context van dit besluit wordt verstaan zij het volgende opgemerkt. De tabakswetgeving beoogt onder meer bescherming tegen tabaksrook te bieden, ongeacht of die bescherming gericht is op gebruikers van bepaalde ruimten of op personen die die ruimten heel functioneel benutten, namelijk om daarin arbeid te
verrichten (zie bijvoorbeeld de ruime redactie van artikel 10 van de Tabakswet: in een ruimte arbeid verrichten). Zo beschouwd raakt de tabakswetgeving aan de arbeidsomstandigheden van hen die arbeid verrichten. Gezien die beschermende functie moeten begrippen in de tabakswetgeving als werknemer, werkgever, personeel e.d. ruim worden uitgelegd, in die zin dat uitgegaan wordt van de ruimere betekenis van die
begrippen in de Arbeidsomstandighedenwet in plaats van de meer beperkte betekenis in het Burgerlijk Wetboek. In het geval van dit besluit gaat het steeds om de personen die krachtens overeenkomst arbeid verrichten in het horecabedrijf. De aard van de overeenkomst – arbeidsovereenkomst, uitzendovereenkomst, stageovereenkomst of vrijwilligersovereenkomst – doet daarbij niet ter zake. Als de wederpartij van de
café-exploitant (de werknemer, de uitzendkracht, de stagiaire of de vrijwilliger) krachtens mondelinge of schriftelijke overeenkomst gehouden is de instructies van die exploitant op te volgen bij het uitoefenen van werkzaamheden in het horecabedrijf en dus in een (zekere) ondergeschiktheidsrelatie staat tot laatstgenoemde, verdient de werknemer bescherming
tegen tabaksrook. De precieze aard van zijn werkzaamheden in het horecabedrijf – tappen, glazen spoelen, glazen ophalen, etc. – doet daarbij evenmin ter zake. In deze gevallen kan dus geen beroep gedaan worden op de uitzondering.
(…)
Over echtelieden en zij die een geregistreerd partnerschap met elkaar hebben zij nog het volgende opgemerkt. Strikt genomen is het – anders dan voorheen – niet verboden dat echtelieden een arbeidsovereenkomst met elkaar aangaan. Voor het aanwezig zijn van een arbeidsrelatie zijn vereist (1) arbeid, (2) loon en (3) gezagsverhouding. (7:610 BW). Een en
ander moet blijken uit de feitelijke omstandigheden, als er geen schriftelijke arbeidsovereenkomst is. Vaak zal de meewerkende echtgenoot geen (vaste) betaling voor de werkzaamheden krijgen, maar komen de inkomsten aan beide echtgenoten ten goede. Een gezagsverhouding kan worden afgeleid uit de verdeling van de werkzaamheden. Van degene die alleen maar ondersteuning verleent (bijv. de assistent die met een arts is getrouwd) wordt vaker aangenomen dat het gaat om een werknemer. Bij het exploiteren van een café zal een meewerkende echtgenoot vaak dezelfde werkzaamheden verrichten (tappen, afrekenen, schoonmaken). Dat maakt het bestaan van een gezagsverhouding niet of minder
aannemelijk. Het is dus in beginsel mogelijk dat de zelfstandige zonder personeel zich bij het uitbaten van het café laat bijstaan door zijn echtgenote of zijn geregistreerde partner. Dit is niet bezwaarlijk, zeker niet als dat bijstaan beperkt blijft tot het verlenen van hand- en spandiensten en de uitbater als een zzp’er wordt aangemerkt.”
Gelet op artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet kan de minister een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens onder meer artikel 11 en 11a van de Tabakswet.
In de bijlage bedoeld in artikel 11b, tweede lid, en artikel 12c van de Tabakswet is het volgende bepaald omtrent overtredingen behorende tot categorie C, waartoe overtreding van artikel 11a, eerste en vierde lid, van de Tabakswet worden gerekend:
“Overtredingen behorend tot categorie C worden bestraft met een bestuurlijke boete van
€ 600. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 1200, indien degene aan wie de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 2400, wanneer binnen drie jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete op de eerste overtreding dezelfde overtreding voor de derde keer wordt begaan en tot € 4500 wanneer binnen vijf jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding hetzelfde voorschrift voor de vierde keer wordt overtreden.”
2.1. Blijkens een door een controleambtenaar van de Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit (NVWA), tevens bijzonder opsporingsambtenaar, ambtsedig opgemaakt proces-verbaal is door deze controleambtenaar tijdens een inspectie op 1 september 2011, om 20:30 uur geconstateerd dat eiseres bij de Kamer van Koophandel staat geregistreerd als vennootschap onder firma. Verder is waargenomen dat een medewerker – die zich voorstelde als [C] – werkzaamheden verrichtte achter de bar, dat er in de horeca-inrichting werd gerookt door klanten en dat er een penetrante geur van tabaksrook hing en dat er geen maatregelen werden getroffen om hinder of overlast van roken te voorkomen. [C] verklaarde desgevraagd dat hij enkele uurtjes meehielp in het café. Blijkens een uitgedraaide online inzage uittreksel van de Kamer van Koophandel had eiseres ten tijde van de controle drie vennoten: [B], [D] en [E]. Deze personen staan respectievelijk in de volgende relatie tot [C]: zoon, vader en ex-echtgenote.
2.2. De minister heeft eiseres als werkgever aangemerkt, omdat [C] volgens hem als personeel moet worden aangemerkt. Omdat eiseres eerder op 16 oktober 2009 is beboet voor dezelfde overtreding, heeft de minister aangesloten bij het boetetarief bij een eerste herhaling.
3.1. Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat het gaat om een klein familiecafé van 40m2., dat [C] ongeveer 20 uur per maand meehelpt, dat hij ook eigenaar is geweest van het café en dat hij vanwege privé omstandigheden niet in de vennootschap als vennoot kan worden opgenomen.
3.2. Het betoog slaagt. Naar het oordeel van de rechtbank is niet komen vast te staan dat sprake is van werkgeverschap in de zin van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. Dat in de tabakswetgeving wordt uitgegaan van een ruim werkgeversbegrip laat onverlet dat een gezagrelatie wordt vereist, zo volgt ook uit de Nota van Toelichting bij het Besluit. Omdat het veronderstelde personeelslid respectievelijk vader, zoon en ex-echtgenoot is van de vennoten [B], [D] en [E] en het betoog van eiseres niet anders kan worden begrepen dan dat wordt betwist dat sprake is van een gezagsrelatie, kon de minister niet onder enkele verwijzing naar de Nota van Toelichting bij het Besluit aannemen dat niettemin sprake is van werkgeverschap. Het ligt immers op de weg van de minister die een bestraffende sanctie wil opleggen om zich ervan te vergewissen dat eiseres adressant is van de in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet besloten liggende norm. Nu niet is vast komen te staan dat eiseres werkgever is in vorenbedoelde zin, is haar ten onrechte een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet.
4. Het beroep is daarom gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd. De rechtbank zal hierna bezien op welke wijze de zaak finaal kan worden afgedaan.
5. Indien eiseres niet als werkgever moet worden beschouwd is de norm van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet op haar van toepassing. Nu echter onbestreden is gesteld dat de lokaliteit slechts 40 m2 beslaat is in dat geval de vrijstelling van artikel 3, tweede lid, van het Besluit op haar van toepassing, zodat in dat geval geen sprake is van overtreding van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet. Gelet hierop zal de rechtbank het besluit van 11 mei 2012 herroepen en bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit.
6. De rechtbank ziet aanleiding de minister te veroordelen in de proceskosten van eiseres, die bestaan uit de reiskosten van de verschenen vennoot ter hoogte van € 109,42.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond,
- vernietigt het bestreden besluit,
- herroept het besluit van 11 mei 2012,
- bepaalt dat de uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit,
- bepaalt dat de minister aan eiseres het betaalde griffierecht van € 156,00 vergoedt,
- veroordeelt de minister in de door eiseres gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 109,42.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Bergen, rechter, in aanwezigheid van
mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2013.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.