Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Haven & Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/388579 / HA ZA 11-1996
Vonnis van 1 mei 2013
in de zaak van
1. [eiser 1],
wonende te Rotterdam,
2. [eiser 2],
wonende te Gorinchem,
eisers,
advocaat mr. M.J.A.M. Tonnaer,
tegen
de naamloze vennootschap
SNS BANK N.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. M. Ris.
Partijen zullen hierna als [eiser 1], [eiser 2] en de SNS bank worden aangeduid en eerst genoemden gezamenlijk als [eisers]
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 15 februari 2012;
- het proces-verbaal van comparitie van 7 mei 2012, waarbij [eisers] de eis heeft vermeerderd met een vordering ex artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1. [eiser 1] en [eiser 2] zijn sinds 7 juni 2005 ieder voor de onverdeelde helft eigenaar van de onroerende zaak [adres], kadastraal bekend als Charlois H 3472 A2-Appartementsindex 2 (hierna: de onroerende zaak).
Blijkens het kadastraal uittreksel bedroeg de koopsom € 86.000,--.
2.2. Op de onroerende zaak is bij akte van 10 juni 2005 door [eisers] aan de SNS bank een recht van hypotheek verleend tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling van een door de SNS bank aan [eisers] verstrekte lening, in hoofdsom bedragend
€ 112.932,-- (met rente en kosten).
In de hypotheekakte is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:
“…
Hypotheekstelling
… De hypotheekgever verklaart: … dat het verbondene niet is verhuurd …
Hypotheekbedingen
…
B. Zonder schriftelijke toestemming van de bank mag het verbondene: …
- niet worden verhuurd of verpacht en in ieder geval is vooruitbetaling van huur- en pachtpenningen, alsook vervreemding en verpanding van huur- en pachtpenningen of van het recht daarop verboden;
- niet onder welke titel ook in gebruik of genot worden afgestaan. …
F. Indien de geldnemer in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor deze hypotheek tot waarborg strekt, is de bank bevoegd het verbondene in het openbaar .. te doen verkopen, zoals bepaald in artikel 3:268 Burgerlijk Wetboek, teneinde uit de opbrengst al het verschuldigde met de kosten te verhalen. De hypotheekgever verleent aan de bank een pandrecht op alle roerende zaken … zulks tot gelijke zekerheid … De hypotheekgever zowel als de bank kunnen de voorzieningenrechter verzoeken onderhandse executie toe te staan als bedoeld in artikel 3:268, lid 2 Burgerlijk Wetboek.
Indien de hypotheekgever en/of geldnemer het verbondene niet reeds heeft ontruimd krachtens het bepaalde in sub D. zal ontruiming kunnen geschieden uit kracht van de grosse van proces-verbaal van toewijzing of indien het een onderhandse executie betreft uit kracht van de akte van levering.
…”
2.3. Op de hypotheek akte zijn de Algemene Voorwaarden van de bank van toepassing, alsmede de Algemene Voorwaarden van geldlening en hypotheekverlening (hierna: de algemene voorwaarden), inhoudende:
“…
2.1. De schuld is direct opvorderbaar en dient met lopende en eventueel achterstallige rente alsmede 3 maanden extra rente en eventuele boete te worden terugbetaald:
a. bij niet nakoming door de geldnemer van enige verplichting uit de hypotheekakte of de voorwaarden, tenzij binnen (8) dagen na ingebrekestelling de verplichting alsnog is nagekomen;…
g. indien op het verbondene of op de terzake verbondenen verschuldigde huur- of pachtpenningen executoriaal beslag wordt gelegd of indien een daarop gelegd conservatoir beslag niet is vervallen of opgeheven binnen dertig dagen na de dag van beslaglegging; …
17.…De hypotheekgever is verplicht onverwijld schriftelijk aan de bank kennis te geven van …wijziging in een huurverhouding…
21…Door het aangaan van een overeenkomst van geldlening en/of hypotheekverlening, waarop deze voorwaarden toepasselijk zijn, brengt het recht van hypotheek van rechtswege mee een recht van pand aan de bank op alle vorderingen tot vergoeding die in plaats van het verbondene treden, waaronder begrepen vorderingen terzake waardevermindering van het verbondene zoals in geval van onteigening, ruilverkaveling, tenietgaan in de ruimste zin of beschadiging door andere dan door de brandverzekering gedekte calamiteiten van het verbondene, alle rechten en rechtsvorderingen, welke de geldnemer en/of de hypotheekgever te dier zake tegenover derden mocht hebben of verkrijgen. …
34…Het beroep van de geldnemer en/of hypotheekgever op een schriftelijke toestemming als bedoeld in deze voorwaarden zal slechts van kracht zijn indien de betrokkene die toestemming op eerste verzoek van de bank overlegt. Het beroep van de bank, de geldnemer en/of de hypotheekgever op afwijkingen van deze voorwaarden zal slechts van kracht zijn indien deze afwijkingen in de hypotheekakte of een nadere akte tussen partijen zijn opgenomen. …
41 …Bij eventuele strijdigheid tussen de bepalingen van de hypotheekakte, deze voorwaarden of de Algemene Voorwaarden van de bank, prevaleert het bepaalde in de hypotheekakte.”
2.4. De onroerende zaak is door [eisers] verhuurd.
2.5. De SNS Bank heeft bij brief van 14 juli 2010 de hypothecaire geldlening opgeëist en [eisers] als volgt in gebreke gesteld:
“Terzake de in de hypotheekakte verpande onroerende zaak gelegen aan de [adres], is ons thans gebleken dat u het woonhuis heeft verhuurd.
Onder verwijzing naar de hypotheekakte en de daarin van toepassing verklaarde gebruiksrechten en verplichtingen van de schuldenaar/hypotheekgever bij verhuur, alsmede onder verwijzing naar artikel 34 van de van toepassing verklaarde Algemene Voorwaarden van Geldlening en Hypotheekverlening eisen wij hierbij de u verstrekte kredietfaciliteiten met onmiddellijke ingang op en stellen u als hoofdelijk verbonden schuldenaar conform artikel 2 uit laatstgenoemde Algemene Voorwaarden in gebreke.
De verschuldigde bedragen conform onderstaande specificatie, dienen binnen 14 dagen na heden te zijn voldaan: … Hoofdsom € 112.932,--. De dagrente bedraagt € 14,90.
Wij maken u erop attent dat wij over het restant van de hoofdsom rente berekenen tot en met de dag van ontvangst van het aan ons verschuldigde totaalbedrag. U gelieve dit bedrag over te maken …. Na ontvangst van het totaalbedrag eventueel vermeerderd met dagrente, zal het royement worden verleend op de hypothecaire inschrijving. Bij gebreke van tijdige voldoening zijn wij genoodzaakt tot onverwijlde tenuitvoerlegging van onze hypotheekrechten over te gaan. Mocht u niet in staat zijn tot tijdige voldoening van het gehele hierbij opgeëiste bedrag, doch onverwijlde tenuitvoerlegging van de hypotheekrechten zou willen voorkomen, dan dient u uiterlijk binnen 14 dagen na dagtekening van ons schrijven een schriftelijk gemotiveerd, met bescheiden gestaafd acceptabel voorstel tot ons te richten.
Mochten wij binnen de gestelde termijn niet van u hebben vernomen, dan zullen wij de notaris verzoeken een aanvang met de procedure tot executie van de hypothecair verbonden woning. Wij wijzen u erop dat bij een veiling een lagere verkoopopbrengst zal worden geïncasseerd dan bij vrijwillige verkoop. …..”
2.6. Bij brief van 10 augustus 2010 van de SNS bank aan [eisers] is de termijn om de hypothecaire geldlening in te lossen verlengd tot 1 november 2010.
2.7. [eisers] heeft niet aan het betalingsverzoek van de SNS bank voldaan. Evenmin is de verhuursituatie beëindigd.
2.8. Bij beschikking van de voorzieningenrechter van 22 augustus 2011 is het verzoek van de SNS bank om het huurbeding van artikel 3:264 lid 5 BW in te roepen tegen vier in de onroerende zaak woonachtige huurders, toegewezen, met veroordeling van de huurders de onroerende zaak te verlaten en machtiging van de SNS bank om de ontruiming zonodig zelf te bewerkstelligen; de termijn van de ontruiming gesteld op twee maanden na 22 augustus 2011.
2.9. Bij beschikking van de voorzieningenrechter van 30 september 2011 is het verzoek artikel 3:268 lid 2 BW van de SNS bank tot het verkrijgen van toestemming voor onderhandse verkoop van de onroerende zaak onderhands te verkopen voor de prijs van € 59.900,-- aan Het Hoge Huys B.V. gevestigd te Rotterdam, toegewezen.
2.10. Bij beschikking van de voorzieningenrechter van 30 september 2011 is het verzoek van [eisers] om de executie - door onderhandse verkoop - van de onroerende zaak te schorsen toegewezen een en ander totdat in de bodemprocedure in een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is beslist, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3. De vordering
3.1. [eisers] vordert - na vermeerdering van eis - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. de SNS bank niet ontvankelijk verklaart, althans haar ontzegt om de executie voort te zetten van de onroerende zaak, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- per dag zolang de SNS bank de executieprocedure niet beëindigt, zulks onder veroordeling van de SNS bank tot het dragen van de executiekosten;
b. voorwaardelijk - indien de SNS bank de executie voortzet, de onroerende zaak wordt verkocht - de SNS bank veroordeelt in de schade welke [eisers] lijdt ten gevolge van de openbare verkoop, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en te vereffenen als bij de Wet omschreven;
c. de SNS bank veroordeelt in de kosten van het geding;
(bij vermeerdering van eis:)
d. de SNS bank veroordeelt tot afgifte van het acceptatiedossier van de SNS bank uit de tijd dat de lening werd afgesloten.
3.2. [eisers] heeft aan haar vordering bij dagvaarding een aantal stellingen ten grondslag gelegd, die de rechtbank als volgt begrijpt en samenvat.
Het opeisen van de geldlening
3.2.1. De SNS bank had geen reden om de geldlening op te eisen. [eiser 1] of zijn hypotheekadviseur heeft dit aan de SNS bank kenbaar gemaakt. Dat de SNS bank wist van de verhuur van de onroerende zaak blijkt uit de door haar gekozen versie Algemene Voorwaarden van Geldlening en Hypotheekverstrekking. In de artikelen 2.1.g en 17 van die voorwaarden wordt immers uitgegaan van verhuur van onroerende zaken.
3.2.2. De SNS bank heeft ten onrechte bij brief van 14 juli 2010 meegedeeld dat de schuld direct opvorderbaar is. Dit is in strijd met het bepaalde in artikel 2.1. van de algemene voorwaarden. Krachtens deze bepaling dient [eisers] (a.) ingebreke te worden gesteld en (b.) een termijn van acht dagen te worden gegund om de tekortkoming te herstellen.
Gebreken die aan rechtsgeldig executie in de weg staan
3.2.3. Het huurbeding is niet op de juiste wijze ingeroepen, althans niet op de juiste gronden gestoeld, nu de SNS bank in de opzeggingsbrief van 14 juli 2010 verwijst naar artikel 21 van de Algemene Voorwaarden van Geldlening en Hypotheekverlening dat niet voorziet in een huurverbod of het verbod derden genot te bieden maar op de van rechtswege verpanding van opbrengsten.
3.2.4. Bij beschikking van de voorzieningenrechter van 30 september 2011 is op het verzoek van de SNS bank als bedoeld in artikel 3:268 lid 2 BW ten onrechte toestemming verleend om de bedoelde onroerende zaak onderhands te verkopen
a. voor de prijs van € 59.900,-- aan Het Hoge Huys B.V. gevestigd te Rotterdam, er was ter zitting een nieuw bod besproken dat € 10.000,-- hoger lag;
b. ten overstaan van een notaris te Rotterdam, terwijl door partijen de hypotheekakte voor de executie woonplaats was gekozen ten kantore van een notaris te Graafstroom.
Rechtsverwerking
3.2.5. De SNS bank heeft door in de periode van 14 juli 2010 tot 15 juli 2011 niets van zich laten horen het recht verwerkt om tot executie over te gaan.
Schending zorgplicht
3.2.6. De SNS bank miskent haar zorgplicht nu de onroerende zaak met een verlies van
€ 63.000,-- wordt verkocht terwijl [eisers] in het betalingsgedrag niets valt te verwijten. De verwijtbare gedraging van [eisers] staat niet in verhouding tot het te dienen doel. De SNS bank gedraagt zich niet zoals van een redelijk en bekwaam handelende bank mag worden verwacht, zij dient de belangen van de klant telkens voor ogen te houden. Daarbij moet tevens worden onderkend dat de bank kennelijk een veel te hoge hypothecaire lening heeft verstrekt welke niet in verhouding staat tot de werkelijke executiewaarde. De bank dient de schade van tenminste € 63.000,--, vermeerderd met € 10.000,-- veilingkosten, te beperken en is schadeplichtig als zij tot executie overgaat.
4. Het verweer
4.1. De SNS bank concludeert
- primair tot afwijzing van de vordering van [eisers];
- subsidiair tot toewijzing van de vordering op voorwaarde dat [eisers] per direct aan alle uit de hypotheekakte en bijbehorende hypotheekvoorwaarden dient te voldoen en dat bij enige tekortkoming van [eisers], de SNS bank direct en zonder ingebrekestelling mag overgaan tot executie van hun hypotheekrecht;
- primair en subsidiair tot veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eisers] in de proceskosten.
4.2. Op de verweren van de SNS bank zal waar nodig bij de beoordeling nader worden ingegaan.
5. De beoordeling
De vermeerdering van eis
5.1. [eisers] heeft bij gelegenheid van de comparitie van partijen de eis vermeerderd met een vordering ex artikel 843a Rv tot afgifte van het acceptatiedossier van de SNS bank uit de tijd dat de lening werd afgesloten. De SNS bank heeft hiertegen bezwaar gemaakt omdat de vordering te laat is ingesteld. [eisers] voert in dit verband aan dat de vordering pas ter comparitie wordt ingesteld omdat de SNS bank nu stelt dat zij conform de geldende normen heeft gehandeld.
De rechtbank stelt voorop dat uit artikel 150 Rv volgt dat een partij die een beroep doet op een rechtsgevolg een stelplicht heeft ten aanzien van de feiten die tot dat rechtsgevolg leiden.
[eisers] legt aan haar vordering tot vergoeding van schade - onder meer - de stelling ten grondslag dat de SNS bank in haar zorgplicht tekort schoot en niet volgens de geldende normen handelde. Indien [eisers] ter onderbouwing van haar vordering bescheiden van de SNS bank behoeft, ligt het in de rede dat zij de SNS bank daarom verzoekt voordat zij deze dagvaardt. In het geval de SNS bank deze bescheiden weigert behoort een vordering ex artikel 843a Rv tot de mogelijkheden.
Nu [eisers] niet aangeeft dat de SNS bank afgifte weigerde en zij de hier bedoelde vordering niet eerder instelt dan bij wege van vermeerdering van eis ter comparitie na conclusie van antwoord met de hierboven vermelde reden, is deze vermeerdering van eis in strijd met de eisen van goede procesorde, zodat de eiswijziging wordt afgewezen.
Het opeisen van de hypothecaire geldlening
5.2.1. [eisers] voert in de eerste plaats aan dat de grondslag voor het opeisen van de hypothecaire geldlening ontbreekt en stelt zich op het standpunt dat de SNS bank wist dat de onroerende zaak verhuurd werd. [eiser 1] heeft daaromtrent bij gelegenheid van de comparitie van partijen het volgende verklaard:
”Bij aankoop van de woning was het mijn intentie om er zelf te gaan wonen…Na aankoop bleek dit anders te lopen. De woning stond een tijdje leeg en is daarna verhuurd. Ik kan mij niet goed herinneren hoe het afsluiten van de hypothecaire geldlening destijds precies is gegaan en wat daarbij is gezegd. Gelet op mijn intentie is er waarschijnlijk niet over verhuur gesproken. Misschien is er een tweede gesprek met SNS bank geweest en is daarin wel over verhuur gesproken, dat weet ik niet. Dat zou in de stukken van SNS Bank moeten staan. SNS Bank wist in ieder geval wel dat ik andere panden verhuur.”
De rechtbank begrijpt hieruit dat [eisers] zich niet, althans niet langer, op het standpunt stelt dat de SNS bank reeds bij het sluiten van de hypotheekovereenkomst door [eiser 1] of zijn hypotheekadviseur ervan op de hoogte was dat de onroerende zaak werd verhuurd, [eiser 1] acht dit immers zelf onwaarschijnlijk.
De stelling dient derhalve te worden gelezen in die zin dat [eiser 1] dan wel zijn hypotheekadviseur de SNS bank na het sluiten van de overeenkomst op de hoogte hebben gesteld van verhuur van de onroerende zaak. Deze stelling staat - indien al juist - in beginsel alleen dan aan het rechtsgeldig opeisen van de geldlening in de weg, indien de SNS bank daarmee schriftelijk heeft ingestemd, zoals partijen dit zijn overeengekomen in de hypotheekakte onder B en artikel 34 van de Algemene Voorwaarden van Geldlening en Hypotheekverlening.
[eisers] stelt niet dat de SNS bank deze schriftelijke toestemming gaf. [eisers] voert wel aan dat de instemming van de SNS bank met verhuur kan worden afgeleid uit de keuze van haar algemene voorwaarden nu de artikelen 2.1.g en 17 Algemene Voorwaarden van Geldlening en Hypotheekverlening voorzien in de mogelijkheid van verhuur, doch deze omstandigheid kan die conclusie niet dragen.
Algemene voorwaarden zijn naar hun aard voor meer (soorten) overeenkomsten geschreven. Aan de omstandigheid dat in die voorwaarden is voorzien in het geval wel met toestemming van de bank zou worden verhuurd, komt in de rechtsverhouding tussen partijen geen betekenis toe. In de hypotheekakte is immers uitdrukkelijk opgenomen dat de onroerende zaak op dat moment niet is verhuurd en dat het [eisers] is verboden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de SNS bank de onroerende zaak te verhuren.
[eisers] heeft door verhuur van de onroerende zaak zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de SNS bank in strijd gehandeld met de voorwaarde in de overeenkomst tussen hen om dit niet te doen. De SNS bank was dan ook gerechtigd de hypothecaire geldlening onmiddellijk op te eisen.
5.2.2. Het verweer van [eisers] dat zij door de SNS bank ter zake het verhuren ten onrechte niet in gebreke is gesteld en aan hen bij brief van 14 juli 2010 ten onrechte geen termijn van acht dagen is gegund om de overeenkomst alsnog na te komen, faalt.
Krachtens bedoeld artikel 2.1.a. van de algemene voorwaarden is de geldlening opeens opeisbaar bij niet nakoming tenzij de verplichting alsnog is nagekomen binnen acht dagen na ingebrekestelling.
Het verweer miskent dat Oscam cs bij brief van 14 juli 2010 in algemene zin in gebreke is gesteld en is gewezen op de overtreding van de betreffende bepalingen maar dat Oscam cs niet binnen acht dagen nadien de onroerende zaak alsnog vrij van huur heeft gemaakt. Ondanks herhaalde toezegging door [eisers], werd de onroerende zaak ook ten tijde van de comparitie (7 mei 2012) nog verhuurd.
Hieraan doet niet af dat bij de ingebrekestelling aan [eisers] alleen een termijn is gegund (van acht dagen) voor nakoming van de verplichting tot terugbetaling van de geheel opeisbaar geworden geldlening en niet - expliciet ook - voor het “alsnog nakomen” van de verplichting de onroerende zaak niet (zonder toestemming) te verhuren.
Uit het voorgaande vloeit voort dat de geldlening door de SNS bank kon worden opgeëist.
5.2.3. De vraag of het huurbeding op juiste wijze is ingeroepen dient buiten beschouwing te blijven nu hierop door de voorzieningenrechter bij beschikking van de voorzieningenrechter van 22 augustus 2011 op de voet van artikel 3:264 BW is beslist en daartegen ingevolge het zesde lid van dat artikel geen hoger beroep open staat.
5.2.4. Het verweer dat de voorzieningenrechter bij beschikking van 30 september 2011 ten onrechte op het verzoek van de SNS bank als bedoeld in artikel 3:268 lid 2 BW toestemming heeft verleend om de bedoelde onroerende zaak onderhands te verkopen voor de prijs van € 59.900,-- , faalt om dezelfde reden. Hiertegen is krachtens het derde lid van dit artikel geen hogere voorziening toegelaten, behoudens het geval dat de voorzieningenrechter buiten het toepassingsgebied van het artikel is getreden, het artikel ten onrechte heeft toegepast danwel buiten toepassing heeft gelaten of essentiële vormen heeft verzuimd toe te passen, zoals het horen van de hypotheekgever. Dat zich hier een van deze uitzonderingen voordoet, is niet gesteld noch anderszins gebleken.
rechtsverwerking
5.2.5. De stelling dat de SNS bank in de periode van 14 juli 2010 tot 15 juli 2011 niets van zich heeft laten horen is feitelijk onjuist, dat zij reeds daarom het recht zou hebben verwerkt om tot executie over te gaan, vindt overigens ook geen steun in het recht.
Schending zorgplicht
5.2.6. De rechtbank kan [eisers] niet volgen in de redenering dat de SNS bank in haar zorgplicht te kort schoot. [eisers] heeft - naar moet worden aangenomen welbewust - haar verplichting om de onroerende zaak niet zonder toestemming van de bank te verhuren, geschonden. Het is dus in de eerste plaats [eisers] zelf die de belangen van de bank niet voor ogen heeft gehouden. Dat [eisers] in het betalingsgedrag niets valt te verwijten, doet daar niet aan af.
[eisers] kocht de onroerende zaak in 2005 voor € 86.000,--. Dat de bank een veel hogere hypothecaire lening heeft verstrekt die niet in verhouding staat tot de werkelijke executiewaarde, leidt tot nadeel voor beide partijen. [eiser 1] had naar eigen zeggen ook toen al tien panden in eigendom voor verhuur en moet als een belegger geacht worden het risico van de relatief hoge geldlening bewust te zijn aangegaan. Het gaat niet aan de verantwoordelijkheid daarvoor bij de bank te leggen. Nog minder ligt het voor de hand de bank om die reden het recht op executie te ontzeggen.
5.3 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering zal worden afgewezen.
[eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de SNS bank worden tot zover begroot op:
- griffierecht € 560,--
- salaris advocaat € 904,-- (2,0 punten × tarief € 452,--)
Totaal € 1.464,--
6. De beslissing
De rechtbank:
wijst de vordering af;
veroordeelt [eisers] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de SNS bank begroot op € 1.464,--, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis is voldaan tot de dag van volledige betaling;
Veroordeelt [eisers] in de na dit vonnis onstane kosten, begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisers] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,-- aan betekeningskosten;
verklaart het vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. Russell-van der Hoeven en in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2013.
39/1729