Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/403410 / HA ZA 12-508
Vonnis van 5 juni 2013
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROGAM GROEP B.V.,
gevestigd te Bergschenhoek,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. ROTTERDAMSE GARAGE- EN AUTOMOBIEL MAATSCHAPPIJ “ROGAM”,
gevestigd te Rotterdam,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. J.P.R.C. de Jonge te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WILVICTO HOLDING B.V.,
gevestigd te Krimpen aan den IJssel,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. E.W. Spreij te Rotterdam.
Partijen zullen hierna als volgt worden aangeduid: Rogam Groep B.V. als Rogam, B.V. Rotterdamse Garage- en Automobiel Maatschappij (rechtsopvolger onder algemene titel van [bedrijf 1]) als [bedrijf 1] en Wilvicto Holding B.V. als Wilvicto.
Eiseressen zullen gezamenlijk Rogam c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 3 oktober 2012, alsmede de daaraan ten grondslag liggende stukken;
- de brief van mr. Spreij d.d. 28 december 2012;
- de conclusie van antwoord in reconventie tevens samenvatting juridische standpunten ten behoeve van de comparitie van partijen d.d. 14 januari 2013, met productie;
- het proces-verbaal van comparitie van 14 januari 2013;
- de brief van mr. Spreij d.d. 12 februari 2013, welke aan het proces-verbaal is gehecht.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover voor deze beslissing van belang – het navolgende vast.
2.1. Na een korte periode van onderhandelingen hebben Rogam c.s. en Wilvicto op 30 december 2009 een ‘letter of intent’ ondertekend betreffende de overname van alle door Wilvicto gehouden aandelen in [bedrijf 1] door Rogam. In deze ‘letter of intent’ staat onder meer:
‘3. Het pand in Charlois wordt gehuurd voor een periode van 2 jaar met een opzegtermijn van 1 jaar; (…), en ROGAM heeft het recht van koop na de 1e 2 jaar huur of eerder in overleg tussen huurder en verhuurder; (…).
(…)
6. In de overnamebalans (per ultimo 2009) van [bedrijf 1] zal een reorganisatie voorziening worden opgenomen van € 800.000, waarvan de lasten door de verkoper in het jaar 2009 zullen worden verwerkt.’
2.2. Per 1 januari 2010 heeft Rogam de hiervoor bedoelde aandelen in [bedrijf 1] van Wilvicto gekocht. De aandelen zijn op 17 maart 2010 aan Rogam geleverd. In de leveringsakte, waarin Wilvicto als verkoper, Rogam als koper en [bedrijf 1] als de vennootschap wordt aangeduid, staat onder meer:
‘Koopsom
Artikel 3
1. De koopsom voor de aandelen bedraagt twee honderd vijf en vijftig duizend zes honderd tien euro (€ 255.610,00), hierna te noemen: “de koopsom”. De koopsom is gebaseerd op een eigen vermogen van de vennootschap per één januari tweeduizend tien (01-01-2010) van twee honderd drie en negentig duizend negen honderd dertien euro (€ 293.913,00), zulks met inachtneming van de nog te vormen reorganisatiereserve van drie honderd twintig duizend euro (€ 320.000,00) en de tussen verkoper en de vennootschap te verrekenen vennootschaps¬belasting. tegen vijf en twintig procent (25 %)
2. Verkoper heeft blijkens de hierna te melden voorlopige interne cijfers van de vennootschap een schuld in rekening-courant aan de vennootschap groot vier honderd vier en negentig duizend vier honderd twee en negentig euro (€ 494.492,00), welke vermeerderd wordt met de schuld wegens te verrekenen vennootschapsbelasting ad twee honderd één en tachtig duizend zes honderd zes en negentig euro (€ 281.696,00), tezamen zeven honderd zes en zeventig duizend één honderd acht en tachtig euro (€ 776.188,00), hierna te noemen: “de schuld”. Verkoper en koper zijn overeengekomen dat de koopsom wordt voldaan door overname van een gedeelte van de schuld dat gelijk is aan de koopsom, ter uitvoering waarvan bij deze een gedeelte van de schuld dat gelijk is aan de koopsom door de koper wordt overgenomen. De vennootschap verklaart haar ingevolge artikel 155 van Pro boek 6 van het Burgerlijk Wetboek vereiste toestemming te verlenen aan gemelde schuldovername.
Verkoper verleent bij deze kwijting aan koper voor de betaling van de koopsom.
3. Indien uit de definitieve vaststelling van de jaarrekening tweeduizend negen blijkt dat het eigen vermogen van de vennootschap hoger of lager is dan het in lid 1 van dit artikel gemelde bedrag, zal de koopprijs dienovereenkomstig worden aangepast en voor zoveel mogelijk worden voldaan op de in het vorige lid gemelde wijze. Een eventueel verschil dat niet op de in het vorige lid gemelde wijze voldaan kan worden zal binnen veertien (14) dagen na vaststelling van de jaarrekening tweeduizend negen betaald dienen te zijn.’
en
‘Garanties ten aanzien van de definitieve jaarrekening en het vermogen van de vennootschap
Artikel 9
(…)
2. Uit de jaarrekening zal moeten blijken dat:
a. het eigen vermogen van de vennootschap niet lager is dan het in lid 1 van artikel 3 gemelde Pro bedrag. Voor zover het eigen vermogen hoger is, zal de koopprijs met het verschil verhoogd worden. Voor zover het eigen vermogen lager is, zal verkoper het verschil aan koper dienen te voldoen en wel binnen veertien dagen na vaststelling van de jaarrekening;
b. de vennootschap een reorganisatievoorziening heeft van drie honderd twintig duizend euro (€ 320.000,00), welke volledig ten laste van de resultaten van voor één en dertig december tweeduizend negen is gebracht.
(…)
5. In afwijking van het vorenstaande zullen verkoper en koper voorafgaand aan de vaststelling van de jaarrekening volgens een bij de vennootschap met het verleden consistente gedragslijn gezamenlijk bepalen hoe hoog de in de jaarrekening op te nemen voorzieningen op nieuwe en gebruikte auto’s, vervangend vervoer, garantievoorzieningen op nieuwe en gebruikte auto’s alsmede op onderdelen en accessoires dienen te zijn. Indien achteraf mocht blijken dat deze voorzieningen te hoog of te laag zijn, zal noch verkoper, noch koper daar enig recht aan kunnen ontlenen.
6. Door genoemde [bedrijf 2] en [bedrijf 3] (…) zal overleg worden gevoerd ten behoeve van het vaststellen van de parameters waarbinnen, met inachtneming van het bepaalde in deze akte, de jaarrekening op schrift zal worden gesteld en ter bepaling van de het vorige lid bedoelde voorzieningen. Indien de beide accountants niet binnen veertien dagen tot overeenstemming kunnen komen en/of niet beide accountants zich te zijner tijd in de vast te stellen cijfers kunnen vinden, zullen de beide accountants gezamenlijk binnen tien dagen nadat zulks is komen vast te staan een registeraccountant aanwijzen die alsdan ter zake binnen twintig dagen een bindend advies zal uitbrengen.
(…)’
en
‘Terugbetaling schuld verkoper
Artikel 15
1. De schuld welke verkoper blijkens de voorlopige cijfers heeft aan de vennootschap, welke tengevolge van het in artikel 3 lid 2 bepaalde Pro thans vijf honderd twintig duizend vijf honderd acht en zeventig euro (€ 520.578,00) bedraagt, zal althans het definitieve bedrag daarvan zoals zal blijken uit de jaarrekening en welk bedrag verlaagd zal in gevolge het bepaalde in artikel 3, dit restant hierna aan te duiden als: “de geleende geldsom”, wordt omgezet in een vast geldlening met de volgende bepalingen:
a. de geleende geldsom moet door verkoper worden afgelost in twee gelijke jaartermijnen gelijk aan de helft van de geleende geldsom, te voldoen op één en dertig december tweeduizend tien en één en dertig december tweeduizend elf;
b. (…);
c. over de geleende geldsom, respectievelijk het restant daarvan, zal door verkoper een rente worden vergoed van vier procent (4%) per jaar, te betalen in maandtermijnen, te voldoen voor het eerst op één april tweeduizend tien over het alsdan verstreken tijdvak, en zo vervolgens op de eerste dag van iedere maand;
d. indien een door verkoper te betalen bedrag niet binnen acht dagen na de voor de voldoening bepaalde dag door de vennootschap is ontvangen, is verkoper gehouden terstond, vanaf de dag voor de voldoening bepaalde dag tot de dag van betaling, een boete van vijf en zeventig/honderdste procent (0,75%) per maand over het niet tijdig betaalde bedrag, te voldoen. Bij het berekenen van de boete wordt een gedeelte van ene maand als een volle maand aangemerkt. Het overigens omtrent de gevolgen van tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van verkoper bepaalde blijft onverminderd van kracht;
(…)’
2.3. Op 17 maart 2010 zijn Wilvicto en Rogam overeengekomen dat Rogam het recht tot koop verkrijgt van het bedrijfspand aan de [adres].
2.4. Rogam en Wilvicto hebben enkele in het kader van de overname van de aandelen in [bedrijf 1] gerezen geschilpunten voorgelegd aan een bindend adviseur, te weten [persoon 1] van [bedrijf 4]. In diens rapport van feitelijke bevindingen inzake geschilposten bij vaststelling koopsom aandelen [bedrijf 1] d.d. 23 november 2011 is bij het gedeelte betreffende ‘reorganisatievoorziening per 31 december 2009’ overwogen dat in de toepasselijke Richtlijnen voor de jaarverslaggeving voor grote en middelgrote rechtspersonen editie 2008 voorwaarden zijn gesteld voor het opnemen van een voorziening in verband met reorganisatie en dat aan deze voorwaarden in dit geval niet wordt voldaan. De bindend adviseur heeft ter zake als conclusie vermeld:
‘Bindend advies:
Op basis van de in de akte geredigeerde artikelen kan in de jaarrekening 2009 van [bedrijf 1] geen reorganisatievoorziening worden opgenomen. Gezien echter de expliciete benoeming van het bedrag van € 320.000 in de akte dient bij de vaststelling van de koopsom van de aandelen van [bedrijf 1] dit bedrag (na verrekening van 25% vennootschapsbelasting) te worden verdisconteerd in de koopsom.’
2.5. In of omstreeks november 2011 is de jaarrekening 2009 vastgesteld. Daarin is geen reorganisatievoorziening opgenomen.
2.6. Bij brief van 5 december 2011 heeft Rogam Wilvicto, voor zover relevant, als volgt bericht:
‘Onder verwijzing naar de “Letter of Intent” van 30 december 2009, artikel 3, willen we hierbij aangeven gebruik te willen maken van het “1e recht van koop na de 1e 2 jaar huur”, van het pand aan de [adres] wat in gebruik is bij [bedrijf 1]
[persoon 2]., onze service manager van de vestiging Charlois, heeft je in een mail van 5 september jl. geïnformeerd over een aantal punten die het afgelopen jaar zijn verslechterd als gevolg van de zware treinen die dagelijks voorbij rijden, zoals o.a.: (…)
Op 11 november jl. heb je [persoon 2] laten weten de situatie aanhangig te hebben gemaakt bij Prorail.
Uiteraard gaan we ervan uit dat een en ander voor overname van het pand is opgelost. Mocht dit niet gerealiseerd kunnen worden, dan kunnen we de levering van het pand uitstellen tot volledige afronding van de eerder genoemde punten. Indien noodzakelijk zouden we voor levering nog een bouwkundig onderzoek uit kunnen laten voeren.’
2.7. Hierop heeft Wilvicto bij brief van 11 januari 2012, voor zover relevant, als volgt gereageerd:
‘Jouw brief van 5 december 2011 heb ik ontvangen. In deze brief geef je aan dat ROGAM Groep B.V. gebruik wil maken van het “1e recht van koop na de 1e 2 jaar huur” van het pand aan de [adres], zoals vastgelegd in de “Letter of Intent” van 30 december 2009. Ik begrijp hieruit dat ROGAM Groep B.V. dit pand in eigendom wil verwerven.
Ik kan je mededelen dat Wilvicto Holding B.V. dit pand aan ROGAM Groep B.V. in eigendom zal overdragen, echter niet op basis van de Letter of Intent d.d. 30 december 2009, maar op basis van de optie, zoals deze op 17 maart 2010 tussen partijen is overeengekomen. De Letter of Intent bevat namelijk een voorkeursrecht van koop en om dit voorkeursrecht als koper in te kunnen roepen is het noodzakelijk dat de verkoper eerst de wens uit om het pand te verkopen, hetgeen in dit geval niet is gebeurd.
In de optie is vastgelegd dat ROGAM Groep B.V. het recht heeft om het registergoed te kopen voor een bedrag van € 2.125.000,-- (al dan niet geïndexeerd) gedurende de maand december 2011. Nu jij namens ROGAM Groep B.V. in de maand december 2011 hebt aangegeven het registergoed te willen kopen is er tussen partijen een koopovereenkomst ontstaan. Je zult begrijpen dat deze koopovereenkomst nog wel schriftelijk dient te worden vastgelegd. Ik streef ernaar jou volgende week de koopovereenkomst te doen toekomen.
In de schriftelijke koopovereenkomst zal worden vastgelegd dat de koopprijs voor het registergoed € 2.125.000,-- bedraagt, welk bedrag overeenkomstig artikel 7 van Pro de optie wordt geïndexeerd naar een bedrag van € 2.218.500,--. Deze koopprijs staat overigens vast en zal ook niet worden aangepast naar aanleiding van de door jou in jouw brief d.d. 5 december 2011 genoemde gebreken, welke Wilvicto Holding B.V. overigens ook betwist.’
2.8. Vervolgens heeft Rogam Wilvicto op 31 januari 2012 een brief gestuurd met, voor zover relevant, de volgende inhoud:
‘Bij brief van 5 december 2011 hebben wij – onder verwijzing naar de letter of intent van 30 december 2009 – aangegeven gebruik te willen maken van het eerst recht van koop van het pand aan de [adres] onder diverse voorwaarden (het verhelpen van diverse gebreken en met inachtneming van de indexeringsclausule genoemd in de letter of intent). U hebt bij brief van 11 januari 2012 gereageerd en de gestelde voorwaarden niet geaccepteerd. Dientengevolge is er geen koopovereenkomst tot stand gekomen. Voorzover relevant herroepen wij hierbij de bereidheid / het aanbod van 5 december 2011 om tot koop van het pand over te gaan onder de gestelde voorwaarden als bovengenoemd.’
3. Het geschil in conventie
3.1. Na vermindering van eis vordert Rogam c.s. dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
Wilvicto zal veroordelen tot nakoming van het bindend advies d.d. 23 november 2011 en uit dien hoofde Wilvicto zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [bedrijf 1], althans Rogam, te betalen een bedrag van € 181.259,66, te vermeerderen met de contractuele (boete)rente vanaf 1 januari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening, tot en met 31 augustus 2012, berekend op € 25.654,59;
subsidiair:
zal verklaren voor recht dat bij de vaststelling van de koopsom van de aandelen in [bedrijf 1] de in de tussen partijen overeengekomen leveringsakte d.d. 7 maart 2010 opgenomen reorganisatievoorziening ad € 320.000,- (na verrekening van 25,5% vennootschapsbelasting) moet worden verwerkt en uit dien hoofde Wilvicto zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [bedrijf 1], althans Rogam, te betalen een bedrag van € 181.259,66, te vermeerderen met de contractueel overeengekomen (boete)rente vanaf 1 januari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening, tot en met 31 augustus 2012, berekend op € 25.654,59;
primair en subsidiair:
Wilvicto zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [bedrijf 1], althans Rogam, te betalen de buitengerechtelijke incassokosten ad € 3.500,- exclusief BTW, althans een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen;
Wilvicto zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. Het verweer van Wilvicto strekt tot afwijzing van de vorderingen van Rogam c.s. en veroordeling, bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, van Rogam c.s. in de kosten van het geding, vermeerderd met de wettelijke rente over de volledige proceskosten, indien de voldoening daarvan niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis heeft plaatsgevonden.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. Wilvicto vordert dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. uit hoofde van de koopoptie, terzake verbeurde boetes en aanvullende schadevergoeding
Rogam zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Wilvicto te voldoen een bedrag van € 221.850,- aan boetes, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, te berekenen van 5 juli 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
alsmede voor het overige:
Rogam te veroordelen tot vergoeding van de door Wilvicto geleden en nog te lijden schade ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van Rogam, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
2. uit hoofde van de rekening-courantverhouding, terzake onverschuldigde betaling, indien en voor zover de (deel)vordering – betreffende de betaling aan [bedrijf 5] – jegens [bedrijf 1] niet toewijsbaar geacht zou moeten worden
Rogam zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Wilvicto te voldoen een bedrag van € 19.503,18, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, te berekenen vanaf de datum van indiening van de eis in reconventie, zijnde 12 september 2012, tot aan de dag der algehele voldoening;
[bedrijf 1] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Wilvicto te voldoen:
3. uit hoofde van de rekening-courantverhouding, terzake onverschuldigde betaling
een bedrag van € 65.636,70 dan wel € 46.133,52, dat laatste indien en voor zover de (deel)vordering – betreffende de betaling aan [bedrijf 5] – jegens [bedrijf 1] niet toewijsbaar geacht zou moeten worden;
4. uit hoofde van de toerekenbare tekortkoming, terzake de debiteurenoverdracht
een bedrag van € 92.000,-;
5. uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst c.q. onverschuldigde betaling, terzake de beweerdelijke vordering in conventie
een bedrag van € 200.000,-;
waarbij ieder van de sub 3 tot en met 5 genoemde bedragen dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, te berekenen vanaf de datum van indiening van de eis in reconventie, zijnde 12 september 2012, tot aan de dag der algehele voldoening;
met veroordeling van Rogam c.s. in de kosten van het geding, vermeerderd met de wettelijke rente over de volledige proceskosten, indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis voldoening van de proceskosten heeft plaatsgevonden.
4.2. Het verweer van Rogam c.s. strekt tot afwijzing van de vorderingen van Wilvicto en veroordeling, bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, van Wilvicto in de kosten van de procedure.
4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
Strekking van de vordering
5.1. Het onderhavige geschil is ontstaan in het kader van de overname door Rogam van de door Wilvicto gehouden aandelen in het kapitaal van [bedrijf 1]. Rogam en Wilvicto zijn overeengekomen dat de hoogte van de koopsom van de aandelen afhangt van het eigen vermogen van [bedrijf 1] op de overnamedatum en dat de betaling van de koopsom plaatsvindt doordat Rogam de rekening-courantschuld van Wilvicto aan [bedrijf 1] tot een bedrag gelijk aan de koopsom overneemt. In artikel 15 van Pro de leveringsakte is bepaald dat de resterende rekening-courantschuld wordt omgezet in een vaste geldlening. De vordering van Rogam c.s. strekt tot nakoming door Wilvicto van haar verplichtingen op grond van dit artikel.
Kern van het geschil: rekening houden met reorganisatievoorziening?
5.2. Het geschil tussen partijen betreft met name de vraag of bij de vaststelling van de koopsom van de aandelen wel of niet rekening moet worden gehouden met de in artikel 3 lid 1 van Pro de leveringsakte genoemde reorganisatievoorziening ter grootte van € 320.000,-. Het antwoord op deze vraag is bepalend voor de hoogte van de koopsom en daarmee – gelet op de hiervoor vermelde wijze van betaling van de koopsom – voor de omvang van de resterende rekening-courantschuld van Wilvicto aan [bedrijf 1].
Partijen zijn het er over eens dat de resterende rekening-courantschuld € 181.259,66 bedraagt als de reorganisatievoorziening in de koopsom wordt verdisconteerd. Ook is in confesso dat er na de betaling van de koopsom geen rekening-courantschuld van Wilvicto aan [bedrijf 1] meer bestaat als de reorganisatievoorziening buiten beschouwing blijft.
Standpunt Rogam c.s.
5.3. De vraag of bij de vaststelling van de koopsom rekening moet worden gehouden met de reorganisatievoorziening wordt door Rogam c.s. bevestigend beantwoord. Zij beroept zich in dit verband primair op het bindend advies, waarin dit met zoveel woorden is vermeld. Volgens Rogam c.s. hebben partijen de bindend adviseur een ruim geformuleerde opdracht gegeven om bindend advies te geven ten aanzien van de voorgelegde geschilpunten, waaronder de reorganisatievoorziening. Volgens Rogam c.s. ligt hierin de opdracht om de koopsom definitief vast te stellen besloten. Het oordeel van de bindend adviseur dat de reorganisatievoorziening in de koopprijs van de aandelen moet worden verdisconteerd valt dus binnen de reikwijdte van het bindend advies.
Subsidiair betoogt Rogam c.s. dat partijen zijn overeengekomen, en uitdrukkelijk in de leveringsakte hebben vastgelegd, dat de reorganisatie¬voorziening zonder meer in aanmerking zou worden genomen bij het bepalen van de koopsom.
Standpunt Wilvicto
5.4. Volgens Wilvicto biedt noch het bindend advies noch de leveringsakte grond om bij de bepaling van de koopsom rekening te houden met de reorganisatievoorziening.
Wilvicto beroept zich op de gedeeltelijke vernietiging van het bindend advies – namelijk voor zover dit advies inhoudt dat de reorganisatievoorziening in de koopsom moet worden verdisconteerd – op de grond dat de bindend adviseur hiermee buiten de opdracht is getreden. Volgens haar strekken de in artikel 9 lid 6 van Pro de leveringsakte opgenomen afspraken over het bindend advies er (slechts) toe dat de bindend adviseur een oordeel geeft over de vraag welke voorzieningen in de jaarrekening 2009 mogen worden opgenomen en had de bindend adviseur zich moeten onthouden van het geven van een oordeel over de betekenis van de vermelding van de reorganisatievoorziening in artikel 3 van Pro de leveringsakte voor de vaststelling van de koopprijs.
Ten aanzien van de leveringsakte betoogt Wilvicto dat artikel 3 zo Pro moet worden begrepen dat bij de vaststelling van de koopsom het eigen vermogen van [bedrijf 1], zoals dat blijkt uit de definitieve jaarrekening 2009, uitgangspunt is. Nu de reorganisatie¬voorziening daarin niet is opgenomen, moet deze voorziening ondanks de vermelding daarvan in artikel 3 van Pro de leveringsakte bij de bepaling van de koopsom buiten beschouwing blijven. Kennelijk voor het geval de leveringsakte anders zou moeten worden uitgelegd, beroept Wilvicto zich – primair op grond van bedrog en subsidiair wegens dwaling – op gedeeltelijke vernietiging van de leveringsakte, namelijk voor zover het gaat om de bepalingen betreffende de afspraak dat een reorganisatievoorziening van € 320.000,- zal worden gevormd.
Wilvicto heeft verder aangevoerd dat Rogam c.s. op straffe van verval van rechten voor 17 maart 2012 had moeten dagvaarden, hetgeen niet is gebeurd.
5.5. Wilvicto heeft verder betoogd dat aan haar zijde geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van enige op haar rustende verbintenis en dat zij niet tot vergoeding van enige schade verplicht is. Aangezien, anders dan Wilvicto meent, de vordering van Rogam c.s. niet (ook niet mede) strekt tot vergoeding van schade wegens toerekenbaar tekortschieten door Wilvicto, zal dit verweer verder buiten beschouwing worden gelaten.
Beroep op (gedeeltelijke vernietiging) van het bindend advies
5.6. Met betrekking tot het beroep van Rogam c.s. op het bindend advies en het beroep van Wilvicto op de gedeeltelijke vernietiging daarvan overweegt de rechtbank als volgt.
5.7. Op grond van artikel 7:904 BW Pro is een beslissing van een bindend adviseur, zoals hier aan de orde, in beginsel vernietigbaar indien gebondenheid aan deze beslissing in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Met partijen is de rechtbank van oordeel dat dit laatste het geval is indien en voor zover komt vast te staan dat de bindend adviseur heeft beslist op een punt dat niet ter beslissing aan hem was voorgelegd. Voor de beoordeling of deze situatie zich hier voordoet, is derhalve van belang wat de reikwijdte van de opdracht tot het bindend advies was.
5.8. Niet in geschil is dat de opdracht aan de bindend adviseur door de accountants van Rogam en Wilvicto is verstrekt op basis van artikel 9 lid 6 van Pro de leveringsakte (zie hiervoor onder 2.2). Uit de overgelegde producties leidt de rechtbank af dat mondeling met de bindend adviseur is overeengekomen dat hij als zodanig zou optreden en dat de accountant van Rogam en de accountant van Wilvicto vervolgens ieder schriftelijk hun standpunt ten aanzien van de aan de bindend adviseur voorgelegde onderwerpen kenbaar hebben gemaakt.
5.9. Artikel 9 lid 6 van Pro de leveringsakte bevat bepalingen betreffende de vaststelling van de jaarrekening 2009 en heeft als kop: ‘garanties ten aanzien van de definitieve jaarrekening en het vermogen van de vennootschap’. Lid 6 bepaalt dat de accountants van beide partijen overleg zullen voeren ten behoeve van het vaststellen van de parameters waarbinnen, met inachtneming van het bepaalde in de leveringsakte, de jaarrekening op schrift zal worden gesteld en ter bepaling van enkele in lid 5 genoemde voorzieningen (de reorganisatie¬voorziening is daaronder niet begrepen).
Beide accountants, [persoon 3] namens Rogam en [persoon 4] namens Wilvicto, hebben de bindend adviseur hun standpunten ten aanzien van de voorgelegde geschilpunten laten weten. Uit de ter zake door partijen overgelegde stukken leidt de rechtbank af dat de discussie daarbij steeds beperkt was tot de vraag welk bedrag als voorziening in de jaarrekening zou moeten worden opgenomen. Of het opnemen van de reorganisatievoorziening volgens de richtlijnen voor de jaarverslaggeving in dit geval toelaatbaar was, stond tussen partijen niet ter discussie.
5.10. Gelet op de hiervoor weergegeven context van artikel 9 lid 6 van Pro de leveringsakte en de omvang van het debat van Rogam en Wilvicto in het kader van het bindend advies, moet de overeenkomst tussen partijen op het punt van de reikwijdte van het bindend advies naar het oordeel van de rechtbank zo worden uitgelegd dat het de bedoeling van partijen was dat de bindend adviseur slechts zou beslissen over de hoogte van de bedragen die bij de afzonderlijke posten in de jaarrekening zouden moeten worden opgenomen. De rechtbank ziet geen grond voor de ruimere opvatting van Rogam c.s., die inhoudt dat de opdracht aan de bindend adviseur mede de vaststelling van de koopprijs inhield. De enkele omstandigheid dat de hoogte van de koopsom rechtstreeks afhankelijk is van in de jaarrekening op te nemen bedragen, is daarvoor onvoldoende.
Het hiervoor gegeven oordeel over de omvang van het bindend advies impliceert dat de bindend adviseur buiten de opdracht is getreden door zijn advies niet te beperken tot de conclusie dat het bedrag van € 320.000,- niet als reorganisatievoorziening in de jaarrekening kan worden opgenomen, maar ook te vermelden dat dit bedrag wel volledig in de koopsom moet worden verdisconteerd. Dit betekent dat het beroep van Wilvicto op de gedeeltelijke vernietiging van het bindend advies slaagt.
Hierop strandt het betoog van Rogam c.s. dat door het bindend advies tussen partijen vaststaat dat bij de vaststelling van de koopsom van de aandelen in [bedrijf 1] rekening moet worden gehouden met de reorganisatievoorziening van € 320.000,-. De daarop gegronde primaire vordering kan dus niet worden toegewezen.
Uitleg van de leveringsakte
5.11. Subsidiair legt Rogam c.s. aan haar vordering ten grondslag dat het de bedoeling van partijen was dat de reorganisatie¬voorziening van € 320.000,- hoe dan ook zou worden verdisconteerd in de koopsom. Rogam c.s. heeft in dit verband naar voren gebracht dat Rogam slechts bereid was de aandelen in [bedrijf 1] over te nemen indien in de koopprijs een vergoeding voor toekomstige verliezen en reorganisatiekosten zou worden verwerkt. In eerste instantie was sprake van een correctie van € 800.000,-. Om fiscale redenen is dit bedrag gesplitst in bedragen van € 480.000,- en € 320.000,-. De correctie van € 480.000,- is buiten het kader van de overname van de aandelen in [bedrijf 1] bereikt door verlaging van de koopprijs van een bedrijfspand dat Rogam van Wilvicto heeft gekocht. Het resterende bedrag van € 320.000,- zou als reorganisatie¬voorziening in de jaarrekening worden verwerkt, omdat de koopsom van de aandelen zou worden vastgesteld aan de hand van het eigen vermogen van [bedrijf 1] zoals dat uit de jaarrekening 2009 zou blijken. Het ging er om dat er hoe dan ook een negatieve waardecorrectie zou plaatsvinden. Rogam c.s. verwijst in dit verband naar artikel 3 lid 1 en Pro artikel 9 lid 2 van Pro de leveringsakte, waarin de overeengekomen correctie van € 320.000,- expliciet is vermeld. Rogam c.s. heeft opgemerkt dat niet overeengekomen is dat er een reorganisatieplan moet zijn of dat er daadwerkelijk reorganisatiekosten worden gemaakt. Verder heeft Rogam c.s. opgemerkt dat in de leveringsakte bindend advies wordt voorgeschreven voor de vaststelling van verschillende concreet vermelde voorzieningen, maar niet voor de reorganisatievoorziening. Volgens Rogam c.s. bevestigt dit haar stelling dat de correctie van € 320.000,- een harde afspraak tussen partijen vormde.
5.12. Wilvicto heeft de juistheid van deze stellingen van Rogam c.s. betwist. De splitsing van het bedrag van € 800.000,- had volgens haar te maken met toerekening aan verschillende kostenposten. De reorganisatievoorziening van € 320.000,- had betrekking op de volgens Rogam noodzakelijke reorganisatie waarbij met name personeels¬kosten gereduceerd zouden moeten worden. Het ging hier dus niet om een harde afspraak over een correctie op de koopprijs, maar om een gewone voorziening voor verwachte reorganisatiekosten. Er is ook verschillende malen gesproken over de mogelijkheid van (gedeeltelijke) vrijval van de voorziening ten gunste van Wilvicto, aldus Wilvicto. Wilvicto beroept zich, zoals hiervoor al is vermeld, op artikel 3 lid 3 van Pro de leveringsakte. Zij stelt zich op het standpunt dat bij de vaststelling van de koopprijs geen rekening moet worden gehouden met de reorganisatievoorziening, aangezien deze niet is opgenomen in de jaarrekening 2009.
5.13. De rechtbank overweegt als volgt.
5.14. Bij de beantwoording van de vraag of partijen hebben afgesproken dat bij de vaststelling van het eigen vermogen van [bedrijf 1] per 1 januari 2010 en daarmee de koopprijs van de aandelen zonder meer rekening zou worden gehouden met de reorganisatievoorziening van € 320.000,-, is met name van belang hoe het bepaalde in artikel 3 lid 1 en Pro lid 3 en artikel 9 lid 2 van Pro de leveringsakte moet worden begrepen. Daarbij komt het, gelijk hiervoor vermeld, aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en gedaan en op de betekenis die zij redelijkerwijs aan die verklaringen en gedragingen mochten toekennen.
5.15. In artikel 3 lid 1 van Pro de leveringsakte is een voorlopige koopsom vermeld die uitdrukkelijk is gebaseerd op het voorlopige eigen vermogen van [bedrijf 1] per 1 januari 2010 rekening houdende met de reorganisatievoorziening van € 320.000,-. In lid 3 van het artikel staat, samengevat, dat als uit de definitieve vaststelling van de jaarrekening blijkt dat het eigen vermogen afwijkt van het voorlopige eigen vermogen, de koopsom dienovereen¬komstig zal worden aangepast.
In artikel 9 lid 2 van Pro de leveringsakte is onder a bepaald dat uit de definitieve jaarrekening zal moeten blijken dat, samengevat, het eigen vermogen overeenkomt met het voorlopige eigen vermogen, bij gebreke waarvan de koopprijs zal worden aangepast, en onder b dat een reorganisatievoorziening van € 320.000,- volledig ten laste van de resultaten van voor 31 december 2009 is gebracht.
5.16. De rechtbank leidt uit genoemde bepalingen af dat er op het moment van de levering van de aandelen overeenstemming bestond over het feit dat bij de vaststelling van de koopsom van de aandelen rekening zou worden gehouden met een reorganisatie¬voorziening van € 320.000,-. Deze afspraak is immers nadrukkelijk en onvoorwaardelijk in de leveringsakte vermeld, niet alleen in het artikel dat ziet op de vaststelling van de jaarrekening, maar ook in het artikel dat de vaststelling van de koopsom betreft.
5.17. Wilvicto heeft gesteld dat partijen hebben gesproken over de mogelijkheid van een gedeeltelijke vrijval van de voorziening ten gunste van Wilvicto. Indien een afspraak van die strekking zou zijn gemaakt, zou daarin mogelijk een verplichting voor Rogam c.s. besloten kunnen liggen om een nadere onderbouwing van de voorziening te verstrekken of duidelijkheid te verstrekken over de daadwerkelijk gemaakte reorganisatiekosten. Rogam c.s. heeft het bestaan van een dergelijke afspraak echter betwist en ook uit de eigen stellingen van Wilvicto en haar verklaring ter comparitie komt naar voren dat Rogam op dit punt steeds afhoudend heeft gereageerd. Wilvicto heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit, indien bewezen, volgt dat partijen hebben afgesproken dat bij niet volledige benutting van de voorziening een extra bedrag aan Wilvicto zou toekomen. Om die reden komt de rechtbank aan het opdragen van bewijs niet toe.
5.18. De vraag is dan of het enkele feit dat de reorganisatievoorziening uiteindelijk niet in de jaarrekening 2009 is opgenomen meebrengt dat deze voorziening bij het bepalen van de koopsom buiten beschouwing moet worden gelaten. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend.
Artikel 3 lid 3 van Pro de leveringsakte, waarop Wilvicto zich beroept, moet immers niet op zichzelf maar in samenhang met de andere bepalingen van de leveringsakte en met name artikel 3 lid 1 en Pro artikel 9 lid 5 en Pro lid 6 worden gelezen. Artikel 3 lid 3 moet Pro dan aldus worden begrepen dat partijen met de daarin opgenomen afspraak, inhoudende dat de definitieve koopsom zou worden aangepast als uit de definitieve jaarrekening zou blijken dat het eigen vermogen van [bedrijf 1] per 1 januari 2010 afwijkt van het in artikel 3 lid 1 van Pro de leveringsakte vermelde voorlopige eigen vermogen, bedoeld hebben een regeling te treffen voor het geval dat een dergelijke afwijking ontstaat door wijzigingen in de berekening van het eigen vermogen op punten waarover tussen partijen op het moment van de levering van de aandelen nog geen overeenstemming bestond (met name de voorzieningen genoemd in artikel 9 lid 5 van Pro de leveringsakte). Er zijn geen bijkomende feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die tot een ander oordeel leiden.
Naar de opvatting van de rechtbank biedt artikel 3 lid 3 dan Pro ook geen grond om aan te nemen dat de ‘technische’ onmogelijkheid om de reorganisatievoorziening in de jaarrekening op te nemen, die bij het maken van de afspraken door beide partijen en hun beider accountants niet is voorzien, afbreuk doet aan de op het moment van de levering bestaande afspraak dat de koopsom wordt bepaald met inachtneming van een reorganisatievoorziening van € 320.000,-. Aan die afspraak is Wilvicto dus in beginsel gebonden.
Beroep op gedeeltelijke vernietiging van de leveringsakte
5.19. Wilvicto heeft zich beroepen op de gedeeltelijke vernietiging van de leveringsakte, namelijk voor zover het gaat om de afspraken omtrent de reorganisatievoorziening, vermeld in de artikelen 3 lid 1, 8 sub a en 9 lid 2 sub b van de leveringsakte. Wilvicto heeft in dit verband primair aangevoerd dat deze afspraak door bedrog tot stand gekomen is. Het bedrog bestaat volgens Wilvicto uit opmerkingen van [persoon 5] namens Rogam c.s. over de noodzaak van reorganisatie, terwijl inmiddels is gebleken dat er destijds geen reorganisatieplan bestond en er uiteindelijk ook geen reorganisatie is uitgevoerd. Subsidiair heeft Wilvicto zich ter zake van dezelfde opmerkingen beroepen op dwaling. Wilvicto heeft opgemerkt dat zij met de reorganisatie¬voorziening heeft ingestemd, mede vanuit de gedachte dat hierdoor nette afvloeiingsregelingen mogelijk waren voor medewerkers van [bedrijf 1] die al lang binnen het (familie)bedrijf werkzaam waren.
Volgens Wilvicto staat de in artikel 19 lid 2 van Pro de leveringsakte vermelde afstand van het recht tot ontbinding of vernietiging van de overeenkomst niet aan een beroep op vernietiging wegens bedrog of dwaling in de weg.
5.20. Voor zover het gaat om het beroep op bedrog acht de rechtbank laatstgenoemd standpunt van Wilvicto juist, omdat het vooraf uitsluiten van de mogelijkheid van vernietiging wegens bedrog in strijd is met de openbare orde en/of de goede zeden.
De rechtbank leidt uit de stellingen van Wilvicto af het haar op dit punt met name gaat om de mededeling van Rogam dat het noodzakelijk was reorganisatie¬maat¬regelen te nemen om het bedrijf weer gezond te maken.
Rogam heeft erkend dat zij zich in het kader van de onderhandelingen over de overname op het standpunt heeft gesteld dat de koopsom op een lager bedrag moest worden vastgesteld in verband met te maken reorganisatiekosten, maar heeft betwist dat hier sprake is van bedrog. Volgens Rogam was het wel degelijk de bedoeling dat er reorganisatiemaatregelen zouden worden getroffen en zijn dergelijke maatregelen ook getroffen, alleen niet in de vorm die Wilvicto verwachtte.
5.21. In het kader van onderhandelingen als hier aan de orde is het niet ongebruikelijk dat de verkopende partij de financiële situatie enigermate rooskleuriger voorstelt dan deze in werkelijkheid is en de kopende partij het omgekeerde doet. Onderhandelende partijen dienen hierop bedacht te zijn. In dit specifieke geval moet Wilvicto als verkopende partij worden geacht goed van de financiële situatie van [bedrijf 1] op de hoogte te zijn geweest. Naar het oordeel van de rechtbank valt de in algemene termen verwoorde mededeling dat reorganisatiekosten zouden moeten worden gemaakt, waarmee Rogam in feite een inschatting van de (financiële) toestand van [bedrijf 1] gaf, ook als zij onwaar zou zijn geweest – hetgeen Rogam c.s. heeft betwist en gelet op het feit dat [bedrijf 1] ten tijde van de overname volgens beide partijen sterk verliesgevend was, niet zonder meer aannemelijk is – binnen de grenzen van het toelaatbare en kan niet worden beschouwd als een kunstgreep in de zin van artikel 3:44 lid 3 BW Pro. Het beroep van Wilvicto op bedrog kan daarom niet slagen.
5.22. Wat betreft het beroep op vernietiging wegens dwaling is de rechtbank van oordeel dat het bepaalde in artikel 19 lid 2 van Pro de leveringsakte daaraan wel in de weg staat. Dat zou alleen anders zijn indien het beroep van Rogam c.s. op deze bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Wilvicto heeft op dit punt slechts naar voren gebracht dat het handelen van Rogam sterk tegen bedrog aanleunt. Mede gelet op het hiervoor bij de bespreking van het beroep op bedrog weergegeven oordeel dat de mededeling van Rogam over de noodzaak van het treffen van reorganisatiemaatregelen binnen de grenzen van het toelaatbare valt, acht de rechtbank dit onvoldoende om artikel 19 lid 2 van Pro de leveringsakte terzijde te stellen. Het beroep van Wilvicto op partiële vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling treft dan ook geen doel.
Beroep op verval van rechten ex artikel 13 lid 4 leveringsakte Pro
5.23. Wilvicto heeft voorts aangevoerd dat partijen in artikel 13 lid 2 van Pro de leveringsakte nader invulling hebben gegeven aan de vervaltermijn van artikel 7:23 lid 1 BW Pro en dat Rogam c.s. Wilvicto op straffe van verval van rechten voor 17 maart 2012 had moeten dagvaarden, hetgeen niet is gebeurd.
5.24. Artikel 13 van Pro de leveringsakte luidt, voor zover hier relevant, als volgt:
‘Gevolgen garanties
Artikel 13.
1. Verkoper garandeert aan koper dat de verplichtingen en garanties als hiervoor vermeld, hierna aan te duiden als: “de garanties”, per heden in alle opzichten waar, juist en volledig zijn.
2. Verkoper is aansprakelijk jegens koper voor alle schade, aansprakelijkheden, tekortkomingen, kosten, uitgaven en overige kosten (…) welke het gevolg zijn van onjuistheden of onvolledigheden in de verklaringen en garanties als vervat in de garanties.
(…)
4. Behoudens als voorzien in lid 5 van dit artikel zullen de verplichtingen van verkoper ingevolge lid 2 van dit artikel eerst eindigen twee (2) jaar na heden, tenzij binnen die termijn koper jegens verkoper een procedure is gestart op grond van het niet nakomen door verkoper van een van de bepalingen van deze overeenkomst. (…)’
5.25. Zoals ook uit de verwijzing van Wilvicto naar artikel 7:23 BW Pro naar voren komt, hebben de geciteerde bepalingen betrekking op de situatie dat Rogam Wilvicto er op aanspreekt dat enige verplichting of garantie is geschonden waardoor het gekochte niet aan de overeenkomst beantwoordt. Dat geval doet zich hier niet voor. Rogam c.s. heeft immers aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de geleende geldsom als bedoeld in artikel 15 van Pro de leveringsakte, die resteert na de verrekening van de schuld van Wilvicto aan [bedrijf 1] met de koopprijs zoals deze volgens Rogam c.s. luidt, moet worden terugbetaald. Het bepaalde in artikel 13 lid 2 BW Pro is voor de onderhavige beoordeling dan ook niet relevant.
(Gedeeltelijke) toewijzing van de subsidiaire vordering
5.26. Nu het verweer van Wilvicto niet slaagt, zal de rechtbank de vordering van Rogam c.s. betreffende de betaling van een bedrag van € 181.259,66 toewijzen, met dien verstande dat Wilvicto dit bedrag slechts aan [bedrijf 1] verschuldigd is. Rogam c.s. heeft immers niet duidelijk gemaakt op welke grond ook Rogam tot dit bedrag gerechtigd zou zijn.
Niet gesteld of gebleken is dat Rogam c.s. enig concreet belang heeft bij het verkrijgen van de gevorderde verklaring voor recht, zodat dat onderdeel van de subsidiaire vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt.
5.27. Rogam c.s. vordert tevens betaling van de rente als bedoeld in artikel 15 lid 1 sub c van Pro de leveringsakte, te weten 4% per jaar over de geleende geldsom, alsook van de boete als vermeld in artikel 15 lid 1 sub d van Pro de leveringsakte, te weten 0,75% per maand over het niet tijdig betaalde bedrag. Wilvicto heeft hiertegen geen verweer gevoerd. Nu deze onderdelen van de vordering de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voorkomen, liggen zij voor toewijzing (jegens [bedrijf 1]) gereed.
5.28. De door Rogam c.s. gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-) kosten zal (jegens [bedrijf 1]) worden toegewezen, nu Wilvicto noch de verschuldigdheid daarvan op grond van de overeenkomst noch de omvang van deze kosten heeft betwist en geen termen aanwezig zijn om (ambtshalve) tot matiging van de gevorderde vergoeding over te gaan.
5.29. Wilvicto zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [bedrijf 1] worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [bedrijf 1] worden begroot op:
- dagvaarding € 76,17
- griffierecht 3.621,00
- salaris advocaat 4.000,00 (2,0 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal € 7.697,17
6. De beoordeling in reconventie
6.1. De vordering van Wilvicto bestaat uit vier onderdelen, die door Wilvicto als volgt worden aangeduid:
1. vordering tot betaling uit hoofde van onverschuldigde betaling/rekening-courant verhouding (zie 4.1 sub 2 en 3);
2. vordering tot schadevergoeding vanwege tekortkoming [bedrijf 1] afspraak overdracht debiteuren (zie 4.1 sub 4);
3. vordering vanwege tekortkoming Rogam c.s. in verband met ingeroepen koopoptie (zie 4.1 sub 1);
4. vordering tot nakoming vaststellingsovereenkomst (zie 4.1 sub 5).
De genoemde vorderingen worden hierna achtereenvolgens besproken.
Vordering tot betaling uit hoofde van onverschuldigde betaling/rekening-courant verhouding (4.1 sub 2 en 3)
6.2. Wilvicto heeft ter onderbouwing van haar vordering het volgende aangevoerd.
Vooruitlopend op de definitieve vaststelling van de jaarrekening 2009 van [bedrijf 1] heeft Wilvicto als voorschot op de aflossing van haar rekening-courantschuld aan [bedrijf 1] een bedrag van € 150.000,- voldaan. Aangezien nadien is gebleken dat bij de vaststelling van de koopsom van de aandelen de reorganisatievoorziening van € 320.000,- buiten beschouwing moet blijven, heeft Wilvicto met het bedrag van € 150.000,- teveel betaald. De vordering strekt ertoe dat Rogam c.s. wordt veroordeeld het teveel betaalde, dat als aan Wilvicto verschuldigd uit hoofde van de rekening-courantverhouding dan wel als onverschuldigd betaald moet worden aangemerkt, terug te betalen.
6.3. De vordering van Wilvicto steunt op de veronderstelling dat bij het bepalen van de koopsom van de aandelen geen rekening moet worden gehouden met de reorganisatie¬voorziening van € 320.000,-. Deze veronderstelling is, gelet op hetgeen hiervoor in conventie is overwogen, onjuist. De vordering zal daarom worden afgewezen.
Vordering tot schadevergoeding vanwege tekortkoming [bedrijf 1] afspraak overdracht debiteuren (4.1 sub 4)
6.4. Wilvicto heeft haar vordering als volgt onderbouwd.
In het kader van de vaststelling van de definitieve jaarrekening 2009 heeft [persoon 3], de accountant van Rogam c.s., zich op het standpunt gesteld dat de in het concept van de jaarrekening 2009 opgenomen voorziening voor dubieuze debiteuren moest worden verhoogd tot € 247.724,-. Dit zou tot gevolg hebben dat het eigen vermogen van [bedrijf 1], en daarmee de koopsom voor de aandelen, met een bedrag van € 92.000,- zou afnemen. Wilvicto weigerde met het voorstel van [persoon 3] in te stemmen. Uiteindelijk hebben Rogam en Wilvicto afgesproken dat het gehele debiteurensaldo als oninbaar zou worden beschouwd (met als gevolg dat de koopsom van de aandelen € 92.000,- lager werd) en dat de vorderingen op de betreffende debiteuren door [bedrijf 1] aan Wilvicto zouden worden gecedeerd. Na de definitieve vaststelling van de jaarrekening in november 2011 hebben partijen in januari 2012 de eerste stappen gezet om de overeengekomen cessie te effectueren. In februari 2012 heeft Rogam Wilvicto echter laten weten dat er pas gecedeerd zou worden als er (uitzicht op) overeenstemming over de andere punten zou bestaan. Ingevolge artikel 6:83 sub c BW Pro is Wilvicto daarmee in verzuim geraakt. Wilvicto beroept zich op ontbinding van de gemaakte afspraken omtrent de cessie en de koopprijsaanpassing. Volgens Wilvicto is de vaststelling van de jaarrekening niet meer ongedaan te maken en leidt dit ertoe dat Wilvicto als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [bedrijf 1] en/of Rogam schade heeft geleden. Deze schade is gelijk aan de koopprijsaanpassing en bedraagt € 92.000,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van instelling van de eis in reconventie tot aan de dag der algehele voldoening.
6.5. Rogam c.s. heeft tot haar verweer aangevoerd dat tussen partijen geen overeen¬stemming is bereikt over de overname van de debiteuren door Wilvicto. Uit de correspondentie blijkt dat er geen definitieve afspraken zijn gemaakt over het moment en de wijze waarop debiteuren zouden worden overgedragen. Ook stond niet vast om welke debiteuren het zou gaan. Rogam was slechts bereid tot cessie als haar commerciële belangen niet zouden worden geschaad en alle andere geschilpunten zouden worden opgelost. Het lag voor Rogam niet voor de hand enig actief over te dragen, terwijl haar vordering op Wilvicto nog onbetaald bleef. Volgens Rogam rust op haar geen enkele verplichting om de betreffende vorderingen voor een bepaalde datum aan Wilvicto over te dragen.
Verder is ter comparitie namens Rogam c.s. verklaard dat de accountants van Rogam en Wilvicto, die dit als ‘arbiters’ moesten beoordelen, het er over eens waren dat de uitbreiding van de voorziening dubieuze debiteuren noodzakelijk was.
6.6. Aan de vordering van Wilvicto ligt de opvatting ten grondslag dat tussen partijen een wederkerige, voor ontbinding vatbare, overeenkomst bestaat die inhoudt dat enerzijds de voorziening dubieuze debiteuren wordt verhoogd van € 155.000,- tot € 247.000,-, en anderzijds Wilvicto de vorderingen op de debiteuren van voor de overnamedatum zelf zou incasseren. Deze opvatting kan naar het oordeel van de rechtbank niet als juist worden aanvaard.
Wilvicto heeft immers niet weersproken dat de accountants van Rogam en Wilvicto als ‘arbiters’ moesten oordelen over de hoogte van de voorziening dubieuze debiteuren en dat zij het er over eens waren dat deze voorziening op een bedrag van € 247.000,- moest worden vastgesteld, zodat de rechtbank bij de verdere beoordeling van de juistheid van deze stelling van Rogam c.s., die ook door artikel 9 lid 6 van Pro de leveringsakte wordt ondersteund, zal uitgaan. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat partijen aan deze vaststelling gebonden waren, zonder dat daarvoor hun afzonderlijke instemming was vereist.
De afspraak dat Wilvicto de vorderingen op bepaalde debiteuren zelf zou incasseren, is pas later gemaakt, zo leidt de rechtbank uit de stellingen van beide partijen af. Wilvicto was het niet eens met de verhoging van de voorziening dubieuze debiteuren. Het ging hier echter niet, zoals Wilvicto aanvankelijk heeft gesteld, om een weigering van Wilvicto om in te stemmen met een eenzijdig voorstel van de accountant van Rogam, maar om een protest tegen de vaststelling van een hogere voorziening door de door partijen gezamenlijk benoemde ‘arbiters’. Dit protest vormde de aanleiding voor het maken van een nadere afspraak, die inhield dat Wilvicto de debiteuren van voor de overnamedatum zelf zou incasseren en daartegenover, kennelijk, haar protest tegen de verhoging van de voorziening dubieuze debiteuren liet varen.
De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat de verhoging van de voorziening dubieuze debiteuren in de jaarrekening 2009 en de incasso van de desbetreffende vorderingen door Wilvicto samen niet een wederkerige overeenkomst als bedoeld in artikel 6:261 BW Pro opleveren, ten aanzien waarvan Wilvicto zich op ontbinding zou kunnen beroepen. De gestelde toerekenbare tekortkoming biedt dan ook geen grond om de door de beide accountants vastgestelde hoogte van de voorziening dubieuze debiteuren aan te tasten. Daarmee komt de grondslag aan de vordering van Wilvicto te ontvallen.
6.7. Voor het geval de vordering van Wilvicto aldus zou moeten worden opgevat dat deze (mede) strekt tot vergoeding van de schade die is veroorzaakt doordat [bedrijf 1] heeft nagelaten de vorderingen op bepaalde debiteuren aan Wilvicto te cederen, merkt de rechtbank op dat het op de weg van Wilvicto lag concrete feiten en omstandigheden naar voren te brengen waaruit kan worden afgeleid dat zij door dit nalaten schade heeft geleden. Wilvicto heeft dit naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gedaan, zodat aan bewijslevering op dit punt niet wordt toekomen.
In dit verband is van belang dat het hier gaat om vorderingen die in 2010 niet alleen door de accountant van Rogam, maar ook door de eigen accountant van Wilvicto zodanig dubieus werden geacht dat volgens hen voor het gehele bedrag van deze vorderingen een voorziening in de jaarrekening 2009 diende te worden getroffen. Gelet daarop is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet zonder meer aannemelijk dat Wilvicto financieel in een betere positie was komen te verkeren als de vorderingen in februari 2012, het moment waarop volgens Wilvicto het verzuim intrad, aan Wilvicto waren gecedeerd.
Vordering vanwege tekortkoming Rogam c.s. in verband met ingeroepen koopoptie
(4.1 sub 1)
6.8. Deze vordering van Wilvicto is gebaseerd op de stelling dat Rogam c.s. bij brief van 5 december 2011 de op 17 maart 2010 door Wilvicto verleende koopoptie betreffende het pand aan de [adres] heeft ingeroepen.
6.9. Rogam c.s. heeft de juistheid van deze stelling betwist. Zij heeft er op gewezen dat in de brief van 5 december 2011 welbewust is verwezen naar de letter of intent van 30 december 2009 en het daarin geregelde eerste recht van koop. De inhoud van de brief van 5 december 2011 moet daarom worden aangemerkt als een aanbod. De reactie van Wilvicto van 11 januari 2012 betreft dan een van dit aanbod afwijkende aanvaarding. Het gaat hier dus om een nieuw aanbod en een verwerping van het oorspronkelijke aanbod van Rogam. Aangezien het nieuwe aanbod van Wilvicto niet door Rogam is geaccepteerd, is geen koopovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen. De vordering van Wilvicto moet daarom worden afgewezen, zo heeft Rogam c.s. betoogd.
6.10. Bij de beoordeling van de vordering van Wilvicto komt het er op aan of Wilvicto er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat Rogam bij brief van 5 december 2011 de koopoptie van 17 maart 2010 heeft ingeroepen. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. In voornoemde brief heeft Rogam uitdrukkelijk naar de letter of intent verwezen. In de brief staat ook met zoveel woorden dat Rogam gebruik wil maken van het eerste recht van koop.
Onder deze omstandigheden mocht Wilvicto er niet zonder meer op vertrouwen dat Rogam de koopoptie van 17 maart 2010 bedoelde in te roepen. De reactie van Wilvicto van 11 januari 2012 wijst er overigens op dat van het door Wilvicto gestelde vertrouwen feitelijk geen sprake was.
Met Rogam c.s. is de rechtbank van mening dat de reactie van Wilvicto – waarin de door Rogam c.s. gestelde voorwaarden terzijde worden geschoven – als een nieuw aanbod en als een verwerping van het oorspronkelijke aanbod moet worden beschouwd. Nu het nieuwe aanbod door Rogam niet is aanvaard, is er geen koopovereenkomst tot stand gekomen. De vordering van Wilvicto strandt daarop.
Vordering tot nakoming vaststellingsovereenkomst (4.1 sub 5)
6.11. Op 6 september 2012 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten die samengevat het volgende inhoudt:
- Wilvicto betaalt – onder protest en onder voorbehoud van alle rechten en weren – aan [bedrijf 1] een bedrag van € 200.000,- ten titel van de (gedeeltelijke) voldoening van de vordering van Rogam c.s. op Wilvicto;
- indien Wilvicto in de onderhavige procedure wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag hoger dan € 200.000,-, zal Wilvicto het meerdere aan Rogam c.s. voldoen;
- indien Wilvicto in de onderhavige procedure wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag lager dan € 200.000,-, zal [bedrijf 1] hetgeen zij teveel heeft ontvangen aan Wilvicto terugbetalen;
- tot zekerheid voor de terugbetaling als hiervoor bedoeld, verstrekt [bedrijf 1] aan Wilvicto een bankgarantie ad € 200.000,-.
6.12. De vordering van Wilvicto strekt tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst. Volgens Wilvicto houdt deze nakoming in dat [bedrijf 1] het betaalde bedrag van € 200.000,- moet terugbetalen, omdat de vorderingen van Rogam c.s. in conventie moeten worden afgewezen. Wilvicto wordt in conventie echter veroordeeld tot betaling van een bedrag dat hoger is dan € 200.000,-, zodat zich hier – anders dan Wilvicto tot uitgangspunt heeft genomen – niet de situatie voordoet dat Rogam c.s. op grond van de vaststellings¬overeenkomst gehouden is enig deel van het door Wilvicto betaalde bedrag van € 200.000,- aan Wilvicto terug te betalen. De vordering van Wilvicto wordt dan ook afgewezen.
Proceskosten
6.13. Wilvicto zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rogam c.s. worden begroot op:
- salaris advocaat € 2.000,- (1 punt × factor 1 × tarief € 2.000,-)
Totaal € 2.000,-
7. De beslissing
De rechtbank
in conventie
7.1. veroordeelt Wilvicto om aan B.V. Rotterdamse Garage- en Automobiel Maatschappij “Rogam” te betalen een bedrag van € 181.259,66, vermeerderd met de contractuele rente van 4% per jaar (ex artikel 15 lid 1 sub c van Pro de leveringsakte) en de boeterente van 0,75% per maand (ex artikel 15 lid 1 sub d van Pro de leveringsakte) over het toegewezen bedrag met ingang van 1 januari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening,
7.2. veroordeelt Wilvicto om aan B.V. Rotterdamse Garage- en Automobiel Maatschappij “Rogam” te betalen een bedrag van € 3.500,- exclusief BTW ter zake van buitengerechtelijke kosten,
7.3. veroordeelt Wilvicto in de proceskosten, aan de zijde van B.V. Rotterdamse Garage- en Automobiel Maatschappij “Rogam” tot op heden begroot op € 7.697,17,
7.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.5. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
7.6. wijst de vorderingen af,
7.7. veroordeelt Wilvicto in de proceskosten, aan de zijde van Rogam c.s. tot op heden begroot op € 2.000,-,
7.8. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan, mr. C. Bouwman en mr. A. Muilwijk-Schaaij en in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2013.?
2171/1885/1729/2053