Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/403400 / HA ZA 12-506
Vonnis van 29 mei 2013
in de zaak van
de rechtspersoon naar het recht van Engeland en Wales
ERNST & YOUNG BELASTINGADVISEURS LLP,
statutair gevestigd te Londen, tevens kantoorhoudende te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. A.E. Wallast te Den Haag,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OVAST BEHEER B.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. R.J. Lucassen te Utrecht.
Partijen zullen hierna Ernst & Young en Ovast Beheer genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
- de conclusie van repliek in conventie, tevens houdende van wijziging van eis in conventie, en van antwoord in reconventie
- de conclusie van dupliek in conventie
- de akte overlegging producties zijdens Ernst & Young
- de antwoordakte zijdens Ovast Beheer.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten in conventie en in reconventie
2.1. Blijkens de dagtekening op 14 juli 2008, maar naar de rechtbank begrijpt feitelijk op 14 oktober 2008, heeft de directeur van Ovast Beheer een door Ernst & Young uitgebrachte offerte, voor door Ernst & Young ten behoeve van Ovast Beheer te verrichten werkzaamheden, voor akkoord ondertekend. Deze offerte, uitgebracht in het kader van een door de gemeente Utrecht aan Ovast Beheer opgelegde nota bouwleges, hield onder meer in:
“…
2 Werkzaamheden
Onze werkzaamheden zullen bestaan uit het adviseren omtrent aan de gemeente Utrecht verschuldigde bouwleges met betrekking tot voornoemd project.
Concreet zullen de volgende werkzaamheden worden verricht:
1. onderzoeken legesverordeningen
2. onderzoeken financiële verordening
…
6. het motiveren van het bezwaar
7. het voeren van overleg met de gemeente en eventuele andere instanties
8. het voeren van overleg met u.
3 Kosten
De werkzaamheden zullen worden gefactureerd op basis van een succesfee en een instapbedrag. Het instapbedrag bedraagt € 1.000 (exclusief BTW). Voorts zal een bedrag afhankelijk van de bereikte teruggave in rekening gebracht worden. Nadat de nota verminderd is zal een declaratie worden verzonden van 25% (exclusief btw) van de totaal gerealiseerde belastingbesparing. Onder belastingbesparing wordt verstaan het verschil tussen het bedrag van de aanvankelijk opgelegde nota bouwleges en het bedrag na vermindering van deze nota dan wel het bedrag van de na bezwaar opgelegde nota bouwleges.
…
6 Algemene voorwaarden
Op onze werkzaamheden zijn algemene voorwaarden van toepassing waarin de verdere wederzijdse rechten en verplichtingen nader zijn uitgewerkt.
…”
2.2. Artikel 10 van de algemene voorwaarden van Ernst & Young luidt als volgt:
“Artikel 10 Reclames
1. Reclames met betrekking tot de verrichte werkzaamheden en/of het factuurbedrag dienen schriftelijk binnen 60 dagen na de verzenddatum van de stukken of informatie waarover opdrachtgever reclameert, dan wel binnen 60 dagen na de ontdekking van het gebrek indien opdrachtgever aantoont dat hij het gebrek redelijkerwijs niet eerder kon ontdekken, aan opdrachtnemer te worden kenbaar gemaakt.
…”
2.3. Aan Ovast Beheer is door de gemeente Utrecht met dagtekening 15 september 2008 een nota bouwleges verzonden met daarop een bedrag van € 317.898,23. Dat bedrag werd in rekening gebracht voor het in behandeling nemen van een aanvraag voor een reguliere bouwvergunning. Aan deze nota is een op 4 februari 2008 gedagtekende aanvraag voor een reguliere bouwvergunning van 149 eengezinswoningen van Ovast Ontwikkeling 5 BV voorafgegaan.
2.4. Bij e-mail van 14 oktober 2008 schrijft Ernst & Young aan Ovast Beheer:
“Goedemorgen [A],
Omdat we de tenaamstelling van de aanslag in eerste instantie niet wijzigen moet we wel beschikken over een opdrachtbevestiging van Ovast beheer BV. In de bijlage heb ik de opdrachtbevestiging opgenomen. Graag ontvangen we de opdrachtbevestiging via de post en de mail retour.”
2.5. Bij e-mail van 27 mei 2011 schrijft Ernst & Young aan Ovast Beheer:
“Zoals besproken telefonisch zullen wij in ons nader stuk het standpunt innemen dat de aanslag is opgelegd aan de verkeerde rechtspersoon. Ovast Ontwikkeling 5 heeft de bouwvergunning aangevraagd maar Ovast Beheer heeft de vergunning en de legesnota ontvangen. Indien de rechter (zitting 21 juni Hof Arnhem) het met ons eens is dat de legesnota aan de verkeerde rechtspersoon is opgelegd, zal de legesnota worden verminderd tot nihil. De gemeente heeft op grond van de fatale driejaarstermijn echter geen mogelijkheid meer om een legesnota op te leggen aan de juiste rechtspersoon. Per saldo zal de gemeente dan dus geen leges ontvangen.
…
Het standpunt dat de legesnota aan de verkeerde rechtspersoon is opgelegd kan enerzijds qua leges een goed resultaat opleveren doch anderzijds zou dit standpunt de gemeente er toe kunnen brengen om de vergunning in te trekken (hoewel dit afzonderlijke aspecten zijn), hetgeen nadelen voor u kan hebben.
…”
2.6. In een e-mail van 6 juni 2011 heeft Ovast Beheer Ernst & Young laten weten akkoord te gaan met het gestelde in de e-mail van 27 mei 2011.
2.7. Op 6 juli 2011 heeft Ernst & Young per e-mail aan Ovast Beheer bericht:
“…
Voorts heeft het Hof mondeling aangegeven dat de aanslag zal worden vernietigd.
Voor de goede orde wijzen wij u er op dat zodra de Hofuitspraak definitief is of op andere wijze de procedure in uw voordeel is gewijzigd wij de succesfee in rekening zullen brengen. De succesfee bedraagt 25% van de belastingbesparing na de aanvankelijk opgelegde bouwnota zijnde € 79.474,56 (ex btw) (25% van € 317.898,23).
…”
2.8. Ernst & Young heeft voor Ovast Beheer de bezwaarprocedure, de beroepsprocedure en een hoger beroepsprocedure tegen de legesnota gevoerd en daarbij steeds uitstel van betaling van de legesnota verkregen. Het gerechtshof Arnhem heeft de legesnota bij uitspraak d.d. 13 december 2011 vernietigd omdat de leges zijn gevorderd van Ovast Beheer dat niet de aanvrager van de bouwvergunning, en op grond daarvan niet belastingplichtig, was.
2.9. Ernst & Young heeft op 31 januari 2012 een factuur gestuurd voor een door Ovast Beheer te betalen bedrag van € 94.574,73, Dat bedrag betreft de succesfee van 25% van het bespaarde legesbedrag. Verzocht werd deze nota voor 14 februari 2012 te betalen. Bij brief van haar raadsman van 2 mei 2012 heeft Ernst & Young Ovast Beheer in gebreke gesteld en gesommeerd om vóór 16 mei 2012 te betalen. Ovast Beheer heeft deze nota tot op heden niet voldaan.
2.10. Na de vernietiging van de legesnota heeft de gemeente Utrecht geen (nieuwe) aanslag opgelegd aan de juiste rechtspersoon.
2.11. Ovast Beheer is onderdeel van het Ovast-concern, dat nieuwe projecten steeds onderbrengt in afzonderlijke vennootschappen.
3. De (gewijzigde) vordering in conventie
3.1. Ernst & Young vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
Primair
1. Ovast Beheer te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Ernst & Young te voldoen een bedrag van € 96.621,27 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 22 mei 2012, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
2. Ovast Beheer te veroordelen om aan Ernst & Young te voldoen een bedrag van
€ 1.785,00 aan buitengerechtelijke kosten;
3. Ovast Beheer te veroordelen aan Ernst & Young te voldoen een bedrag van € 1.674,14 aan beslagkosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
4. Ovast Beheer te veroordelen in de kosten van deze procedure;
Subsidiair
1. Ovast Beheer te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Ernst & Young te voldoen een bedrag van € 70.339,60 exclusief btw, althans een in goede justitie te bepalen redelijke loon, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 22 mei 2012, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
2. Ovast Beheer te veroordelen om aan Ernst & Young te voldoen een bedrag van
€ 1.785,00 aan buitengerechtelijke kosten;
3. Ovast Beheer te veroordelen aan Ernst & Young te voldoen een bedrag van € 1.674,14 aan beslagkosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
4. Ovast Beheer te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. Ernst & Young legt primair de overeenkomst tussen haar en Ovast Beheer ten grondslag aan haar vordering en onderbouwt dat als volgt.
3.2.1. Ernst & Young had de opdracht om een maximale verlaging van de legesnota te realiseren en dat is gelukt. Ernst & Young voegt daar aan toe dat een vernietiging van de legesnota hetzelfde is als een vermindering of verlaging tot nihil van de oorspronkelijke aanslag. Daar komt bij dat de bedoeling van de opdracht was om tot verlaging of vermindering, ook tot nihil, te komen, ongedacht de wijze waarop die tot stand zou komen. Het is ook niet logisch om een verlaging tot nihil niet en een verlaging op basis van een subsidiair verweer, en een minder succesvol resultaat (50% ), wel onder de definitie belastingbesparing te begrijpen. Aldus is ook geen sprake van een onduidelijk beding dat voor meer dan één uitleg vatbaar is.
3.2.2. Ten tijde van de definitieve opdrachtbevestiging in 2008 was al bekend en is ook besproken dat de aanvraag niet was ingediend door Ovast Beheer. Daarbij is ook besproken dat een beroep op een verkeerde tenaamstelling in een later stadium tot gevolg zou kunnen hebben dat de gemeente Utrecht de aanslag niet meer aan de juiste rechtspersoon zou kunnen opleggen. Partijen hebben toen afgesproken dit punt te laten rusten. In het hoger beroep is de tenaamstelling weer ter sprake gekomen. Ovast Beheer is toen akkoord gegaan met een beroep op de onjuiste tenaamstelling.
3.2.3. Ernst & Young stelt verder dat de legesnota nooit zou zijn vernietigd als geen bezwaar zou zijn aangetekend.
3.2.4. Voorts doet Ernst & Young een beroep op artikel 10 lid 1 van haar algemene voorwaarden. Zij heeft betaling van de succesfee al bij e-mail van 6 juli 2011 aangekondigd en tot juni 2012 heeft Ovast Beheer daartegen nooit geprotesteerd. Zij had echter maar 60 dagen om bezwaar te maken tegen de factuur.
3.2.5. Ten slotte betwist Ernst & Young dat Ovast Beheer een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid toekomt. In dit geval is sprake van een succesfee waarbij de beloning niet is gekoppeld aan de inspanning van de opdrachtnemer, maar juist en slechts aan het resultaat dat deze behaalt. In een dergelijk geval kunnen alleen uitzonderlijke omstandigheden een succesfee onaanvaardbaar maken. Ovast Beheer heeft dergelijke omstandigheden niet gesteld. Ernst & Young wijst er in dit verband nog op dat wanneer het beroep op de verkeerde tenaamstelling niet was gehonoreerd de succesfee lager was, maar de belastingbesparing ook. In dat geval zou Ovast Beheer veel meer hebben moeten betalen dan het bedrag dat zij nu aan Ernst & Young verschuldigd is.
Ernst & Young voegt daar nog aan toe dat de gemeente Utrecht door de lange duur van de procedure geen nieuwe legesnota meer kon opleggen.
3.3. Voor het geval de vernietiging van de legesaanslag niet onder de definitie belastingbesparing zou vallen, stelt Ernst & Young subsidiair dat Ovast Beheer op de voet van artikel 7:405 BW het op de gebruikelijke wijze berekende loon verschuldigd is. In de beroepsgroep waarin Ernst & Young opereert is het gebruik om dat loon te bepalen aan de hand van een uurtarief en het aantal bestede uren. In dat geval komt Ernst & Young uit op een bedrag van € 70.339,60 exclusief btw. Ter onderbouwing hiervan legt zij een urenspecificatie over.
3.4. Ernst & Young vordert ten slotte vergoeding van buitengerechtelijke kosten en beslagkosten. Met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten stelt zij dat Ovast Beheer in verzuim is zodat op haar een schadevergoedingsplicht rust, en buitengerechtelijke kosten komen dan voor vergoeding in aanmerking.
De gevorderde beslagkosten zien op het na uitbrengen van de dagvaarding in de onderhavige procedure gelegd conservatoir beslag.
4. Het verweer in conventie
4.1. Het verweer van Ovast Beheer strekt tot afwijzing althans niet ontvankelijkverklaring van de vordering in conventie.
4.2. Ovast Beheer werkt haar verweer als volgt uit.
4.2.1. Ovast Beheer betwist dat in oktober 2008 al bekend was dat een vernietiging van de legesaanslag zou moeten volgen of betoogd worden, op de grond dat deze was opgelegd aan een andere (rechts)persoon dan de aanvrager, en dat daarover gesproken is. Dat blijkt uit de offertebrief, die van vernietiging op die grond geen melding maakt. Pas in juni 2011 is de onjuiste tenaamstelling als (hoger) beroepsgrond aangevoerd.
4.2.2. Omdat de offertebrief louter spreekt over besparing komt een vernietiging van de legesaanslag niet voor een te betalen honorarium in aanmerking. Dat volgt zowel uit de definitie van het woord belastingbesparing als uit een taalkundige uitleg. Ovast Beheer voert in dit kader verder aan dat een vermindering van een aanslag ook niet op één lijn kan worden gesteld met een vernietiging omdat de bevoegdheid tot het opleggen van een aanslag ontbreekt.
4.2.3. Ovast Beheer stelt zich op het standpunt dat ook een Haviltex-toetsing niet tot het door Ernst & Young gewenste resultaat leidt. Zij meent dat in dat geval sprake is van een onduidelijkheid in de overeenkomst die, volgens de contra proferentem regel, voor risico van Ernst & Young moet blijven.
4.3. Uit het voorgaande volgt voorts, zo meent Ovast Beheer, dat Ernst & Young haar zorgplicht heeft geschonden, door pas in een zo laat stadium de onjuiste tenaamstelling met haar te bespreken en in rechte aan te vechten, met het risico dat dit argument als tardief (te laat) aangevoerd, terzijde zou worden geschoven. Op grond van artikel 6:13 Awb had dat argument namelijk buiten beschouwing kunnen worden gelaten.
Ovast Beheer acht in dit verband de kans dat de gemeente, na een eerder aanvoeren van dit argument alsmede honorering daarvan, een nieuwe aanslag aan de juiste rechtspersoon zou hebben opgelegd verwaarloosbaar, nu de gemeente het standpunt innam dat de aanslag aan de juiste rechtspersoon was opgelegd. Ernst & Young mocht bovendien niet een beslissing met zo vergaande consequenties nemen zonder die met Ovast Beheer te bespreken. Ernst & Young hoorde Ovast Beheer behoorlijk en volledig in lichten en heeft dat nagelaten.
4.4. Ovast Beheer doet subsidiair een beroep op de derogerende werking van de goede trouw.
In dit kader is ten eerste van belang dat Ernst & Young haar informatieplicht heeft geschonden.
Voorts zou een honorariumafspraak als door Ernst & Young gesteld tot een onaanvaardbaar resultaat leiden. Ovast Beheer licht dit toe aan de hand van een berekening van de belastingbesparing die zij maakt voor het geval de aanslag met 50% zou zijn verminderd. Zij voegt daar nog aan toe dat het beargumenteren van een vernietiging wegens onjuiste tenaamstelling ook nauwelijks inspanningen kan hebben gekost.
Ten slotte stelt Ovast Beheer dat een vernietiging van de aanslag, gevolgd door het opleggen van een aanslag aan Ovast Ontwikkeling 5 B.V., er toe zou leiden dat laatstgenoemd bedrijf de aanslag (ook) zou moeten aanvechten. Ernst & Young zou dan opnieuw een honorariumafspraak hebben willen maken, zodat dan twee bedrijven een succesfee verschuldigd geweest zouden zijn.
5. De vordering en het verweer in reconventie
5.1. Ovast Beheer vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, het door Ernst & Young gelegde conservatoir beslag op vier onroerende zaken waarvan Ovast Beheer juridisch eigenaar is, met onmiddellijke ingang op te heffen, zulks met veroordeling van Ernst & Young in de kosten van deze procedure, waaronder ook, voorwaardelijk, de nakosten van dit geding, in geval van betekening te vermeerderen met de wettelijke rente.
5.2. Ovast Beheer stelt daartoe dat uit het verweer in conventie volgt dat de vordering in conventie moet worden afgewezen. Daarmee staat vast dat het beslag onrechtmatig is en dient te worden opgeheven.
5.3. Ernst & Young betwist dat het beslag onrechtmatig is. Haar vordering dient te worden toegewezen en het beslag dient daarom niet te worden opgeheven.
6. De beoordeling
in conventie
6.1. Het draait in dit geschil om de uitleg van de volgende afspraak:” Nadat de nota verminderd is, zal een declaratie worden verzonden van 25% (exclusief btw) van de totaal gerealiseerde belasting besparing. Onder belastingbesparing wordt verstaan het verschil tussen het bedrag van de aanvankelijk opgelegde nota bouwleges en het bedrag na vermindering van deze nota dan wel het bedrag van de na bezwaar opgelegde nota bouwleges.” Hierbij is niet in geschil dat aanvankelijk een nota bouwleges is opgelegd ten bedrage van € 317.898,23 dat deze legesnota is vernietigd en dat uiteindelijk in het geheel geen bouwleges in rekening gebracht en betaald zijn.
6.2. De vraag wat partijen hiermee zijn overeengekomen kan niet worden beantwoord enkel op grond van een (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Het komt aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
6.3. De rechtbank is van oordeel dat Ernst & Young terecht betoogt dat de keuze voor het gaan voeren van een procedure tegen een nota bouwleges niet anders dan ingegeven kan zijn door de wens zo min mogelijk bouwleges te betalen. Ovast Beheer betwist dat ook niet (gemotiveerd). Dat tot uitgangspunt nemend, is de rechtbank van oordeel dat een vermindering tot nihil, ook als dat formeel in de vorm van een vernietiging van de legesnota plaatsvindt, (materieel) valt onder de definitie van belastingbesparing zoals partijen die zijn overeengekomen. Daar zij aan toegevoegd dat onder zo min mogelijk ook, en zelfs juist, nul kan worden begrepen. Dit betekent dat Ernst & Young een belastingbesparing van
€ 317.898,23 tot stand heeft gebracht en dat zij, in beginsel, een declaratie van 25% van dat bedrag aan Ovast Beheer kan verzenden, welke declaratie Ovast Beheer dan dient te betalen.
6.4. De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of er, desalniettemin, gronden zijn om de vordering van Ernst & Young af te wijzen. Ovast Beheer heeft in dat kader een beroep gedaan op de derogerende werking van de goede trouw in welk kader zij de kwestie van de bekendheid met de foutieve tenaamstelling, de procestactiek en de zorgplicht van Ernst & Young aan de orde stelt. De rechtbank verwerpt dit beroep op grond van de navolgende feiten en omstandigheden.
6.4.1. De betalingsafspraak die gemaakt is, betreft een zogeheten succesfee. Bij een succesfee gaat het om het bereikte resultaat en niet om de hoeveelheid inspanning die nodig is om dat resultaat te bereiken. In dit geval is het gewenste resultaat bereikt.
6.4.2. De e-mail van Ernst & Young aan Ovast Beheer van 14 oktober 2008, waarin het over de tenaamstelling van de aanslag gaat, past bij de feitelijke gang van zaken rondom het aanvragen van de bouwvergunning door een ander bedrijf dan Ovast Beheer en het op naam van Ovast Beheer zetten van de daarmee samenhangende legesnota. Dit past voorts ook bij het door Ernst & Young laten bevestigen van de opdracht door Ovast Beheer, terwijl dit, uitgaande van een verkeerde tenaamstelling (en een mogelijke verschrijving) Ovast Ontwikkeling 5 B.V. zou moeten zijn geweest (als materiële en niet formele legesschuldige). Als dit op dat moment echt zo uit de lucht was komen vallen als Ovast Beheer wil doen voorkomen, dan is niet te begrijpen dat Ovast Beheer niet op deze e-mail heeft gereageerd en blijkbaar zonder enig bezwaar de opdrachtbevestiging heeft getekend. Uit de tekst van de e-mail wordt namelijk afgeleid dat deze e-mail moet zijn verstuurd voordat Ovast Beheer de opdrachtbevestiging heeft ondertekend.
6.4.3. Er is voor Ovast Beheer een belastingbesparing bereikt, althans voor een ander tot het Ovast concern behorend bedrijf, er is immers een bouwvergunning verkregen zonder dat een van de Ovastbedrijven daarvoor (uiteindelijk) ruim drie ton aan leges heeft moeten betalen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat Ovast Beheer en de verschillende ontwikkelingsbv’s van het concern allemaal dezelfde bestuurder hebben, zoals door het Gerechtshof Arnhem is vastgesteld. Voorts is van belang dat wanneer er geen, succesvolle, procedure zou zijn gevoerd (door een van de Ovastbedrijven) het volledige bedrag van de legesnota zou zijn verschuldigd.
6.4.4. Ernst & Young heeft in de hoger beroep procedure, en naar de rechtbank begrijpt ook in de daaraan voorafgaande procesgang, ook andere argumenten aangevoerd die, bij honorering in ieder geval tot een substantiële vermindering van de legesnota zouden hebben geleid. Ernst & Young heeft in dat kader veel werkzaamheden verricht, waarbij de rechtbank in aanmerking neemt dat de in het geding gebrachte urenspecificatie niet wordt betwist. Voorts is relevant dat bij een gedeeltelijke honorering van de argumenten Ovast beheer uiteindelijk (veel) meer verschuldigd zou zijn geweest. Weliswaar zou zij dan een lagere factuur van Ernst & Young hebben ontvangen maar dat zou worden overtroffen door het bedrag van de (hogere) legesnota.
6.4.5. Ovast Beheer heeft in oktober 2008, voorafgaand aan de ondertekening, niet (direct) geprotesteerd tegen het gestelde in de e-mail van Ernst & Young van die dag. Ovast Beheer heeft evenmin direct geprotesteerd naar aanleiding van de ontvangst van de onder 2.5. en 2.7. vermelde e-mails en ten slotte ook niet na ontvangst van de factuur. Pas voor het eerst in deze procedure komt zij in het geweer tegen de verschuldigdheid van een fee, en de wijze waarop de procedure is gevoerd. De reclametermijn zoals opgenomen in de algemene voorwaarden, waarvan niet betwist is dat deze van toepassing zijn, was toen al verstreken.
6.4.6. Of er onzorgvuldig en risicovol geprocedeerd is, kan niet worden vastgesteld. Het beoogde en gewenste resultaat is wel behaald, en daar waar een succesfee is afgesproken telt dat (behaalde succes) zwaar. Als dat allemaal anders zou zijn gelopen, dan zou Ovast Beheer geen of een veel beperktere fee zijn verschuldigd. Bovendien zou onzorgvuldig handelen door Ernst & Young grondslag kunnen zijn voor een tegen Ernst & Young gerichte vordering om de door Ovast Beheer geleden materiële schade vergoed te krijgen.
6.4.7. Al deze omstandigheden bij elkaar gevoegd, brengt de rechtbank tot het oordeel dat het niet in strijd met de goede trouw is dat Ernst & Young aanspraak maakt op betaling van de fee. Sterker nog, het gaat veel eerder in de richting van een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar beroep van Ovast Beheer op de derogerende werking van de goede trouw.
6.5. Het hiervoor overwogene brengt met zich dat de primaire vordering van Ernst & Young, voor zover het onderdeel 1 betreft, zal worden toegewezen. Onderdeel 2 van die vordering wordt als, niet gemotiveerd betwist zijnde, eveneens toegewezen. Ten aanzien van onderdeel 3 overweegt de rechtbank dat daartegen weliswaar geen verweer wordt gevoerd maar dat de rechtbank deze vordering op één onderdeel deels kennelijk ongegrond acht, namelijk voor zover daarin wordt uitgegaan van tarief V terwijl tarief IV van toepassing is. Dat onderdeel van de vordering wordt dan ook toegewezen tot een bedrag van € 1.147,14. Ovast Beheer wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van deze procedure in conventie.
De proceskosten worden als volgt begroot:
Vastrecht € 1.789
Kosten dagvaarding € 76,17
Salaris advocaat € 1.788,00 (tarief € 894 per punt)
In reconventie
6.6. Nu de vordering is conventie wordt toegewezen, is er geen grond voor opheffing van het beslag. Deze vordering wordt afgewezen, met veroordeling van Ovast Beheer in de kosten van deze procedure. Vanwege de samenhang tussen de vordering in conventie en de vordering in reconventie zal de puntentelling in reconventie worden gehalveerd. In dit kader zij verder opgemerkt dat in reconventie slechts één procesronde is gevoerd.
7. De beslissing
De rechtbank
In conventie
Veroordeelt Ovast Beheer om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Ernst & Young te voldoen € 996.621,27 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 22 mei 2012.
Veroordeelt Ovast Beheer om aan Ernst & Young te voldoen een bedrag van € 1.785,00 aan buitengerechtelijke kosten.
Veroordeelt Ovast Beheer om aan Ernst & Young te voldoen een bedrag van € 1.147,14 aan beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 juni 2012.
Veroordeelt Ovast Beheer in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Ernst & Young begroot op € 3.653,17.
Verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst het meer of anders gevorderde af.
In reconventie
Wijst de vordering af.
Veroordeelt Ovast Beheer in de kosten van deze procedure aan de zijde van Ernst & Young begroot op € 447,00.
Verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2013.
2009/427