ECLI:NL:RBROT:2013:CA2980

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/376402 / HA ZA 11-916

Vonnis van 22 mei 2013

in de zaak van

de vennootschap naar Spaans recht

HOLDING TRANSMEDITERRANEO DE CONSTRUCCIONES S.L.,

gevestigd te Alicante, Spanje,

eiseres,

advocaat mr. F.T.H. Gimbrère,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde],

gevestigd te Utrecht,

gedaagde,

advocaat mr. Th.H.A. Teeuwen.

Partijen zullen hierna HTC en BRC genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het incidenteel vonnis van 31 augustus 2011,

- de conclusie van antwoord, met producties,

- de conclusie van repliek

- de conclusie van dupliek.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Op 3 juni 2009 is tussen HTC (in de aanhef ook aangeduid als ‘opdrachtnemer’) en BRC (in de aanhef ook aangeduid als ‘opdrachtgever’) een overeenkomst gesloten met als titel “CONTRACT voor de afvoer van GERECYCLEERD TEERHOUDEND ASFALT GRANULAAT” (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst strekte tot levering door BRC aan HTC van gerecycled asfaltgranulaat (hierna: het granulaat). HTC wilde dit doen gebruiken als fundering van in Spanje aan te leggen wegen.

Blijkens de considerans is voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst vastgesteld dat het granulaat voldeed aan de geharmoniseerde norm EN-13242 en dat het “volgens de EVOA normen een groene lijst stof” was.

De overeenkomst bepaalt, voor zover relevant:

“1° - dat gedurende de geldigheid van het contract HTC de volgende hoeveelheid GERESICLEERD ASFALT GRANULAAT mag en kan afnemen:

MINIMUM : 700.000 MT

MAXIMUM: 3.200.000 MT

2° - Dat het gerecycleerde asfalt granulaat FOB ROTTERDAM kosteloos is voor HTC, en dat BRC aan HTC een bedrag betaalt van € 10,00 /MT (netto exclusief BTW) voor het afnemen van het product (transport en management komt voor rekening van HTC).

(...)

3° - (...) Een schip dat aanlegt wordt altijd volledig afgewerkt.

4° - Dat BRC de goederen levert FOB ROTTERDAM. Deze beschikt over 3 kranen die een lading kunnen garanderen van +/- 20.000MT/24h. De diepgang op de kade van BRC bedraagt 10 meter.

5° - HTC zal de logistiek (verwachte aankomst van het schip, documenten, ./..) doorgeven aan BRC ten minste 48 uur op voorhand, en zal trachten dat op de weekends niet geladen dient te worden tenzij wederzijds akkoord voor uitzonderingen.

6° - (...) Voor het bekomen van de exclusiviteit garandeert de HTC een minimum quota 500.000 MT binnen de duurtijd van het contract. (...)

7° - Duur van de overeenkomst

De duur van dit contract is 12 maanden ingaande vanaf ondertekening en wordt automatisch verlengd voor nog eens 12 maanden, indien HTC meer dan 500.000 MT heeft afgenomen. Mits onderlinge overeenstemming kan dit contract worden geannuleerd, gewijzigd of geactualiseerd.

8° - Ontbindende voorwaarde Ontbindende voorwaarde

BRC en HTC hebben het recht deze overeenkomst te ontbinden (...) indien beide partijen op grond van geldende wet- en regelgeving het teerhoudend asfaltgranulaat niet mogen of kunnen exporteren en door de HTC voorgestane wijze van nuttige toepassing niet mag of kan verwerken. (...)

Op dit contract is uitsluitend Nederlands Recht van toepassing. Alle geschillen welke uit of naar aanleiding van dit contract mogen ontstaan, zullen, indien die niet binnen een redelijke termijn in der minne kunnen worden opgelost, worden beslecht door de bevoegde Rechter te Rotterdam.”.

2.2. Op 21 juni 2010 heeft BRC door middel van een e-mail aan mevrouw [A], die als contactpersoon tussen BRC en HTC optrad, de overeenkomst opgezegd met een e-mail die (in de originele tekst, niet zoals terugvertaald vanuit het Spaans zoals weergegeven in de dagvaarding), voor zover relevant luidt:

“Op 3 juni 2009 hebben wij een overeenkomst afgesloten met Holding Transmediterranea de Constructiones SL (HTC) te Alicante voor het leveren van minimaal 700.000 MT teerhoudend asfalt. Bentum Recycling Centrale b.v. (BRC) wenst bij het bereiken van de hoeveelheid van 700.000 ton deze overeenkomst te beëindigen. Bij het laden van de 5e reis van de Sibel Deval zal deze 700.000 MT bereikt zijn.

Wij danken jullie voor de prettige samenwerking en vertrouwen erop dat er aan HTC kenbaar wordt gemaakt, dat BRC geen teerhoudend asfalt meer zal leveren nu de minimum hoeveelheid van 700.000 MT is bereikt.”.

2.3. HTC heeft tegen de beëindiging geprotesteerd.

3. Het geschil

3.1. HTC vordert -samengevat- veroordeling van BRC, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 6.942.074,61, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 maart 2011 en met de proceskosten.

3.2. HTC legt -verkort weergegeven- aan haar vorderingen ten grondslag dat BRC toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen onder de overeenkomst. Zij stelt dat de haven aan de kade van BRC niet de overeengekomen diepte had, dat niet met de overeengekomen laadsnelheid is beladen en dat BRC heeft geweigerd om op of rond bepaalde feestdagen te laden. Als gevolg van deze omstandigheden zijn vertragingen ontstaan waardoor HTC aan DTN boetes verschuldigd is geworden, stelt HTC. Deze boetes vormen voor HTC schade en BRC dient deze te vergoeden, aldus HTC. Voorts verwijt HTC aan BRC dat zij de overeenkomst onregelmatig -want eenzijdig en voortijdig- heeft beëindigd. Door deze beëindiging heeft HTC haar verplichtingen jegens derden niet kunnen nakomen, waardoor zij jegens hen schadeplichtig is geworden en winst is misgelopen. Ook van deze schade vordert HTC vergoeding.

3.3. BRC voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering van HTC, met verwijzing van HTC, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten.

3.4. BRC voert daartoe -verkort weergegeven- onder meer het volgende aan. Zij betwist dat de haven niet de overeengekomen diepte had, dat partijen zijn overeengekomen dat met een bepaalde laadsnelheid zou worden beladen, en dat BRC gehouden was ook op feestdagen te beladen. BRC betwist dat zij niet snel genoeg zou hebben geladen.

Voor zover er al sprake was van vertraging, dan werd deze veroorzaakt doordat de schepen van DTN zeer veel tijd -bij de Orhan Deval bijna zes uur- nodig hadden voor het lossen van ballast, hetgeen moest zijn afgerond voordat de belading aanving. Hoewel de andere Statements of Facts het ballast lossen niet noemen, moest ook op andere reizen ballast worden gelost, en aannemelijk is dat dit elke keer bijna zes uur duurde. Als hierdoor de gemiddelde snelheid lager dan 833 mt per uur is geweest, komt dit voor rekening van HTC. BRC betwist voorts dat zij de overeenkomst onregelmatig heeft beëindigd. BRC stelt dat zij, na een vooraankondiging van de opzegging in december 2009, de overeenkomst per e-mail van 21 juni 2010 heeft beëindigd, toen het in de overeenkomst voorziene quotum van 700.000 mt was behaald. Ook op grond van artikel 7:408 lid 1 BW bestond volgens BRC de bevoegdheid tot opzegging. Voor zover de rechtbank tot een ander oordeel zou komen, doet BRC een beroep op gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling. BRC betwist ook de stellingen van HTC over de schade en het causaal verband, en doet een beroep op eigen schuld en matiging van de eventueel toewijsbare schadevergoeding.

3.5. Op de verdere stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, bij de beoordeling nader ingegaan.

4. De beoordeling

rechtsmacht en bevoegdheid

4.1. Niet in geschil is dat deze rechtbank rechtsmacht en bevoegdheid heeft om van de vorderingen van HTC kennis te nemen.

kwalificatie en toepasselijk recht

4.2. Tussen partijen staat vast dat ingevolge de in artikel 8 van de overeenkomst neergelegde rechtskeuze het Nederlandse recht van toepassing is.

4.3. In geschil is of de overeenkomst dient te worden gekwalificeerd als koop/verkoop van roerende zaken, met de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag als gevolg (Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken van 11 april 1980, hierna: CISG), zoals HTC stelt, dan wel als opdracht, zoals BRC stelt.

Hoewel het CISG niet met zoveel woorden bepaalt wat bij de toepassing van dit verdrag onder koopovereenkomst moet worden verstaan, volgt uit de artikelen 1, 3, 30 en 53 van het verdrag dat koop de overeenkomst is waarbij de verkoper zich verbindt een zaak af te leveren en in eigendom over te dragen, en de koper zich verbindt om deze zaak in ontvangst te nemen en daarvoor een prijs te betalen.

Aan deze omschrijving voldoet de tussen HTC en BRC gesloten overeenkomst niet. BRC krijgt immers niet betaald voor geleverd granulaat, maar betaalt een vergoeding aan HTC om granulaat af te voeren. Mede gelet op de titel van de overeenkomst ‘contract voor de afvoer van (...) asfaltgranulaat’, de omstandigheid dat partijen in de aanhef als opdrachtgever en opdrachtnemer zijn aangeduid en de verschillende verwijzingen in de overeenkomst naar de EVOA (Verordening (EG) nr. 1013/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen) kwalificeert de rechtbank de overeenkomst als een overeenkomst van opdracht als bedoeld in Titel 7 van Boek 7 BW, waarbij BRC de opdrachtgever en HTC de opdrachtnemer is. HTC verbond zich om bepaalde voor hergebruik geschikte (en dus onder de groene lijst van de EVOA vallende) (afval)stoffen van BRC over te nemen en af te voeren. BRC verbond zich om aan HTC voor deze werkzaamheden een per mt bepaalde vergoeding te betalen. Dat HTC beoogde om aan het granulaat in Spanje een nuttige toepassing te geven en daarmee winst te maken, maakt voor de kwalificatie geen verschil. Dat in de door HTC overgelegde opinie van [X] wordt aangenomen dat de overeenkomst binnen het kader van de CISG valt, leidt evenmin tot een ander oordeel, nu deze aanname niet is gemotiveerd terwijl de opinie ook overigens geen aandacht besteedt aan het materiële toepassingsgebied van het verdrag.

Nu de overeenkomst niet als koop/verkoop moet worden gekwalificeerd, maar als een overeenkomst van opdracht, is het CISG niet van toepassing. De overeenkomst zal daarom worden beoordeeld met inachtneming van artikel 7:400 e.v. BW, voor zover in de overeenkomst daarvan niet is afgeweken.

het wettelijk kader

4.4. Uit de kwalificatie van de overeenkomst als een overeenkomst van opdracht volgt dat HTC als opdrachtnemer schadevergoeding vordert van haar opdrachtgever BRC, op de grond dat BRC toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verbintenissen onder de overeenkomst.

4.5. Uitgangspunt van de wettelijke regeling van de overeenkomst van opdracht is dat de opdrachtnemer slechts in beperkte mate recht heeft op vergoeding van schade die wordt geleden in verband met de uitvoering van de opdracht. Uit artikel 7:406 lid 2 BW volgt dat de opdrachtnemer slechts aanspraak heeft op vergoeding van schade die het gevolg is van de verwezenlijking van een aan de opdracht verbonden bijzonder gevaar, indien de verwezenlijking van dit gevaar niet aan de opdrachtnemer valt toe te rekenen. Wanneer de opdrachtnemer in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf handelt, zoals HTC in dit geval heeft gedaan, heeft hij slechts recht op schadevergoeding voor zover het bijzondere gevaar de gewoonlijk aan de uitoefening van zijn beroep of bedrijf verbonden risico’s te buiten gaat.

Dat de door HTC gestelde schade in dit geval voortkomt uit de verwezenlijking van een aan de opdracht verbonden bijzonder gevaar, is gesteld noch gebleken, laat staan dat aannemelijk is geworden dat dit bijzondere gevaar de gewone aan de bedrijfsvoering van HTC verbonden risico’s te buiten zou gaan. Volgens de wettelijke regeling heeft HTC daarom in beginsel geen recht op schadevergoeding.

Artikel 7:406 lid 2 BW is echter niet van dwingendrechtelijke aard, en partijen mogen daarvan in hun overeenkomst afwijken. Dit betekent dat in afwijking van de wet ruimte bestaat voor schadevergoeding indien partijen uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn overeengekomen dat BRC voor de nakoming van bepaalde verbintenissen instaat, en BRC in die nakoming van deze verbintenissen is tekortgeschoten.

4.6. Voor wat betreft de door HTC gestelde onregelmatige opzegging is het wettelijk uitgangspunt dat de opdrachtgever de overeenkomst te allen tijde kan opzeggen. Dit staat in artikel 7:408 lid 1 BW. Het staat partijen echter vrij om in hun overeenkomst afwijkende afspraken te maken, nu BRC een professionele en geen particuliere opdrachtgever is (artikel 7:413 lid 2 BW in verbinding met artikel 7:408 lid 3 BW). Zodanige afwijkende afspraken kunnen uitdrukkelijk of stilzwijgend worden gemaakt. Voor zover van onregelmatige opzegging sprake zou zijn, worden de gevolgen daarvan beheerst door de gewone regels van Boek 6 BW.

4.7. Aldus rijst de vraag of partijen van het wettelijk kader afwijkende afspraken hebben gemaakt als hiervoor bedoeld.

uitleg van de overeenkomst - algemeen

4.8. Nu uit de standpunten over en weer naar voren komt dat partijen de overeenkomst verschillend uitleggen, dient de rechtbank de overeenkomst uit te leggen.

4.9. Krachtens vaste rechtspraak is voor de uitleg van een schriftelijke overeenkomst als de onderhavige niet alleen de zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen ervan relevant, maar ook hoe partijen in de gegeven omstandigheden die bepalingen en elkaars verklaringen en gedragingen over en weer redelijkerwijs mochten begrijpen, en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Alle omstandigheden van het concrete geval zijn daarbij van belang, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. In praktisch opzicht is vaak van groot belang de taalkundige betekenis die de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder zijn bij de uitleg van belang de aard van de overeenkomst, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan en de overige bepalingen ervan.

4.10. De overeenkomst is tot stand gekomen nadat mevrouw [A] partijen met elkaar in contact had gebracht. [A] heeft nadien als tussenpersoon vertaalwerkzaamheden verricht, aangezien partijen niet beiden de Nederlandse, Spaanse of Engelse taal voldoende machtig waren om rechtstreeks met elkaar te communiceren. BRC heeft een eerste concept voor de overeenkomst opgesteld, en HTC heeft de uiteindelijke tekst van de overeenkomst opgesteld (waarbij de rechtbank er bij gebrek aan aanwijzingen voor een ander oordeel van uitgaat dat HTC deze tekst in het Spaans heeft opgesteld en dat [A] deze in het Nederlands heeft vertaald). Dit alles is niet in geschil.

4.11. Er zijn geen aanwijzingen dat [A] een bijzondere deskundigheid had op het gebied van het juridisch correct vertalen van contracten, en haar correspondentie in het Nederlands wijst erop dat zij de Nederlandse taal vrij goed maar niet tot in de finesses beheerst. De rechtbank ziet daarin aanleiding om niet zozeer aan te knopen bij enige specifieke taalkundige betekenis van de Nederlandse bewoordingen van de overeenkomst, maar vooral betekenis toe te kennen aan de context waarin deze is gesloten en de aard van de transactie.

4.12. De overeenkomst waarover partijen hebben onderhandeld strekte tot de afvoer per schip, door HTC of haar hulppersonen, van granulaat dat op het terrein van BRC was opgeslagen en dat HTC in Spanje door een derde wilde doen hergebruiken als fundering voor wegenaanleg. Beide partijen wisten dat HTC schepen zou inzetten die aan de kade van BRC zouden worden beladen met granulaat, en dat HTC de kosten van het vervoer zou dragen. Hieruit volgt dat het in het belang van HTC was om dit vervoer zo kostenefficiënt mogelijk in te richten, en dit moest ook BRC begrijpen. Het is zeker voor een partij als BRC die aan haar eigen kade schepen belaadt- algemeen bekend dat de kosten van vervoer per schip zullen oplopen naarmate meer vervoersbewegingen nodig zijn dan wel meer schepen moeten worden ingezet, en dat deze kosten eveneens toenemen wanneer het beladen van een schip langer duurt dan voorzien (bijvoorbeeld doordat een contractuele boete verschuldigd wordt omdat de overeengekomen laad- en losperiode wordt overschreden). Het was daarom voor beide partijen kenbaar dat HTC er belang bij had dat de door haar ingezette schepen zo snel en volledig mogelijk zouden worden beladen. Dat zich hier bijzondere omstandigheden voordoen die dit anders maken, is gesteld noch gebleken.

uitleg van de overeenkomst – de verbintenissen van BRC in verband met het beladen

4.13. Wanneer partijen tegen deze achtergrond bezien overeenkomen “HTC zal de logistiek (verwachte aankomst van het schip, documenten, ./..) doorgeven aan BRC ten minste 48 uur op voorhand, en zal trachten dat op de weekends niet geladen dient te worden tenzij wederzijds akkoord voor uitzonderingen” (artikel 5°) en voorts “Deze beschikt over 3 kranen die een lading kunnen garanderen van +/- 20.000 MT/24h. De diepgang op de kade van BRC bedraagt 10 meter” (de tweede en derde zin van artikel 4°), mogen deze bepalingen in beginsel worden verstaan als randvoorwaarden voor de uitvoering van de uit hoofde van de overeenkomst te verrichten beladingen.

Daarbij speelt een rol dat de overeenkomst relatief kort en summier is, hetgeen erop wijst dat de bepalingen ervan niet louter informatief of indicatief zijn, maar als verbindend zijn bedoeld. Ook de woordkeus ‘kunnen garanderen’ duidt daarop.

Een en ander brengt mee dat HTC bij het boeken van schepen mocht afgaan op de door BRC opgegeven en in de overeenkomst opgenomen ‘diepgang van 10 meter’, en dat BRC er dus voor instond dat deze opgave juist was, zoals verder toegelicht in r.o. 4.14. De afspraak dat HTC BRC tijdig voor de aankomst van te beladen schepen zou verwittigen, strekte er logischerwijs toe om BRC mede gelet op de in r.o. 4.12 weergegeven kenbare belangen- de gelegenheid te geven om alles in gereedheid te brengen om de aangekondigde schepen zo voortvarend en efficiënt mogelijk te kunnen beladen. Bij dat beladen diende BRC zoveel mogelijk de door haar opgegeven en in de overeenkomst genoemde laadsnelheid van ongeveer 20.000 mt/24 uur te benaderen, zoals nader toegelicht in r.o. 4.15.

Zonder nadere bijkomende omstandigheden, die niet zijn gesteld of gebleken, kan echter niet uit bovenstaande bewoordingen, bezien in de in r.o. 4.12 weergegeven context, worden afgeleid dat ieder door HTC aangekondigd schip bij voorrang moest worden ontvangen aan de kade van BRC, zoals in r.o. 4.16 nader zal worden toegelicht.

Uit bovenstaande bepalingen volgt voorts dat in het weekend alleen bij uitzondering en met wederzijds goedvinden zou worden geladen. Logisch gevolg van die afspraak is dat eveneens uitsluitend bij uitzondering en met wederzijds goedvinden op algemeen erkende feestdagen zou worden geladen, zoals in r.o. 4.17 nader zal worden toegelicht.

4.14. Taalkundig kunnen de woorden “De diepgang op de kade van BRC bedraagt 10 meter” op twee manieren worden uitgelegd. Zij betekenen ofwel dat de waterdiepte nabij de kade van BRC tien meter bedraagt, ofwel dat aan de kade van BRC schepen met een diepgang van tien meter kunnen afmeren. Onder ‘diepgang’ wordt immers naar normaal taalgebruik verstaan de diepte tot welke een schip zich onder de waterspiegel uitstrekt. Naar normaal spraakgebruik heeft een haven geen diepgang, maar een diepte, waaronder wordt verstaan de afstand tussen de waterspiegel en de bodem. Dat tussen partijen van een meer specifiek taalgebruik moet worden uitgegaan, is gesteld noch gebleken.

HTC heeft gesteld en BRC heeft niet weersproken dat de diepte van de haven aan de kade van BRC voor het sluiten van de overeenkomst tussen partijen is besproken, en dat de heer [B] van BRC daarbij heeft aangegeven dat deze zelfs meer dan tien meter bedroeg. Dat er nog andere voor dit punt relevante mededelingen of gedragingen van partijen zijn gedaan of geweest, is niet gesteld of gebleken.

Wanneer onder deze omstandigheden en na voornoemde mededeling van [B] in de overeenkomst wordt neergelegd dat ‘de diepgang op de kade van BRC tien meter bedraagt’, mag HTC daaraan redelijkerwijs de verwachting ontlenen dat de haven ter plaatse van de kade van BRC daadwerkelijk op alle relevante momenten tien meter diep zal zijn. Nu voorts als door HTC gesteld en door BRC onweersproken vast staat dat in de Rotterdamse haven een veiligheidsmarge gold van 0,30 meter onder de kiel, mocht HTC erop vertrouwen dat zij schepen zou kunnen inzetten met een diepgang in volledig beladen toestand- tot 9,70 meter.

Terecht betoogt HTC dat het op de weg van BRC had gelegen om, indien zij wenste dat aan de bepaling een meer beperkte betekenis werd toegekend, te verduidelijken dat de haven slechts bij hoogwater de overeengekomen diepte van tien meter had, of dat zij niet doelde op de feitelijke waterdiepte maar op de diepte ten opzichte van NAP. Als onweersproken staat vast dat BRC zodanige mededelingen niet heeft gedaan.

Naar het oordeel van de rechtbank hebben partijen aldus op het punt van de havendiepte een afspraak gemaakt die afwijkt van de regeling van artikel 7:406 lid 2 BW, zoals bedoeld in r.o. 4.5. Dit brengt mee dat BRC jegens HTC aansprakelijk is indien BRC op dit punt in de nakoming van haar verbintenis is tekort geschoten.

4.15. Uit r.o. 4.13 volgt dat de rechtbank niet het standpunt van BRC overneemt, dat de overeenkomst slechts een indicatie van het maximale laadvermogen van de kranen geeft zodat stuwage met een lagere snelheid dan 20.000 mt/24 uur niet tot schadeplichtigheid leidt.

Aan BRC kan worden toegegeven dat indien de bepaling had gesproken van ‘garanderen’ in plaats van ‘kunnen garanderen’, het bindende karakter ervan duidelijker uit haar bewoordingen naar voren zou zijn gekomen. Dit neemt echter niet weg dat dit bindende karakter van de bepaling niettemin kan worden afgeleid uit haar bewoordingen in verbinding met de in r.o. 4.12 en 4.13 beschreven verdere omstandigheden van het geval. Uit de stellingen van HTC blijkt dat zij de toevoeging van het woord ‘kunnen’ aldus verstaat dat hooguit met een kleine marge van de norm van 20.000 mt/24 uur kan worden afgeweken. De rechtbank volgt haar hierin, maar merkt reeds nu op dat bij geen van de door HTC aan de orde gestelde beladingen een zo geringe afwijking aan de orde lijkt.

Door in de overeenkomst een verbindende afspraak op te nemen over de snelheid waarmee de kranen van BRC lading aan boord konden brengen, heeft BRC zich verbonden om ervoor in te staan dat dit opgegeven laadvermogen ook daadwerkelijk zou worden benut, zodra en zolang haar kranen voor HTC werden ingezet. Omdat de relevante bepaling de capaciteit van de kranen zelf betreft, is het logisch om deze te verstaan als een mededeling over de laadsnelheid die kan worden bereikt wanneer de kranen in werking zijn, vanaf de aanvang tot de voltooiing van de belading. Zonder bijkomende omstandigheden -die niet zijn gesteld of gebleken- ligt niet voor de hand om de bepaling op te vatten als mededeling over het laadtempo dat door BRC zal worden gerealiseerd vanaf het moment van aangemeerd zijn (‘all fast [C]’) tot en met het voltooid zijn van de belading. Gesteld noch gebleken is dat deze bepaling en de daaraan te hechten betekenis tussen partijen aan de orde is geweest voor of ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst.

Ook op het punt van de tijdens de belading te realiseren laadsnelheid hebben partijen derhalve een afspraak gemaakt die afwijkt van de regeling van artikel 7:406 lid 2 BW, zoals bedoeld in r.o. 4.5. Dit brengt mee dat BRC jegens HTC aansprakelijk is indien BRC op dit punt in de nakoming van haar verbintenis is tekort geschoten.

4.16. De overeenkomst houdt geen garantie in dat de kranen altijd onder alle omstandigheden exclusief voor HTC worden ingezet. BRC heeft gesteld, en HTC heeft niet betwist, dat ook andere schepen werden gelost of geladen in de haven van BRC. Hieruit volgt dat voor beide partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar was, dat een schip voor HTC bij BRC zou kunnen arriveren op een moment dat daar ook een ander schip moest worden geladen of gelost. De wettelijke regeling inzake de overeenkomst van opdracht deelt het daaraan verbonden risico van vertraging van de belading aan HTC toe. Dat partijen in afwijking van die regeling andersluidende afspraken op dit punt hebben gemaakt, valt noch uit de bewoordingen van de overeenkomst, noch uit de stellingen van partijen af te leiden.

Onvoldoende is in dit verband dat HTC zich ertoe verbond om BRC 48 uur voor aankomst van de schepen te verwittigen, reeds omdat niet valt aan te nemen dat BRC op die korte termijn alle reeds aangevangen en geplande laad- en losbewegingen aan haar kade zou kunnen (en willen) staken dan wel uitstellen om ruim baan te maken voor de schepen van HTC (voor welke beladingen BRC vervolgens niet werd betaald maar moest betalen). Ook de bepaling ‘Een schip dat aanlegt wordt altijd volledig afgewerkt’ leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat deze niet verwijst naar de aankomst maar uitdrukkelijk naar het aanleggen van het schip.

4.17. Een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt voorts mee dat, anders dan HTC betoogt, BRC niet was gehouden om ook op algemeen erkende feestdagen te laden. Wanneer afspraken worden gemaakt over het te Rotterdam doen beladen van schepen, bestaan er geen feitelijke belemmeringen die belading op weekend- of algemeen erkende feestdagen onmogelijk maken. Het is derhalve aan partijen om over dit onderwerp passende afspraken te maken. Zoals volgt uit r.o. 4.12, moest BRC in dit verband begrijpen dat HTC belang had bij een zo kort mogelijk verblijf te Rotterdam van de door haar ingezette schepen. HTC moest op haar beurt begrijpen dat met de inzet van personeel op zaterdagen, zondagen en algemeen erkende feestdagen in de regel extra kosten zijn gemoeid, zodat BRC er belang bij had deze inzet zoveel mogelijk te beperken.

Geen van partijen heeft stellingen ingenomen die erop neerkomen dat voor of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst over het al dan niet laden op algemene feestdagen is gecommuniceerd. Uiteindelijk is in artikel 5 van de overeenkomst neergelegd dat alleen bij uitzondering en slechts met wederzijds akkoord in het weekeinde zou worden geladen. Algemeen bekend is dat werken op algemeen erkende feestdagen als overtreffende trap geldt ten opzichte van werken in het weekeinde. Gelet hierop moet de overeenkomst zo worden uitgelegd dat BRC, nu zij slechts bij uitzondering en met wederzijds goedvinden in het weekeinde zou beladen, niet verplicht was om op algemeen erkende feestdagen te beladen.

uitleg van de overeenkomst – looptijd en beëindiging

4.18. Uit r.o. 4.6 volgt dat moet worden beoordeeld of partijen in afwijking van het bepaalde in artikel 7:408 lid 1 BW afspraken hebben gemaakt waaruit voortvloeit dat BRC de overeenkomst niet -of niet zonder meer- te allen tijde kon opzeggen.

Hiertoe is, wederom volgens de maatstaf neergelegd in r.o. 4.9, uitleg nodig van de overeenkomst, en in het bijzonder van de navolgende bepalingen:

“1° dat gedurende de geldigheid van het contract HTC de volgende hoeveelheid GERESICLEERD ASFALT GRANULAAT mag en kan afnemen:

MINIMUM : 700.000 MT

MAXIMUM: 3.200.000 MT

(...)

6° - (...) Voor het bekomen van de exclusiviteit garandeert de HTC een minimum quota 500.000 MT binnen de duurtijd van het contract. (...)

7° - Duur van de overeenkomst

De duur van dit contact is 12 maanden ingaande vanaf ondertekening en wordt automatisch verlengd voor nog eens 12 maanden, indien HTC meer dan 500.000 MT heeft afgenomen. Mits onderlinge overeenstemming kan dit contract worden geannuleerd, gewijzigd of geactualiseerd.”.

4.19. Na de conclusie van dupliek is niet langer in geschil dat de looptijd van de overeenkomst op grond van in artikel 7° daarvan is verlengd omdat HTC gedurende de eerste twaalf maanden meer dan 500.000 mt granulaat had afgenomen. Het staat daarmee vast dat de looptijd van de overeenkomst is verlengd tot 3 juni 2011.

4.20. Uit de in r.o. 4.18 weergegeven bepalingen, in onderling verband en samenhang bezien, komt het volgende naar voren.

Het voortzetten van de samenwerking na de eerste twaalf maanden is afhankelijk gesteld van het door HTC afvoeren van ten minste 500.000 mt granulaat. Meer of andere eisen voor het verlengen van de overeenkomst worden niet gesteld.

In ruil voor de garantie van HTC dat zij ten minste 500.000 mt binnen de eerste twaalf maanden zal afvoeren, heeft zij exclusiviteit -in Spanje- bedongen. Dat deze prestatie aldus wordt beloond, duidt erop dat BRC er zonder die garantie niet zonder meer van kon uitgaan dat ten minste 500.000 mt zou worden afgevoerd in het eerste contractsjaar. Dit duidt er, mede gelet op de voorziene verlengingsmogelijkheid en de in artikel 1° genoemde minimumhoeveelheid van 700.000 mt en maximumhoeveelheid van 3.200.000 mt, op dat partijen in ieder geval een langer durende samenwerking voor ogen stond, zoals ook HTC betoogt. Dit strookt ook met de erkende stelling van BRC, dat zij een eerder concept voor de overeenkomst had aangeleverd waarin stond “Duur van de overeenkomst - Een jaar, telkenmale te verlengen”.

BRC betoogt dat zij gehouden was om in ieder geval 700.000 mt te leveren, maar na het bereiken van die hoeveelheid gerechtigd was de overeenkomst te beëindigen. Uit dit standpunt vloeit voort dat zij haar opzeggingsbevoegdheid in ieder geval in zoverre beperkt acht.

Anders dan BRC betoogt, acht de rechtbank haar echter niet vrij tot opzegging zodra eerdergenoemd quotum was bereikt. Dit wringt immers met de uitdrukkelijk overeengekomen verlenging voor nog eens twaalf maanden, en niet slechts totdat 700.000 mt zou zijn afgenomen. Ook wringt deze uitleg met de bepaling dat HTC gedurende de geldigheid van het contract een maximum hoeveelheid van 3.200.000 mt granulaat mag en kan afnemen.

Dat de woorden ‘mag en kan’ zijn opgenomen om aan te duiden dat BRC op grond van de EVOA bevoegd was tot overdracht van het granulaat, zoals BRC stelt, is niet feitelijk onderbouwd en de rechtbank acht dit ook niet aannemelijk. Indien deze betekenis was beoogd, zou het voor de hand hebben gelegen om BRC (en niet HTC) tot onderwerp van de betreffende zin te maken, waardoor de nadruk niet zou liggen op het door HTC mogen afnemen van het granulaat maar op het door BRC ter beschikking mogen stellen ervan. Ook heeft BRC een eerder concept voor de overeenkomst aan HTC aangereikt waarin stond “Hoeveelheid per jaar - nader door u in te vullen”. Dit voorstel duidt erop dat BRC het aan HTC liet om te bepalen hoeveel granulaat zij wenste af te nemen. Het uiteindelijke artikel 1° bepaalt binnen zekere grenzen niet anders. Ook hetgeen in artikel 5° is bepaald over het tijdig aankondigen van de te beladen schepen en hetgeen overigens uit de stukken naar voren komt over de inzet van schepen op initiatief van HTC, duidt erop dat HTC op afroep granulaat kon afnemen. Bij deze uitleg past ook de door BRC opgestelde verklaring van 2 juni 2009, die is overgelegd als productie 3 bij dagvaarding.

Voorts is van belang dat in artikel 7° is bepaald dat voor annulering, wijziging of actualisering van de overeenkomst onderlinge overeenstemming noodzakelijk is, en dat niet is gesteld of gebleken dat partijen voor of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog iets hebben gezegd of gedaan dat van belang is voor de mogelijkheid van tussentijdse opzegging.

Al het voorgaande overziende is een redelijke uitleg van de overeenkomst op dit punt, dat de verlenging van de looptijd van de overeenkomst een verlenging voor de duur van twaalf maanden inhield, en dat de overeenkomst gedurende deze verlenging in beginsel niet tussentijds kon worden beëindigd.

4.21. Zwaarwegende redenen die afwijking van dit uitgangspunt en dus tussentijdse opzegging kunnen rechtvaardigen zijn niet voldoende gemotiveerd gesteld en evenmin gebleken.

Niet voldoende is in dit verband de stelling van BRC dat zij haar voornemen tot beëindiging in december 2009 telefonisch -via haar heer [B] aan mevrouw [A], de tussenpersoon van HTC- heeft aangekondigd. Een aankondiging vooraf van een wens tot beëindiging neemt immers niet weg dat verlenging van de overeenkomst uitsluitend afhankelijk was gesteld van het afnemen van ten minste 500.000 mt. Ook aangekondigd was de beëindiging van de (later automatisch verlengde) overeenkomst dus onregelmatig.

Dit zou anders zijn indien HTC naar aanleiding van die aankondiging instemde met de voortijdige beëindiging. Hoewel BRC dit standpunt kennelijk in kort geding heeft ingenomen, is dit niet expliciet herhaald in deze procedure en wordt deze instemming ook overigens niet aannemelijk uit de stukken.

De door BRC overgelegde schriftelijke verklaring van mevrouw [A] duidt er wel op dat zij de aankondiging van BRC heeft doorgeleid aan HTC, maar bevat geen aanwijzingen dat HTC hiermee instemde. De eveneens door BRC overgelegde verklaring van de heer [D] duidt erop dat hij dacht dat HTC met de aangekondigde beëindiging akkoord was, maar maakt niet duidelijk waarom hij dit dacht, zodat evenmin duidelijk wordt of deze veronderstelling is gebaseerd op uitlatingen of gedragingen van HTC.

Zeker gelet op de uitdrukkelijke ontkenning van HTC in de dagvaarding dat zij met beëindiging zou hebben ingestemd, lag het op de weg van BRC om indien zij zich niettemin op instemming wenste te beroepen, dit uitdrukkelijk te doen en te concretiseren wanneer en hoe HTC daarvan zou hebben doen blijken. Nu BRC dit heeft nagelaten, gaat de rechtbank aan deze mogelijkheid als onvoldoende gemotiveerd gesteld voorbij.

4.22. Nu de overeenkomst voor bepaalde tijd was verlengd en niet tussentijds kon worden beëindigd, is voor het slagen van het door BRC gedane beroep op rechtsverwerking onvoldoende de stelling dat HTC niet heeft gereageerd op het via [A] aangekondigde voornemen tot opzegging. Of deze mededeling daadwerkelijk is doorgeleid behoeft daarom niet verder te worden onderzocht.

het beroep op dwaling

4.23. BRC heeft gesteld dat, ingeval de overeenkomst aldus moet worden begrepen dat BRC gehouden was tot levering van meer dan 700.000 mt granulaat, zij over de omvang van haar verplichtingen heeft gedwaald. In dat geval dient de overeenkomst partieel te worden vernietigd, namelijk voor zover deze meer verplichtingen van BRC behelst dan zij is nagekomen. Had BRC geweten dat de overeenkomst aldus moest worden begrepen, dan was de overeenkomst niet onder deze voorwaarde gesloten. HTC had BRC over deze dwaling, althans over haar eigen lezing van de overeenkomst, behoren in te lichten. HTC wist immers dat BRC een overeenkomst met een looptijd van een jaar en een minimum leveringsverplichting beoogde. Dit bleek immers uit het door BRC aangereikte eerdere concept van de overeenkomst, waarin stond “Hoeveelheid per jaar - Nader door u in te vullen” en “Duur van de overeenkomst- Een jaar, telkenmale te verlengen met 1 jaar voor 1 oktober van het betreffend jaar”, aldus nog steeds BRC.

4.24. HTC heeft bij conclusie van repliek niet expliciet het beroep op dwaling bestreden, maar wel in algemene termen het door BRC bij antwoord gestelde betwist, en volhard in haar andersluidende lezing van de overeenkomst. HTC heeft daarbij ook verwezen naar de door BRC aangehaalde passages in het eerdere concept. Zij leidt uit deze passages af dat hieruit blijkt dat BRC er in 2009 belang bij had om al het granulaat waarover zij op haar terrein beschikte te ‘verkopen’. Gelet op dit standpunt kan niet worden aangenomen dat HTC kennelijk met het beroep op dwaling instemt, zoals HTC stelt.

4.25. BRC heeft het oog op artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder b BW: het geval waarin een overeenkomst, die bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is tot stand gekomen onder invloed van dwaling, terwijl de wederpartij (hier HTC) van de dwalende (hier BRC) in verband met hetgeen zij van de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten.

Voor een succesvol beroep op deze bepaling moet onder meer komen vast te staan dat HTC wist of behoorde te weten dat BRC een verkeerde voorstelling van zaken had over de hoeveelheid granulaat tot levering waarvan zij zich verbond. Hetgeen BRC ter onderbouwing daarvan aanvoert, is echter onvoldoende. Zoals ook uit r.o. 4.20 volgt, bieden de bewoordingen van de door BRC aangehaalde passages geen steun voor de gedachte dat BRC zich tot levering van maximaal 700.000 mt wilde verbinden. Zij liet het nu juist aan HTC over om aan te geven welke hoeveelheid zij “per jaar” wilde afnemen. Nu BRC in het concept duidt op een hoeveelheid “per jaar” en een “telkenmale te verlengen” overeenkomst is evenmin houdbaar dat HTC uit het concept had moeten begrijpen dat BRC zich voor niet langer dan een jaar wilde verbinden. De uiteindelijke tekst van de overeenkomst duidt daar evenmin op. Andere feitelijke omstandigheden die, indien bewezen, erop wijzen dat HTC wist of kon weten dat BRC in dwaling verkeerde, zijn niet naar voren gebracht. Derhalve passeert de rechtbank het door BRC gedane bewijsaanbod als onvoldoende specifiek en kan het beroep van BRC op vernietiging wegens dwaling niet slagen.

de gevolgen van de beëindiging door BRC

4.26. Uit bovenstaande uitleg van de overeenkomst volgt dat BRC is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen onder de overeenkomst, nu zij deze met haar e-mail van 21 juni 2010 heeft beëindigd terwijl tussentijdse beëindiging niet was toegestaan. Gesteld noch gebleken is dat deze tekortkoming haar niet zou kunnen worden toegerekend.

4.27. Anders dan BRC betoogt, is zij wel degelijk in verzuim. Uit de e-mail van 21 juni 2010 waarin BRC de overeenkomst beëindigde en mededeelde “dat BRC geen teerhoudend asfalt meer zou leveren” kon HTC immers niet anders begrijpen dan dat BRC geen gevolg zou geven aan verdere afroepen van HTC. Gelet op het hierboven gegeven oordeel dat BRC nog tot 3 juni 2011 tot verdere leveringen gehouden was, kwalificeert de rechtbank evenals HTC deze e-mail als een mededeling in de zin van artikel 6:83 aanhef en onder c BW. Daaraan doet niet af dat ten tijde van de beëindiging -of de (betwiste) vooraankondiging daarvan- nog leveringen plaatsvonden en de uitgebleven leveringen nog niet opeisbaar waren. Doordat HTC uit een mededeling van BRC moest afleiden dat deze in de nakoming van haar verbintenissen zou tekortschieten, trad het verzuim zonder ingebrekestelling in, hoewel de vordering op het moment van die mededeling nog niet opeisbaar was. Die niet-opeisbaarheid speelde immers geen rol, omdat dezelfde mededeling van BRC op grond van art. 6:80 lid 1, aanhef en onder b, BW de gevolgen van niet-nakoming deed intreden voordat de vordering opeisbaar was. Dat betekende dat de gevolgen al intraden hoewel de prestatie van BRC (nog) niet was uitgebleven. (Vgl. HR 9 juli 2010, LJN: BM2334)

4.28. BRC is derhalve aansprakelijk voor de schade die HTC als gevolg van de onregelmatige opzegging heeft geleden.

4.29. HTC vordert op de eerste plaats vergoeding van de schade die zij lijdt doordat haar wederpartijen DTN (transportmakelaar), COP [Y] (overslagbedrijf) en [Z] (afnemer granulaat) haar aansprakelijk hebben gehouden wegens wanprestatie, welke wanprestatie is veroorzaakt door het tekortschieten van BRC jegens HTC.

4.30. Bij dagvaarding heeft HTC gesteld dat zij van ieder van deze wederpartijen aansprakelijkstellingen van € 1.000.000,-- of meer heeft ontvangen, en correspondentie ter zake overgelegd. Zij heeft voorts aangegeven dat zij met DTN en COP [Y] schikkingen probeerde te treffen.

Nadat BRC bij antwoord in het incident de gestelde schade had betwist, heeft de rechtbank in het vonnis in het incident gevraagd naar de stand van zaken met betrekking tot deze schade en de te treffen schikkingen, en ook gevraagd of en hoe, indien geen schikking wordt getroffen, de omvang van HTC’s aansprakelijkheid jegens voornoemde derden naar het toepasselijke recht voldoende kan komen vast te staan.

In de beantwoording van deze vragen is HTC tekortgeschoten. Zij heeft bij conclusie van repliek slechts aangegeven dat geen schikkingen met de voornoemde derden meer mogelijk zijn, en het Spaanse recht van toepassing te achten. Wat dit betekent voor het verdere aansprakelijkheidsdebat met DTN, COP [Y] en [Z], en wat daarvan de stand van zaken was, heeft zij niet toegelicht.

Zeker gelet op hetgeen BRC over mogelijke verjaring van de vorderingen van DTN naar voren heeft gebracht, in verbinding met de in het vervoerrecht geldende korte verjaringstermijnen en de tijd die sinds de relevante gebeurtenissen reeds was verstreken, mocht van HTC worden verwacht dat zij toelichtte hoe haar debat met DTN, COP [Y] en [Z] zich had ontwikkeld. Indien het juridische debat met deze derden nog gaande was, diende HTC aan te geven of zij door hen reeds in rechte was aangesproken, en zo ja, op welke termijn in die procedures een beslissing kon worden verwacht. Indien inmiddels schadevergoeding aan DTN, COP [Y] of [Z] was betaald, diende HTC daarover -en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen- duidelijkheid te bieden. Indien HTC meende dat het aan deze rechtbank is om vast te stellen dat, waarom en tot welk bedrag zij jegens deze derden aansprakelijk is, diende zij hierover duidelijk te zijn en het relevante feitelijke en juridische kader voldoende vorm te geven. Nu zij dit alles heeft nagelaten zal deze vordering van HTC te zijner tijd als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

4.31. HTC vordert op de tweede plaats vergoeding van gederfde winst. Zij legt een berekening over van de gederfde inkomsten die HTC in het tweede contractsjaar zou hebben gehad. De calculator, de heer Ir. [E], gaat in zijn conceptrapport uit van de door HTC van BRC en [Z] te ontvangen vergoeding per ton verminderd met de te maken kosten (de vaste kosten per jaar plus transportkosten en overslagkosten per mt). Voor de relevante hoeveelheid granulaat knoopt de heer [E] aan bij de overeenkomsten met BRC enerzijds en [Z] anderzijds. Vervolgens rekent de deskundige de uitkomst terug naar de peildatum, de (ingangs)datum van de beëindiging door BRC. Per saldo bedraagt de gederfde winst volgens deze berekeningswijze € 3.468.000,-- p.m. (exclusief nog te betalen belasting), stelt HTC.

4.32. BRC betwist deze wijze van schadeberekening. Zij stelt dat de door HTC benoemde deskundige ten onrechte uitgaat van een leveringsverplichting van BRC aan HTC groot 3.800.000 mt, en een leveringsverplichting van HTC aan [Z] groot 2.900.000 mt (ook omdat [Z] van andere getallen lijkt uit te gaan). BRC voert aan dat het voor rekening van HTC moet blijven dat zij kennelijk op 2 juni 2010, in de wetenschap dat BRC al opzegging had aangekondigd in december 2009 en dus in strijd met haar schadebeperkingsplicht, haar leveringsverplichtingen jegens [Z] nog heeft vergroot. BRC betwist voorts het causaal verband, en ook dat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat HTC daadwerkelijk de gestelde winst zou hebben kunnen realiseren en de voorzienbaarheid van de schade. Zij voert aan dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat [Z] daadwerkelijk 2.900.000 mt zou hebben afgenomen, en legt in dit verband verschillende publicaties uit Spaanse media over waaruit naar voren komt dat Manmer om diverse redenen niet bevoegd was om het granulaat op te slaan en toe te passen in Spanje. BRC stelt verder dat het gelet op het ontbreken van de juiste vergunningen bij Manmer dus ook voor haarzelf in strijd met de EVOA was om het granulaat te exporteren, zodat zij gerechtigd zou zijn geweest om de overeenkomst te ontbinden als voorzien in artikel 8 daarvan, en stelt dat zij dit zeker zou hebben gedaan. BRC verzoekt om benoeming van een onafhankelijk deskundige.

4.33. Anders dan HTC lijkt te menen, kan niet zonder meer worden aangenomen dat een deugdelijke nakoming van BRC zou hebben bestaan uit het leveren van het in de overeenkomst voorziene maximum van 3.200.000 mt granulaat. Weliswaar impliceert de overeenkomst dat HTC gerechtigd is om tot maximaal deze hoeveelheid granulaatleveranties af te roepen, maar BRC was slechts tot levering verplicht indien en voor zover HTC daadwerkelijk granulaat zou afroepen, en tot afroepen was HTC alleen bevoegd zolang de overeenkomst voortduurde.

Na verlenging zou de overeenkomst in beginsel van rechtswege aflopen op 3 juni 2011. De bewoordingen van de overeenkomst wijzen er niet op dat na een afname van een volgende 500.000 mt (of meer) nogmaals automatisch zou worden verlengd. BRC heeft juist uitdrukkelijk -en in zoverre onbestreden- betoogd dat na verlenging niet nogmaals een minimum zou gelden. Dit betekent dat voor verdere verlenging overeenstemming tussen partijen vereist was. Vast staat echter dat BRC in 2010 de samenwerking wilde stopzetten. Derhalve moet worden aangenomen dat de overeenkomst na 3 juni 2011 niet nogmaals zou zijn verlengd. Dat partijen oorspronkelijk een langduriger samenwerking lijken te hebben beoogd, leidt niet tot een ander oordeel.

4.34. Voor zover HTC bedoelt te betogen dat zij aan overleg van eind juli 2009 -derhalve na het sluiten van de overeenkomst- tussen haar, BRC en vertegenwoordigers van COP [Y] de verwachting mocht ontlenen dat BRC hoe dan ook zou blijven leveren totdat het contractuele maximum was bereikt, gaat de rechtbank daaraan voorbij. HTC stelt niet en uit de door haar overgelegde schriftelijke verklaringen van bij dat overleg aanwezige personen blijkt evenmin dat in dit verband zou zijn afgesproken dat partijen zouden voorbijgaan aan de contractuele einddatum van (aanvankelijk) 3 juni 2010. Het tegendeel lijkt te volgen uit de door HTC overgelegde en door BRC niet bestreden e-mail van de heer [F] van HTC aan [A] van 23 juni 2010, kort na de opzegging, waarin hij schrijft “(...) het sterkste van alles is nog wel dat ze het op de laatste dag van laden hebben gezegd, toen ik er nog rustig vanuit ging dat het contract verlengd was tot juni 2011 en met een toezegging van nogmaals 700.000 ton”.

4.35. Voor hetgeen bij deugdelijke nakoming door BRC zou moeten zijn gepresteerd, is derhalve maatgevend de hoeveelheid granulaat die zij bij voortzetting van de samenwerking tot 3 juni 2011 nog -op afroep van HTC- had moeten leveren.

Nu partijen het erover eens zijn dat het eerste schip, de ‘Orhan Deval’, beladen is vertrokken op 20 juli 2009, en dat het laatste schip op 21 juni 2010 is beladen waarmee -derhalve binnen elf maanden- 700.000 mt granulaat was verladen, acht de rechtbank voorshands aannemelijk dat in de 10,5 maanden tussen 21 juli 2010 en 3 juni 2011 bij gelijkblijvende omstandigheden 668.182 mt zou zijn verladen.

De stellingen van partijen geven echter reden te betwijfelen dat van gelijkblijvende omstandigheden sprake zou zijn geweest. HTC beroept zich immers op gewekte verwachtingen over het opvoeren van de leveringen (die overigens in het eerste contractsjaar niet lijken te zijn verwezenlijkt) en BRC stelt -samengevat- dat de leveringen zouden zijn afgenomen omdat HTC’s afnemer Manmer zoveel problemen kreeg met de overheid en de publieke opinie dat deze het materiaal niet in Spanje kon toepassen.

4.36. De rechtbank zal een comparitie van partijen gelasten ten behoeven van het verkrijgen van inlichtingen over (de cijfermatige factoren die dienen te worden betrokken bij het begroten van) de door HTC als gevolg van de onregelmatige beëindiging door BRC gederfde winst.

Van HTC wordt verwacht dat zij voorafgaand aan de comparitie van partijen, in een akte ten behoeve van de comparitie, uitwerkt welke hoeveelheid granulaat zij -indien geen beëindiging zou hebben plaatsgevonden- tussen 21 juni 2010 en 3 juni 2011 in haar visie nog zou hebben afgeroepen en welke hoeveelheid granulaat zij in bedoeld geval zou hebben kunnen doorleveren aan [Z].

HTC dient in dit verband duidelijk, gemotiveerd en onderbouwd met (verwijzingen naar) stukken toe te lichten of -en zo ja voor welke hoeveelheden- HTC zich (onvoorwaardelijk) jegens [Z] tot levering van granulaat had verbonden, en of -en zo ja in hoeverre- [Z] zich (onvoorwaardelijk) jegens HTC tot afname van granulaat had verbonden.

Voorts dient HTC zich -naar waarheid en zoveel mogelijk onderbouwd met stukken- uit te laten over de vraag hoeveel van het ten tijde van de beëindiging reeds aan HTC geleverde granulaat feitelijk door [Z] is afgenomen, en door [Z] is toegepast.

Eveneens dient HTC zich -gemotiveerd en bij voorkeur onderbouwd met stukken- uit te laten over de waarschijnlijkheid dat [Z] verdere leveringen zou hebben afgenomen, en over de kans dat [Z] deze niet als aanvankelijk beoogd in Spanje zou kunnen toepassen.

Ook dient HTC concreet, specifiek en zo inzichtelijk mogelijk aan de rechtbank voor te rekenen hoeveel winst zij, na belastingen, per mt van BRC afgenomen granulaat heeft gerealiseerd in de periode tot en met de beëindiging, en hoeveel winst, na belastingen, zij per mt granulaat in haar visie zou hebben gerealiseerd tussen 21 juni 2010 en 3 juni 2011 indien BRC de leveringen zou hebben voortgezet. In deze berekeningen dient in ieder geval ook te worden betrokken hoeveel [Z] per mt zou betalen (de rechtbank begrijpt uit de stukken dat deze prijs gestaffeld was), en welke kosten op de winst drukten, met inbegrip van de commissie van 40 procent van de winst die aan (het bedrijf van) [A] moest worden betaald (welke winst in de overeenkomst tussen HTC en (het bedrijf van) [A] is gedefinieerd als de verkoopprijs van het product, vermeerderd met een vergoeding van € 10 per ton door BRC, en verminderd met transportkosten, lossingskosten, eventuele door HTC te betalen havenkosten, financieringskosten en andere noodzakelijke en door HTC gerechtvaardigde verkoopkosten zoals commissies aan derden).

Ten slotte dient HTC nader toe te lichten op welke wijze de nog te betalen belasting in haar vordering moet worden verdisconteerd.

4.37. Van BRC wordt verwacht dat zij op een en ander bij antwoordakte ten behoeve van de comparitie reageert, en voorts zoveel mogelijk met stukken haar stelling onderbouwt dat [Z] geen verdere leveringen zou hebben afgenomen.

HTC zal zich ter comparitie over dit laatste punt en over eventuele producties van BRC mogen uitlaten.

4.38. HTC dient haar akte op voorhand, uiterlijk acht weken voor de comparitie, toe te zenden aan de rechtbank en de wederpartij. Vervolgens dient BRC haar antwoordakte op voorhand, uiterlijk vier weken voor de comparitie, toe te zenden aan de rechtbank en de wederpartij, opdat HTC voldoende tijd heeft deze in het Spaans te vertalen of samen te vatten zodat zij daarop ter zitting zal kunnen reageren.

de vorderingen ter zake van onvoldoende havendiepte, onvoldoende laadsnelheid en het weigeren te beladen op of rond algemeen erkende feestdagen

4.39. HTC vordert schadevergoeding op de grond dat BRC is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen door:

(i) niet een haven met een diepte van 10 meter beschikbaar te hebben,

(ii) niet de overeengekomen laadsnelheid van 20.000 mt/24 uur te hanteren, en

(iii) te weigeren om rond Kerstmis, op Koninginnedag en op Pinksteren te beladen.

HTC stelt dat zij als gevolg van deze tekortkomingen schade heeft geleden, doordat bij vele beladingen oponthoud ontstond, waardoor HTC vertragingsboetes verschuldigd werd aan haar bevrachtingsmakelaar DTN, die zij inmiddels -via COP [Y]- tot € 77.391,78 heeft voldaan.

4.40. HTC legt aan haar vordering slechts die beladingen ten grondslag waarvoor zij een vertragingsboete aan DTN verschuldigd is geworden.

Blijkens de conclusie van repliek (onder 4.5) doelt HTC ter zake van de havendiepte en laadsnelheid op:

a. de belading van de ‘Orhan Deval’ op 20 juli 2009;

b. de belading van de ‘Orhan Deval’ op 24 juli 2009;

c. de belading van de ‘Orhan Deval’ op 10 september 2009;

d. de belading van de ‘Orhan Deval’ op 26 september 2009;

e. de belading van de ‘Baku’ op 14 december 2009;

f. de belading van de ‘Baku’ op 5 januari 2010;

g. de belading van de ‘Sibel Deval’ op 2 juni 2010.

De klacht over het niet beladen van schepen op of rond bepaalde feestdagen is specifiek uitgewerkt voor de belading van de ‘Baku’ rond Kerstmis 2009. Bij repliek heeft HTC in een verder niet toegelichte opsomming verwerkt dat naast de ‘Baku’ ook de ‘Serra’ en de ‘Sibel 2’ oponthoud zouden hebben ondervonden “door gesloten zijn van de kade of door het niet nakomen van het laden op de aangegeven datum” en daarbij opgegeven dat het zou gaan om 29 april 2010 respectievelijk 3 mei 2010. Gelet op de herhaalde verwijzing naar Koninginnedag en Pinksteren in de stukken en op de data genoemd in productie 16 bij dagvaarding begrijpt de rechtbank, daargelaten dat het niet haar taak is om zelf het standpunt van HTC te construeren uit niet voldoende toegelichte producties, dat HTC doelt op het niet beladen van de ‘Serra Deval’ rond Koninginnedag 2010 (30 april 2010) respectievelijk het niet beladen van de ‘Sibel Deval’ (tweede reis) rond Pinksteren (niet 3 maar 23 en 24 mei 2010).

Aldus klaagt HTC in dit verband over:

h. het niet beladen van de ‘Baku’ op 22 december 2009;

i. het niet beladen van de ‘Serra Deval’ op 29 april 2010;

j. het niet beladen van de ‘Sibel Deval’ op 23/24 mei 2010.

Voor zover HTC heeft beoogd om ook op grond van andere schepen, beladingen, feestdagen of feitelijkheden schadevergoeding te vorderen, heeft zij dit onvoldoende concreet gesteld en gemotiveerd om deze tot onderwerp van beoordeling te maken.

4.41. Uit hetgeen in r.o. 4.14 is overwogen volgt dat de haven ter plaatse van de kade van BRC daadwerkelijk op alle relevante momenten tien meter diep moest zijn, en dat HTC erop mocht vertrouwen dat zij schepen zou kunnen inzetten met een diepgang in volledig beladen toestand- tot 9,70 meter.

Uit een in opdracht van HTC opgesteld rapport van twee professoren van de Faculteit van Topografie, Geodesie en Cartografie van de Technische Universiteit van Madrid, blijkt dat de diepte van het water nabij de kade van BRC 8,56 meter bedroeg ten opzichte van het gebruikelijke referentiepunt OLW (Overeengekomen Laag Water), en 9,30 meter ten opzichte van NAP (Nieuw Amsterdams Peil).

Hoewel BRC de waarde van het ingeroepen rapport bestrijdt, stelt zij -onderbouwd met stukken- dat de diepte van (het grootste gedeelte van) haar haven -10 meter ten opzichte van NAP bedroeg, en dat dit betekent dat de daadwerkelijke diepte varieerde van ongeveer -9,35 meter bij eb tot -10,65 meter bij vloed.

Uit deze standpunten volgt, in verbinding met de door de rechtbank in r.o. 4.14 aan de overeenkomst gegeven uitleg, dat de haven aan de kade van BRC -ook volgens haar eigen stellingen- niet steeds de overeengekomen diepte van tien meter had. Op dit punt is BRC dus tekortgeschoten in de nakoming van haar (resultaats)verbintenis ter zake van de havendiepte. BRC is dus aansprakelijk voor de schade die HTC als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming heeft geleden.

4.42. HTC stelt dat zij schade heeft geleden als gevolg van de ontoereikende havendiepte. Zij betoogt dat zij op grond van de overeenkomst schepen heeft gecontracteerd die in een haven met een diepgang van -ongeacht het tij- tien meter konden varen, maar dat in werkelijkheid met belading moest worden gewacht tot zodanig moment dat de belading bij hoogtij kon worden voltooid. Hierdoor is oponthoud ontstaan waardoor HTC aan DTN vertragingsboetes verbeurde, aldus HTC.

4.43. Uiteraard is BRC niet aansprakelijk voor boetes die ook zouden zijn verbeurd indien de haven van BRC wel (steeds, ongeacht het tij) de overeengekomen diepte had.

Wanneer de diepgang van het schip vermeerderd met de veiligheidsmarge van 0,30 meter onder de kiel meer dan tien meter bedraagt, dan is het oponthoud dat is gemoeid met het wachten op hoog water -om de belading te kunnen voltooien- niet het gevolg van de tekortkoming van BRC maar van een te grote diepgang van het schip.

Omgekeerd geldt dat, wanneer de diepgang van een schip zo gering is dat het, met inachtneming van voornoemde veiligheidsmarge, volledig beladen kan uitvaren zonder hinder te ondervinden van een geringere dan overeengekomen havendiepte, niet kan worden aangenomen dat opgekomen oponthoud het gevolg is van de tekortkoming van BRC.

4.44. Aldus is van belang wat de diepgang was van de (in r.o. 4.40 onder a tot en met g genoemde) ‘Orhan Deval’, ‘Baku’ en ‘Sibel Deval’.

HTC heeft zich daarover niet concreet uitgelaten. Uit haar productie 4 bij dagvaarding (‘Contract of Sea Transport’) en het daarbij behorende ‘Addendum No. 2’ tussen DTN en HTC, acht de rechtbank voorshands aannemelijk dat de ‘Orhan Deval’ een diepgang in volledig beladen toestand had van 9,765 meter (“summer dwt 27562 on 9.765 m draft”), de ‘Baku’ een diepgang in volledig beladen toestand had van 10,05 meter (“summer dwt 18.845 on 10.05 m draft”) en de ‘Sibel Deval’ een diepgang in volledig beladen toestand had van 8,961 meter (“summer dwt 16963 on 8.961 m draft”).

Deze vermeldingen leiden tot het vermoeden dat de ‘Orhan Deval’ en de ‘Baku’, ook indien de aanmeerplaats van BRC de overeengekomen diepte van tien meter (ook bij laag water) had, slechts bij hoog water volledig konden worden beladen. Het moeten wachten op hoog water kan hierom niet als gevolg van de tekortkoming van BRC worden beschouwd.

Voorts rijst het vermoeden dat de feitelijke havendiepte ook bij laag water toereikend was voor het volledig beladen van de ‘Sibel Deval’, zodat dit schip door de non-conforme havendiepte geen oponthoud kan hebben ondervonden.

Hieruit volgt dat de rechtbank voorshands aanneemt dat de door HTC gestelde schade niet in voldoende causaal verband staat tot de -ten opzichte van de overeenkomst- ontoereikende havendiepte.

Partijen, eerst HTC, mogen zich in hun aktewisseling ten behoeve van de comparitie uitlaten over voornoemde aannames met betrekking tot de diepgang van de relevante schepen, en over de daaraan verbonden voorlopige conclusies. Indien een partij een afwijkend standpunt op dit punt wenst in te nemen, dient zij de juistheid van dit standpunt deugdelijk te motiveren en te onderbouwen met relevante stukken.

4.45. Indien de rechtbank na aktewisseling en comparitie geen aanleiding ziet tot heroverweging van haar aannames over de diepgang van de betrokken schepen, zullen de vorderingen van HTC ter zake van de beladingen genoemd in r.o. 4.40 onder a tot en met g moeten worden afgewezen voor zover zij zijn gebaseerd op de tekortkoming van BRC ter zake van de havendiepte.

4.46. Behoudens heroverweging is aldus ter zake van deze zeven beladingen slechts nog aan de orde de klacht dat BRC niet de overeengekomen laadsnelheid van ongeveer 20.000 mt/24 uur, derhalve 833 mt per uur, heeft gerealiseerd. Dat BRC hiertoe gehouden was, is in r.o. 4.13 en 4.15 vastgesteld.

HTC verwijst in dit verband naar door haar overgelegde Statements of Facts en daaruit afgeleide laadsnelheden (producties 16 en 17 bij dagvaarding).

BRC betwist dat zij niet snel genoeg zou hebben geladen en voert het lozen van ballast aan als mogelijke oorzaak van eventuele vertragingen.

4.47. De rechtbank stelt voorop dat het aan HTC als eiseres is om over iedere belading waarover zij klaagt voldoende uitgewerkte, en dus toetsbare, feitelijke stellingen in te nemen en deze zoveel mogelijk te onderbouwen met (duidelijke verwijzingen naar de relevante delen van) overgelegde stukken. Over de relevante verschepingen neemt HTC echter nauwelijks concrete en specifieke stellingen in. Zij legt echter wel voor iedere verrichte verscheping een kennelijk door [G] als hulppersoon van BRC opgesteld en door haar en de kapitein ondertekend- Statement of Facts over, en een overzicht waarin per belading de door HTC berekende -maar niet na te rekenen- feitelijke laadsnelheid is weergegeven. Voorts legt zij over de belading van de ‘Orhan Deval’ op 20 juli 2009 nog ‘Master’s remarks’ over, waarnaar ook in het betreffende Statement of Facts wordt verwezen.

Hoewel de rechtbank dit niet tot haar taak rekent, zal zij om recht te doen aan het geschil op grond van deze stukken onderzoeken of deze -daargelaten het verweer van BRC- voldoende grond bieden voor toe- of afwijzing van de vorderingen. Gelet op het reeds uitvoerige partijdebat ziet de rechtbank geen aanleiding om HTC nog verdere gelegenheid te geven haar summiere feitelijke stellingen over dit onderdeel van het debat nader aan te vullen, ook niet in de meergenoemde aktewisseling ten behoeve van de comparitie, behoudens voor zover hieronder specifiek om verdere toelichting wordt gevraagd.

4.48. Over de belading van de ‘Orhan Deval’ op 20 juli 2009 komt uit de in r.o. 4.47 genoemde stukken het volgende naar voren.

Van 20 juli 2009 om 15.20 uur tot op 22 juli 2009 17.20 uur was het schip aangemeerd bij BRC (‘All fast [C]’ tot en met ‘Sailed’ in productie 17). Het feitelijk beladen is volgens de Statement of Facts op 20 juli 2009 –na ‘awaiting deballasting’ vanaf 15.20 uur- aangevangen om 21.00 uur, op 21 juli 2009 om 19.00 uur onderbroken op verzoek van de kapitein vanwege de diepgang, hervat op 22 juli 2009 om 13.00 uur en diezelfde dag afgerond om 16.00 uur.

Op de Statement of Facts wordt verwezen naar aangehechte ‘Master’s Remarks to the SoF’, naar de rechtbank begrijpt de verklaring die als productie 11 is overgelegd. Daarin verklaart de kapitein –samengevat- dat de loods hem waarschuwde voor hem niet eerder bekend gemaakte diepgangrestricties aan de kade, en dat hij daarom veiligheidshalve het laden liet staken totdat hoogwater zou zijn bereikt op 22 juli 2009 om 4.26 uur, maar dat de stuwadoor op dat tijdstip om onduidelijke redenen niet werkte en dat de belading pas in de middag van 22 juli 2009 werd hervat opdat het schip in de namiddag bij hoog water veilig kon uitvaren. Voorts staat in de Statement of Facts dat het schip het ‘awaiting deballasting’ niet accepteert omdat was aangemeerd op 20 juli 2009 om 15.20 uur, waarna is gediscussieerd over ‘draft survey conduct and loading’ en op de lading is gewacht, zodat volgens de kapitein de belading aanving op 20 juli 2009 om 19.55 uur.

Aldus kan als vaststaand worden aangenomen dat in ieder geval vanaf 20 juli 2009 21.00 uur tot op 21 juli 2009 om 19.00 uur is geladen (22 uur lang) en op 22 juli 2009 vanaf 13.00 tot 16.00 uur (3 uur lang). Met de feitelijke belading is dus 25 uur gemoeid geweest, en indien juist is dat de belading op 20 juli 2009 niet om 21.00 uur maar om 19.55 uur aanving, heeft de feitelijke belading in totaal 26 uur en 5 minuten geduurd.

Blijkens de Statement of Facts is gedurende die periode 26.225,273 mt granulaat aan boord gebracht. Dit betekent dat de snelheid waarmee feitelijk is beladen ruimschoots de 833 mt/uur overschreed, zodat BRC op dit punt niet is tekortgeschoten.

Op grond van het in r.o. 4.42 uitgesproken vermoeden komt de -uit de Statement of Facts naar voren komende- vertraging wegens vrees voor diepgangproblemen voorshands voor rekening van HTC.

De tweede in de Statement of Facts genoemde vertragingsoorzaak, dat in de nacht van 22 juli 2009 de stuwadoor niet beschikbaar was, is door HTC niet voldoende concreet ter onderbouwing van haar vordering naar voren gebracht. Reeds hierom kan ook deze omstandigheid, voor zover al juist, de vordering niet dragen.

Dat het ‘awaiting deballasting’ als oorzaak van vertraging aan BRC moet worden toegerekend, heeft HTC niet gesteld en komt ook niet uit de Statement of Facts naar voren. Partijen hebben hierover weliswaar gediscussieerd, maar daarbij heeft BRC gesteld dat de belading is vertraagd door het lossen van ballast, en heeft HTC gesteld dat dit gelijktijdig met het beladen plaatsvond. Voor de vraag of BRC is tekort geschoten kan dit punt daarom buiten beschouwing blijven.

Uitsluitend ingeval de rechtbank terugkomt van haar voorlopig oordeel over de diepgang, kan de door HTC gestelde schade aan de orde komen.

Als door HTC gesteld en onderbouwd, en door BRC onvoldoende gemotiveerd betwist, staat vast dat HTC met DTN een laadtijd van 24 uur was overeengekomen, en dat voor de ‘Orhan Deval’ een boete van € 13.000,-- per 24 uur, pro rata te berekenen, werd verbeurd bij overschrijding van die termijn. Bij dagvaarding stelt HTC dat de laadtijd onder het contract met DTN, afhankelijk van het tijdvak waarbinnen de ‘notice of readiness’ is afgegeven, aanvangt ofwel diezelfde dag om 14.00 uur ofwel de daarop volgende dag om 08.00 uur. BRC heeft dat onvoldoende betwist, zodat de rechtbank van de juistheid van deze stelling zal uitgaan.

De rechtbank begrijpt tegen deze achtergrond de in productie 16 bij dagvaarding neergelegde schadeberekening van HTC aldus, dat HTC in haar relatie tot DTN voor de onderhavige belading uitgaat van een laadtijd die aanving op 20 juli 2009 om 14.00 uur, voortduurde op 21 juli 2009, en eindigde op 22 juli 2009 om 16.00 uur. Dit leidt jegens DTN tot een laadtijd van (10 uur + 24 uur + 16 uur) 50 uur. Dit overschreed de jegens DTN toegestane laadtijd van 24 uur met 26 uur. Dit aantal uur is als ‘vertraging contract DTN’ vermeld in productie 16.

Voor deze vertraging heeft HTC volgens deze productie 16 € 6.500,-- aan boete verbeurd aan DTN. HTC stelt dat de aan DTN verbeurde boetes aanvankelijk door COP [Y] zijn voldaan, en dat COP [Y] deze aan HTC heeft doorbelast waarna HTC aan COP [Y] heeft betaald. Op grond van producties 26 en 27 bij dagvaarding acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat voor de eerste reis van de ‘Orhan Deval’ ook daadwerkelijk een boete groot € 6.500,-- is gefactureerd door COP [Y] en dat HTC deze heeft betaald.

Van HTC wordt echter wel verwacht dat zij bij akte ten behoeve van de comparitie verder aannemelijk maakt dat de boete (eerst) door DTN aan haar was gefactureerd, en dat DTN door COP [Y] is voldaan, zoals HTC stelt maar BRC betwist.

Voor het hier bedoelde geval mag HTC in haar akte ten behoeve van de comparitie ook toelichten hoeveel van het ter zake van deze belading ontstane oponthoud en hoeveel van de daarmee gemoeide vertragingsboete in haar visie aan de ontoereikende havendiepte is toe te rekenen.

BRC mag op een en ander in haar antwoordakte reageren.

4.49. Van een belading van de ‘Orhan Deval’ op 24 juli 2009 waarover HTC zich bij repliek beklaagt blijkt niets uit de in r.o. 4.47 genoemde stukken. Nu HTC bij repliek stelt dat een vertragingsboete van € 2.500,-- is verbeurd voor een vertraging van 4 uur en 45 minuten, en zij in haar productie 16 gelijke getallen noemt bij een belading van de ‘Orhan Deval’ op 24 augustus 2009, veronderstelt de rechtbank dat HTC een schrijffout heeft gemaakt en bedoelt te klagen over de belading van 24 augustus 2009.

Blijkens haar productie 16, waarin HTC een laadtempo vermeldt van 992,11 mt/uur, beoogt HTC zich niet over de snelheid van de eigenlijke belading te beklagen. Uit de Statement of Facts blijken geen bijzonderheden, anders dan dat de kapitein daarop heeft aangetekend wanneer de ‘initial draft survey’ en de ‘final draft survey’ zijn verricht, en dat er geen vertraging van scheepszijde is geweest. Nu deze vermeldingen of over de daaraan ten grondslag liggende feitelijkheden, niet aan de vordering ten grondslag zijn gelegd komt de rechtbank aan beoordeling daarvan niet toe.

Nu concrete aanwijzingen voor diepgangproblemen bij deze belading niet zijn aangevoerd en ook uit de stukken niet duidelijk naar voren komen, ziet de rechtbank voor een nadere toelichting op dit punt geen aanleiding.

4.50. Over de belading van de ‘Orhan Deval’ op 10 september 2009 komt uit de in r.o. 4.47 genoemde stukken het volgende naar voren.

In haar producties 13 en 16 vermeldt HTC een laadtempo van 1.095,85 mt/uur, zodat de klacht dat met onvoldoende snelheid is beladen ongegrond is.

Uit de Statement of Facts blijken aantekeningen van de kapitein over de ‘initial draft survey’ en de ‘final draft survey’, waaraan beoordeling waarvan de rechtbank om gelijke redenen als vermeld in r.o. 4.49 niet toekomt. Voorts vermeldt de Statement of Facts: “Vessel remained afloat at Rotterdam anchorage 10/9-11.00 hrs till 10/9-13.45 hrs at Charterers request”. Een vergelijkbare, ingekorte, vermelding is opgenomen in HTC’s overzicht (productie 16). HTC licht niet toe of, en zo ja, waarom dit voor anker gaan aan BRC zou moeten worden toegerekend. Indien de kade niet beschikbaar was, hetgeen overigens niet blijkt uit de Statement of Facts, blijft dit gelet op het in r.o. 4.16 neergelegde oordeel voor rekening van HTC. Indien het voor anker gaan voortkwam uit een wens om bij hoogwater aan te meren, komt dit gelet op het in r.o. 4.42 uitgesproken vermoeden voorshands voor rekening van HTC (behoudens heroverweging als bedoeld in r.o. 4.45).

Uitsluitend ingeval de rechtbank terugkomt van haar voorlopig oordeel over de diepgang, kan de door HTC gestelde schade aan de orde komen.

De rechtbank begrijpt de in productie 16 bij dagvaarding neergelegde schadeberekening van HTC aldus, dat HTC in haar relatie tot DTN voor de onderhavige belading uitgaat van een laadtijd die aanving op 24 augustus 2009 om 14.00 uur, en eindigde op 25 augustus 2009 om 18.45 uur. Dit leidt jegens DTN tot een laadtijd van (10 uur + 18 uur en 45 minuten) 28 uur en 45 minuten. Dit overschreed de jegens DTN toegestane laadtijd van 24 uur met 4 uur en 45 minuten. Dit aantal is als ‘vertraging contract DTN’ vermeld in productie 16.

Voor deze vertraging heeft HTC volgens deze productie 16 € 2.500,-- aan boete verbeurd aan DTN. HTC stelt dat de aan DTN verbeurde boetes aanvankelijk door COP [Y] zijn voldaan, en dat COP [Y] deze aan HTC heeft doorbelast waarna HTC aan COP [Y] heeft betaald. Op grond van producties 26 en 27 bij dagvaarding acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat voor de vijfde reis van de ‘Orhan Deval’ ook daadwerkelijk een boete groot € 2.500,-- is gefactureerd door COP [Y] en dat HTC deze heeft betaald.

Van HTC wordt verwacht dat zij bij akte ten behoeve van de comparitie verder aannemelijk maakt dat de boete (eerst) door DTN aan haar was gefactureerd, en dat DTN door COP [Y] is voldaan, zoals HTC stelt maar BRC betwist.

BRC mag op een en ander in haar antwoordakte reageren.

4.51. Over de belading van de ‘Orhan Deval’ op 26 september 2009 komt uit de in r.o. 4.47 genoemde stukken het volgende naar voren.

Uit producties 13 en 16 van HTC, waarin zij een laadtempo vermeldt van 986,92 mt/uur, volgt dat de klacht dat met onvoldoende snelheid is beladen ongegrond is.

Uit de Statement of Facts blijken aantekeningen van de kapitein over de ‘initial draft survey’ en de ‘final draft survey’, waaraan beoordeling waarvan de rechtbank om gelijke redenen als vermeld in r.o. 4.49 niet toekomt. De Statement of Facts vermeldt onder ‘Master’s remark’ echter ook: “See Master’s protest letter regarding to the short cargo loading”. Het betreffende protest is echter niet overgelegd. Duidelijkheid wordt ook niet geboden door productie 16, waarin weliswaar staat “Falso flete € 5.173,00”, hetgeen mogelijk duidt op een foutvrachtvordering van de vervoerder, maar ook hierover is niets gesteld dat nader onderzoek naar de betekenis van deze onvertaalde vermelding en de daaraan ten grondslag liggende feitelijkheden rechtvaardigt. Nu concrete aanwijzingen voor diepgangproblemen bij deze belading niet zijn aangevoerd en ook uit de stukken niet duidelijk naar voren komen, ziet de rechtbank voor een nadere toelichting op dit punt geen aanleiding.

Voor zover de vorderingen zijn gegrond op klachten over deze belading, zullen zij te zijner tijd als onvoldoende gemotiveerd worden afgewezen.

4.52. Over de belading van de ‘Baku’ op 14 december 2009 komt uit de in r.o. 4.47 genoemde stukken het volgende naar voren.

Blijkens de Statement of Facts is het schip, alvorens aan te leggen bij BRC, na het geven van haar ‘notice of readiness’ op 14 september 2009 van 9.55 uur tot 15.55 uur voor anker gegaan. De reden daarvoor heeft HTC niet toegelicht. Indien de kade van BRC niet beschikbaar was, hetgeen overigens niet blijkt uit de Statement of Facts, blijft dit gelet op het in r.o. 4.16 neergelegde oordeel voor rekening van HTC. Indien het voor anker gaan voortkwam uit een wens om bij hoog water aan te meren, komt dit gelet op het in r.o. 4.42 uitgesproken vermoeden voorshands voor rekening van HTC.

Volgens de Statement of Facts heeft de feitelijke belading geduurd van 15 december 2009 3.15 uur tot 16 december 2009 2.45 uur, derhalve 23 uur en 30 minuten. Blijkens de stukken is in totaal 17.244,869 mt granulaat aan boord gebracht, zodat met 733,82 mt/uur is beladen, zoals ook in producties 13 en 16 van HTC is vermeld. Hieruit volgt dat BRC is tekortgeschoten in het bewerkstelligen van de laadsnelheid waarvoor zij instond, zoals overwogen in r.o. 4.13 en 4.15, met als gevolg dat zij in beginsel aansprakelijk is voor de schade die HTC daardoor heeft geleden.

De rechtbank begrijpt tegen deze achtergrond de in productie 16 bij dagvaarding neergelegde schadeberekening van HTC aldus, dat HTC in haar relatie tot DTN uitgaat van een laadtijd die aanving op 14 december 2009 om 14.00 uur, voortduurde op 15 december 2009, en eindigde op 16 december 2009 om 2.45 uur. Dit leidt jegens DTN tot een laadtijd van (10 uur + 24 uur + 2 uur en 45 minuten) 36 uur en 45 minuten. Dit overschreed de jegens DTN toegestane laadtijd van 24 uur met 12 uur en 45 minuten. Dit aantal uur is als ‘vertraging contract DTN’ vermeld in productie 16.

Voor deze vertraging heeft HTC volgens deze productie 16 € 3.333,33 aan boete verbeurd aan DTN. HTC stelt dat de aan DTN verbeurde boetes aanvankelijk door COP [Y] zijn voldaan, en dat COP [Y] deze aan HTC heeft doorbelast waarna HTC aan COP [Y] heeft betaald. Op grond van producties 26 en 27 bij dagvaarding acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat voor de tweede reis van de Baku ook daadwerkelijk een boete groot € 3.333,33 is gefactureerd door COP [Y] en dat HTC deze heeft betaald.

De vraag rijst in hoeverre de boete is toe te rekenen enerzijds aan de tekortkoming van BRC om met de overeengekomen snelheid te beladen, en anderzijds het voor anker gaan van de ‘Baku’ waarvoor de rechtbank voorshands BRC niet aansprakelijk acht. Partijen, eerst HTC, dienen zich ook hierover uit te laten in meergenoemde aktewisseling ten behoeve van de comparitie.

4.53. Over de belading van de ‘Baku’ op 5 januari 2010 komt uit de in r.o. 4.47 genoemde stukken het volgende naar voren.

Binnen 23 uur en 30 minuten is 17.604,82 mt granulaat geladen, derhalve met een laadsnelheid van 749,141 mt/uur. Hieruit volgt dat BRC is tekortgeschoten in het bewerkstelligen van de laadsnelheid waarvoor zij instond, zoals overwogen in r.o. 4.13 en 4.15, en dat BRC in beginsel aansprakelijk is voor de schade die HTC daardoor heeft geleden.

Mede gelet op de in de voorgaande overweging benoemde feiten begrijpt de rechtbank de in productie 16 bij dagvaarding neergelegde schadeberekening van HTC aldus, dat HTC in haar relatie tot DTN uitgaat van een laadtijd die aanving op 5 januari 2010 om 14.00 uur, en eindigde op 6 januari 2010 om 18.00 uur. Dit leidt jegens DTN tot een laadtijd van (10 uur + 18 uur) 28 uur. Dit overschreed de jegens DTN toegestane laadtijd van 24 uur met 4 uur. Dit aantal uur is als ‘vertraging contract DTN’ vermeld in productie 16.

Er zijn geen in het oog springende bijzonderheden in de Statement of Facts die wijzen op een andere oorzaak voor deze vertraging dan de snelheid van de kranen, ook niet in verband met de diepgang van het schip. BRC heeft evenmin voldoende specifieke stellingen ingenomen -anders dan een veronderstelling over vertraging door het lozen van ballast waarvoor in de Statement of Facts en andere stukken geen steun is te vinden- die wijzen op een andere oorzaak van de vertraging.

Voor deze vertraging heeft HTC volgens deze productie 16 € 1.333,33 aan boete verbeurd aan DTN. HTC stelt dat de aan DTN verbeurde boetes aanvankelijk door COP [Y] zijn voldaan, en dat COP [Y] deze aan HTC heeft doorbelast waarna HTC aan COP [Y] heeft betaald. Op grond van producties 26 en 27 bij dagvaarding acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat voor de vierde reis van de Baku ook daadwerkelijk dor COP [Y] een boete groot € 1.333,33 is gefactureerd die door HTC is betaald.

Van HTC wordt ook hier verwacht dat zij bij akte ten behoeve van de comparitie verder aannemelijk maakt dat de boete (eerst) door DTN aan haar was gefactureerd, en dat DTN door COP [Y] is voldaan, zoals HTC stelt maar BRC betwist. BRC mag hierop reageren in haar antwoordakte.

4.54. Over de belading van de ‘Sibel Deval’ op 2 juni 2010 komt uit de in r.o. 4.47 genoemde stukken het volgende naar voren.

De Statement of Facts vermeldt dat het schip op 2 juni 2010 van 10.25 uur tot 15.00 uur voor anker is gegaan, en voorts “Vessel dropped anchor, awaiting berth availability”. De rechtbank begrijpt hieruit dat een vertraging van 4 uur en 35 minuten is opgetreden omdat de kade van BRC niet beschikbaar was. Er bestaat voorshands geen aanleiding om te vermoeden dat het ankeren mede verband houdt met mogelijke diepgangproblemen. Deze vertraging blijft gelet op het in r.o. 4.16 neergelegde oordeel voor rekening van HTC.

Feitelijk is volgens de stukken 16.503,727 mt granulaat geladen tussen 2 juni 2010 om 20.00 uur en 3 juni 2010 om 19.15 uur, derhalve met een laadsnelheid van 709,84 mt/uur, zoals ook in producties 13 en 16 van HTC is vermeld. Hieruit volgt dat BRC is tekortgeschoten in het bewerkstelligen van de laadsnelheid waarvoor zij instond, zoals overwogen in r.o. 4.13 en 4.15, met als gevolg dat zij in beginsel aansprakelijk is voor de schade die HTC daardoor heeft geleden.

HTC heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat zij in verband met deze belading schade heeft geleden.

HTC stelt immers dat zij wegens de onderhavige vertraging een contractuele boete groot € 1.312,50 heeft verbeurd aan DTN, dat COP [Y] deze boete aan DTN heeft voldaan en vervolgens doorbelast aan HTC, waarna HTC aan COP [Y] heeft betaald. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft HTC als producties 26 en 27 bij dagvaarding facturen van COP [Y] ter zake van vertragingsboetes en bewijzen van bankoverschrijvingen door HTC aan COP [Y] overgelegd. Tussen die stukken bevindt zich echter geen factuur of betalingsbewijs waarop wordt verwezen naar deze derde reis van de Sibel Deval. De meest recente overgelegde factuur houdt op na de tweede reis van de Sibel Deval, en de betalingen aan COP [Y] die dateren van na 2 juni 2010 verwijzen specifiek naar (een factuur voor) andere reizen of schepen.

Zeker na het gemotiveerde verweer van BRC ter zake van de schadebegroting en de inzichtelijkheid daarvan, lag het op de weg van HTC om bij repliek haar stellingen concreet en specifiek uit te werken, duidelijk toe te lichten en waar nodig van een nadere onderbouwing te voorzien. Dat zij ook bij repliek heeft nagelaten om een begin van bewijs te leveren over de schade die zij stelt te hebben geleden in verband met de onderhavige belading van de ‘Sibel Deval’, blijft voor haar rekening. Zoals reeds overwogen in r.o. 4.47 ziet de rechtbank na de aanwijzingen in het vonnis in het incident, en na de twee uitvoerige schriftelijke procesronden, geen aanleiding om HTC de gelegenheid te geven om haar stellingen alsnog te completeren.

De stelling dat ter zake van de onderhavige reis schade is geleden, doordat een boete is verbeurd en betaald, wordt daarom als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd. Hierop stranden de vorderingen gegrond op deze belading.

4.55. Vervolgens zijn de beladingen genoemd in r.o. 4.40 onder h, i en j aan de orde waarvan HTC stelt dat BRC in strijd met haar verplichtingen onder de overeenkomst heeft geweigerd om rond Kerstmis, op Koninginnedag en op Pinksteren te laden.

4.56. Op het in r.o. 4.17 neergelegde oordeel dat BRC niet gehouden was op algemeen erkende feestdagen te laden, stuit de klacht af dat BRC heeft geweigerd om het m.s. ‘Baku’ te beladen in de periode tussen 24 december 2009 14.00 uur -het tijdstip waarop de kerstsluiting van BRC blijkens de stukken inging- tot en met 26 december 2009.

HTC stelt voorts dat BRC dit schip, dat tijdig was aangekondigd en op 22 december 2009 om 07.10 uur aankwam, voor de kerstsluiting had kunnen beladen maar dit -in strijd met haar verplichtingen- weigerde en zo willens en wetens schade voor HTC veroorzaakte.

De Statement of Facts vermeldt dat het schip voor anker heeft gelegen van 22 december 2009 om 7.10 uur tot 26 december 2009 om 23.40 uur “awaiting berth availability”. Dit wijst erop dat de kade niet beschikbaar was, en ook overigens zijn in de stukken en stellingen aanwijzingen te vinden dat de kade van BRC bezet was. Uit het in r.o. 4.16 neergelegde oordeel volgt dat deze ‘overbezetting’ van de kade voor risico van HTC komt.

Dat -naar HTC heeft gesteld en BRC niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken- de ‘Baku’ tussen 22 december 2009 om 7.10 uur en 24 december 2009 om 14.00 uur voldoende tijd zou hebben gehad om aan te meren en te worden beladen indien de kade wel beschikbaar was geweest, dat het op zichzelf mogelijk was om de ‘Baku’ tijdig voor de kerstsluiting te beladen maar dat HTC er om haar moverende redenen voor heeft gekozen dit schip te laten wachten, en dat voorzienbaar was dat hieruit voor HTC schade zou voortvloeien, maakt deze risicoverdeling niet anders.

Ter zake van deze belading is BRC derhalve geen schadevergoeding verschuldigd.

4.57. De klacht over het niet beladen van de ‘Serra Deval’ op Koninginnedag 2010 wordt als ongegrond verworpen, omdat de (als onderdeel van productie 17 bij dagvaarding overgelegde en ook door de kapitein van dit schip ondertekende) ‘Statement of Facts’ vermeldt dat dit schip wel degelijk op 30 april 2010 bij BRC is ontvangen en beladen (‘first line ashore’, ‘all fast [C]’ en ‘commenced loading operations’).

4.58. De klacht over het niet beladen van de ‘Sibel Deval’ wordt eveneens verworpen. De (als onderdeel van productie 17 bij dagvaarding overgelegde en ook door de kapitein van dit schip ondertekende) ‘Statement of Facts’ duidt er in verbinding met productie 16 van HTC op dat de klacht erop is gericht dat het schip al in de vroege ochtend van eerste Pinksterdag aankwam maar pas in de vroege avond van tweede Pinksterdag bij BRC is aangemeerd. Gelet op het in r.o. 4.17 gegeven oordeel dat BRC niet gehouden was om op algemeen erkende feestdagen te werken, treft deze klacht geen doel.

4.59. Indien te zijner tijd komt vast te staan dat de gestelde boetes voor de hier relevante reizen aan DTN zijn verbeurd en aan haar voldaan binnen de eventueel geldende verjaringstermijn, zal de rechtbank voorbijgaan aan het verjaringsverweer van BRC. In dat geval is immers niet langer relevant of DTN voor afloop van die termijn een vordering heeft ingesteld. Het staat partijen vrij om ook het verjaringsaspect in hun aktewisseling te betrekken.

4.60. Ieder verder oordeel, ook over de verdere verweren van BRC, wordt aangehouden.

4.61. De rechtbank geeft partijen echter in overweging om, gelet op hetgeen in dit vonnis reeds is overwogen en beslist en de daaruit volgende beperkingen voor de omvang van het toe te wijzen bedrag, nogmaals de mogelijkheden voor een minnelijke oplossing voor (delen van) hun geschil te onderzoeken.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan als rechter-commissaris in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan het Wilhelminaplein 100-125 op 30 september 2013 van 13.00 tot 16.00 uur,

5.2. bepaalt dat de partijen dan vertegenwoordigd moeten zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen,

5.3. bepaalt dat de partij die op genoemd tijdstip niet kan verschijnen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de rechtbank ter attentie van de - afdeling privaatrecht, afdeling planningsadministratie Civiel, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - om een nadere dag- en uurbepaling dient te vragen onder opgave van de verhinderdata van alle partijen in de maanden september 2013 tot en met januari 2014,

5.4. verstaat dat HTC ter zitting een akte zal mogen nemen over hetgeen is vermeld in r.o. 4.36, 4.44, 4.48, 4.50, 4.52, 4.53 en 4.59, welke akte uiterlijk acht weken voor aanvang van de comparitie moet zijn toegezonden aan de rechtbank en BRC,

5.5. verstaat dat BRC ter zitting een antwoordakte zal mogen nemen waarin zij reageert op de akte van HTC en ingaat op hetgeen is vermeld in r.o. 4.37, welke antwoordakte uiterlijk vier weken voor aanvang van de comparitie moet zijn toegezonden aan de rechtbank en HTC,

5.6. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan, mr. P.C. Santema en mr. W.P. Sprenger en in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2013.?

1885/32/1928

Aansprakelijkheid bij overeenkomst tot afvoer van asfaltgranulaat

Uitspraak