Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/421737 / KG ZA 13-307
Vonnis in kort geding van 8 mei 2013
in de zaak van
[eiser],
wonende te Eindhoven,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. D.J. Smits te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EXPLOITATIE- EN BEHEERSMAATSCHAPPIJ MERWESTREEK B.V.,
gevestigd te Hardinxveld-Giessendam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. L. Alberts te Hardinxveld-Giessendam.
Partijen zullen hierna [eiser] en Merwestreek genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 16 april 2013, met producties 1 tot en met 16
- producties 17 en 18, van [eiser]
- producties 1 tot en met 7, van Merwestreek
- een conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, met producties 8 en 9,
- een bij faxbericht d.d. 23 april 2013 overgelegde aanvullende productie, van Merwestreek
- de mondelinge behandeling op 24 april 2013
- de pleitnota van [eiser]
- de pleitnota van Merwestreek.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser] is (al dan niet direct) enig aandeelhouder en bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Multikonsept Projectontwikkeling Vastgoedadvisering B.V., gevestigd te Eindhoven, (hierna: Multikonsept).
2.2. De heer [A] (hierna: [A]) is als enig aandeelhouder en bestuurder (indirect) verbonden aan Merwestreek.
2.3. Multikonsept en Merwestreek zijn reeds geruime tijd zakenpartners op het gebied van vastgoedprojectontwikkeling. In dat verband hebben Multikonsept en Merwestreek op 18 december 2007 en 1 februari 2010 samenwerkingsovereenkomsten gesloten.
Feitelijk vindt de samenwerking plaats via een aantal door hen opgerichte en gezamenlijk gedreven projectvennootschappen (hierna: de projectvennootschappen), zoals de in Duitsland gezamenlijk gedreven vennootschap MeMu Immobilien GmbH. Binnen de samenwerking nam Multikonsept de acquisitie en ontwikkeling van projecten voor haar rekening en Merwestreek de financiering.
2.4. Tussen [eiser] en Multikonsept enerzijds en [A] en Merwestreek anderzijds bestaat reeds geruime tijd geschil over de (financiële) invulling, uitvoering en afwikkeling van de samenwerking.
2.5. Tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van Multikonsept voortvloeiende uit (in elk geval) een tussen Multikonsept en Merwestreek op 22 maart 2010 gesloten overeenkomst van geldlening ten bedrage van maximaal € 180.000,00 zijn (niet de door de schuldenaar bij in elk geval die geldleningsovereenkomst, gehouden aandelen in de projectvennootschappen doch) alle door [eiser] gehouden aandelen in Multikonsept (en daarmee indirect de aandelen gehouden door Multikonsept in de projectvennootschappen) bij notariële akte van 30 maart 2010, verleden voor notaris mr. [X], verpand aan Merwestreek. Tussen Multikonsept en Merwestreek bestaan nog twee andere geldleningsovereenkomsten.
2.6. Tussen Merwestreek als verzoekster en [eiser] als gerekwestreerde is in 2012 voor de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaak-/rolnummer C/01/254670 / BP RK 12-1251 een rekestprocedure ex artikel 3:251 lid 1 BW aanhangig gemaakt. [eiser] heeft in die procedure gemotiveerd verweer gevoerd. Op 29 november 2012 heeft de mondelinge behandeling van de zaak plaatsgevonden. Die behandeling is door de voorzieningenrechter aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen een minnelijke regeling te treffen, hetgeen niet is gelukt. Merwestreek en/of [eiser] heeft/hebben vervolgens verzocht beschikking te geven. De voorzieningenrechter heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven, doch een voortzetting van de behandeling bepaald op 22 februari 2013.
Blijkens het proces-verbaal van de op 22 februari 2013 gehouden voortgezette mondelinge behandeling is tussen Merwestreek en [eiser] een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de vaststellingsovereenkomst). Bij de behandeling waren, naast [eiser] en [A], mrs. Smits en Alberts aanwezig.
2.7. In de vaststellingsovereenkomst staat het volgende vermeld:
“Partijen verklaren overeen te komen als volgt:
1. De aandelen in Multikonsept Projektontwikkeling Vastgoedadvisering B.V. worden door de heer [eiser] voor een bedrag van € 183.750,00 verkocht aan Exploitatie- en Beheersmaatschappij Merwestreek B.V. De notaris- en overige kosten samenhangende met de overdracht van de aandelen komen voor rekening van Merwestreek.
2. Overdracht van de aandelen vindt plaats op 15 maart 2013 ten overstaan van een door Merwestreek aan te wijzen notaris. Het onder 1. genoemde bedrag zal op de kwaliteitsrekening van de notaris worden gedeponeerd. De volledige administratie inclusief correspondentie met derden wordt overgedragen aan Merwestreek op of voor de dag van overdracht.
3. Op het moment van de overdracht treedt de heer [eiser] terug als bestuurder van Multikonsept. De bestaande arbeidsovereenkomsten met de werknemers van Multikonsept worden voor 15 maart 2013 door de heer
[eiser] als bestuurder van Multikonsept beëindigd. Ook de huurovereenkomst met de Luchthavenweg in Eindhoven zal voor 15 maart 2013 worden beëindigd. Overige doorlopende verplichtingen van Multikonsept worden op de kortst mogelijke termijn opgezegd.
4. Met inachtneming van deze overeenkomst verlenen partijen voor zichzelf en voor alle gelieerde vennootschappen over en weer finale kwijting. Merwestreek noch de heer [A] zullen vanaf heden aangifte doen jegens de heer [eiser] bij het Openbaar Ministerie in Nederland of Duitsland, behoudens wettelijke verplichtingen.
5. De heer [eiser] krijgt decharge voor het door hem gevoerde beleid.
6. Het verzoek wordt ingetrokken, Ieder der partijen draagt de eigen proceskosten.”
2.8. De notaris heeft op of omstreeks 11 maart 2013 een concept leveringsakte van aandelen opgesteld. [eiser] heeft daarop aan betrokkenen zijn opmerkingen op het concept kenbaar gemaakt en het concept aangepast.
2.9. Op 15 maart 2013 heeft de overdracht van aandelen als bedoeld in de vaststellingsovereenkomst niet plaatsgevonden.
3. Het geschil in conventie
3.1. [eiser] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om:
primair:
1. Merwestreek te veroordelen dat zij uitvoering zal geven aan de overeenkomst met [eiser] aangaande de (ver)koop van de in de dagvaarding omschreven aandelen tegen een koopprijs ter hoogte van € 183.750,00 en haar volledige medewerking zal verlenen aan het notariële transport van de aandelen en alle daartoe noodzakelijke besluiten te nemen en/of noodzakelijke machtigingen te verkrijgen, welk transport uiterlijk binnen een week na betekening van het in de onderhavige procedure te wijzen vonnis zal plaatsvinden conform het als productie 15 aan de dagvaarding gehechte concept voor een notariële akte van levering,
2. het onder 1. bepaalde op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 indien het
notariële transport van het registergoed niet uiterlijk binnen een week na betekening van het in de onderhavige procedure te wijzen vonnis heeft plaatsgevonden, alsmede een dwangsom van € 10.000,00 per kalenderdag voor iedere dag dat Merwestreek met het onder 1. bepaalde in verzuim is, zulks met een maximum van totaal € 300.000,00,
en, voor het geval het notariële transport van (de voorzieningenrechter leest: de aandelen in plaats van) het registergoed niet uiterlijk binnen 27 dagen na betekening van het in de onderhavige procedure te wijzen vonnis heeft plaatsgevonden:
3. a. ex artikel 3:300 lid 2 BW te bepalen dat het in deze te wijzen vonnis in de plaats treedt van de (wils)verklaringen en medewerking van Merwestreek, die noodzakelijk zijn in het kader van de levering van de hiervoor omschreven aandelen, conform het als productie 15 aan deze dagvaarding gehechte en door notaris [X] opgestelde concept voor een notariële akte van levering onder doorhaling van het bepaalde onder B.2.,
b. Merwestreek te veroordelen tot betaling van een bedrag ter hoogte van
€ 183.750,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 16 maart 2013 tot aan de dag der algehele voldoening,
subsidiair:
voor het geval het primair gevorderde onder 1 en 2 niet wordt toegewezen:
1. Merwestreek te veroordelen tot betaling van een bedrag ter hoogte van € 183,750,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 16 maart 2013 tot aan de dag der algehele voldoening,
2. ex artikel 3:300 lid 2 BW te bepalen dat het in deze te wijzen vonnis in de plaats treedt van de (wils)verklaringen en medewerking van Merwestreek, die noodzakelijk zijn in het kader van de levering van de hiervoor omschreven aandelen, conform het als productie 15 aan deze dagvaarding gehechte en door notaris [X] opgestelde concept voor een notariële akte van levering onder doorhaling van het bepaalde onder B.2.,
primair en subsidiair:
Merwestreek te veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen alle kosten van de tenuitvoerlegging van dit vonnis.
3.2. Merwestreek voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. Merwestreek vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om:
A.
I. [eiser] te veroordelen Merwestreek juist en volledig inzage te verlenen in de administratie binnen 14 dagen na het te dezen te wijzen vonnis;
II. alsmede [eiser] te veroordelen tot juiste en volledige beantwoording van de naar aanleiding daarvan door Merwestreek gestelde vragen;
III. een en ander op straffe van een dwangsom ad € 100.000,00,
B.
te bepalen dat bij constatering van een risico op naheffing of claim van derden de koopsom zal worden aangepast en partijen met elkaar omtrent die wijziging in onderhandeling zullen treden,
C.
te bepalen dat de overeenkomst d.d. 22 februari 2013 tussen partijen partieel wordt vernietigd wat de koopsom aangaat, doch tevens aan die vernietiging haar werking te ontzeggen en de overeenkomst te wijzigen aldus dat de koopsom bij de transporterend notaris in depot blijft staan en wordt verrekend met de eventueel toegewezen vordering op Multikonsept vanwege een onherroepelijke uitspraak in het dossier [Z] Beheer B.V. versus Multikonsept met huidig zaaknummer 229476 / 11 / 723,
D.
[eiser] te veroordelen op straffe van een dwangsom van € 400.000,00 de noodzakelijke medewerking te verlenen aan het transport van aandelen van meer dan 5% door Merwestreek Projecten B.V. in MeMu Immobilien GmbH aan een derde koper, niet zijnde op enigerlei wijze gelieerd aan Merwestreek, voorafgaand aan het bedoelde onderhavige aandelentransport tussen partijen in Nederland en daartoe alle noodzakelijke besluiten te nemen en/of machtigingen te verkrijgen c.q. te verstrekken, welk transport uiterlijk binnen 14 dagen na betekening van het in onderhavige procedure te wijzen vonnis zal plaatsvinden,
E.
De overeenkomst tussen partijen d.d. 22 februari 2013 aldus te wijzigen dat [eiser] geen decharge zal worden verleend, althans dat Merwestreek daaraan geen medewerking zal behoeven te verlenen, terwijl verder [eiser] door Merwestreek niet finaal gekweten zal behoeven te worden,
F.
Met veroordeling van [eiser] in de kosten vallende op dit deel van het geding.
4.2. [eiser] voert verweer.
4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
Spoedeisend belang
5.1. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het spoedeisend belang van [eiser] bij zijn vorderingen in conventie reeds gelegen in de omstandigheid dat in de vaststellingsovereenkomst is bepaald dat de overdracht van de verpande aandelen in Multikonsept aan Merwestreek op 15 maart 2013 diende plaats te vinden, doch daaraan nog geen uitvoering is gegeven, terwijl Merwestreek en derden zich kennelijk wel gedragen alsof de overdracht heeft plaatsgevonden. Voorstelbaar is dat dit voor [eiser] als de huidige enig aandeelhouder en bestuurder van Multikonsept (financiële) risico’s met zich kan brengen.
In de gegeven omstandigheden kan bovendien niet gezegd worden dat [eiser] heeft getalmd en evenmin dat hij onaanvaardbaar lang heeft gewacht met het aanhangig maken van dit kort geding.
Materiële toetsingskader
5.2. Vooropgesteld zij dat niet ter discussie staat dat de verhouding tussen partijen, althans [eiser] en Multikonsept enerzijds en [A] en Merwestreek anderzijds, ernstig verstoord is. Blijkens de processtukken en het verhandelde ter terechtzitting bestaan tussen partijen, ook na het tekenen van de vaststellingsovereenkomst op 22 februari 2013, nog verschillende discussiepunten en maken zij elkaar nog immer over en weer verwijten. Dat partijen de samenwerking wensen te beëindigen is niet in geschil.
Uitleg vaststellingsovereenkomst
5.3. Tussen partijen is in confesso dat de vaststellingsovereenkomst een overeenkomst ex artikel 7:900 lid 1 BW is.
5.4. Artikel 7:900 lid 1 BW luidt als volgt: “Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken”.
5.5. Aan de orde is een vordering tot nakoming van hetgeen partijen in de vaststellingsovereenkomst zijn overeengekomen. Bij de uitleg van deze overeenkomst is het volgende van belang. De voorzieningenrechter moet acht slaan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het betreft hier een vaststellingsovereenkomst die is gesloten ter beëindiging van het tussen hen gerezen geschil over de verkoop op afwijkende wijze ex artikel 3:251 lid 1 BW van verpande aandelen in Multikonsept door [eiser] als pandgever aan Merwestreek als pandhouder en daarmee samenhangende zaken, vanwege de niet-voldoening aan verplichtingen van Multikonsept neergelegd in één of meer tussen Merwestreek en Multikonsept gesloten geldleningsovereenkomsten (zie 2.5).
In deze procedure - zowel in conventie als in reconventie, al dan niet onder het stellen van nadere/afwijkende voorwaarden door Merwestreek - hebben beide partijen het oogmerk om bedoelde overdracht van verpande aandelen bewerkstelligd te krijgen.
5.6. Ter voortgezette behandeling van 22 februari 2013 in de rekestprocedure hebben partijen, ten overstaan van de voorzieningenrechter en de griffier en onder begeleiding van de voorzieningenrechter, een vaststellingsovereenkomst gesloten. Bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst werden partijen bijgestaan door hun raadslieden. Alvorens tot het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst is overgegaan, hebben partijen en hun advocaten - na de tijdens de mondelinge behandeling van 29 november 2012 bevolen aanhouding - getracht in onderling overleg tot een regeling te komen. Dit is niet gelukt. In elk geval lijkt dan aannemelijk dat na een periode van serieus vooroverleg dat zonder bevredigend resultaat is gebleven partijen zich terdege bewust moeten zijn geweest dan wel hadden moeten zijn van de consequenties van het sluiten van deze vaststellingsovereenkomst. Verder is gebleken dat partijen met het sluiten van de vaststellingsovereenkomst “van elkaar af wensten te geraken”. Merwestreek heeft meerdere malen in de processtukken doen blijken dat zij de vaststellingsovereenkomst uit praktische en proceseconomische redenen heeft gesloten, welke redenen in haar optiek dienden te prevaleren boven principiële redenen, die - kort gezegd - zagen op het in de visie van Merwestreek enkel door haar ervaren financiële nadeel in Multikonsept (als gevolg van door [eiser] veroorzaakte verliezen en ontrecht onttrokken gelden, aldus Merwestreek).
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zal onder die omstandigheden bij de uitleg van de woorden van de vaststellingsovereenkomst (in een bodemprocedure) een belangrijk, zo niet beslissend gewicht worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de woorden van de overeenkomst, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de vaststellingsovereenkomst (zoals ook [eiser] voorstaat). Van belang daarbij is dat tussen partijen, althans Multikonsept en Merwestreek, ter zake van hun samenwerking, de ten processe bedoelde geldleningen en de verpanding van de aandelen in Multikonsept uitgebreid is gecontracteerd.
Dat de vaststellingsovereenkomst niet naar de letter moet worden uitgelegd, zo Merwestreek betoogt, omdat deze binnen het korte tijdsbestek van de zitting is gesloten - naar de onbetwiste stelling van Merwestreek vond de zitting op vrijdag 22 februari 2013 plaats van 14:00 uur tot in de late namiddag; Merwestreek spreekt in dat verband over totstandkoming in een ‘pressure cooker’ - en daarom niet de bedoeling van partijen juist weergeeft en ook niet alomvattend kan zijn, acht de voorzieningenrechter, in het licht van de voorgeschiedenis en het feit dat het hier om zakelijke partijen gaat die zijn bijgestaan door hun raadslieden, niet aannemelijk. Dat ter zitting van 22 februari 2013 geen ruimte bestond om uitgebreid te onderhandelen over (on)voorziene omstandigheden (dan kennelijk enkel over de koopprijs) of om gebruikelijke bepalingen wijdlopig op schrift te stellen, zoals Merwestreek stelt, acht de voorzieningenrechter evenmin aannemelijk. Immers, als dit zo zou zijn geweest en dit bezwaarlijk werd geacht, had het voor de hand gelegen dat van de zijde van Merwestreek niet tot ondertekening van de vaststellingsovereenkomst op dat moment zou zijn overgegaan, maar bijvoorbeeld om verdere aanhouding was verzocht. Indien en voor zover de vaststellingsovereenkomst enkel bedoeld was om als uitgangspunt te dienen bij verdere onderhandelingen dan wel bij een nadere uitwerking van de afspraken daarin, zoals Merwestreek stelt, mag aangenomen worden dat professionele partijen als Merwestreek en haar advocaat zijn erop hadden aangedrongen dat in de vaststellingsovereenkomst daaraan expliciet een woord was gewijd. Dit is evenwel niet geschied.
5.7. In de artikelen 1 en 2 van de vaststellingsovereenkomst is het volgende bepaald:
“1. De aandelen in Multikonsept Projektontwikkeling Vastgoedadvisering B.V. worden door de heer [eiser] voor een bedrag van € 183.750,00 verkocht aan Exploitatie- en Beheersmaatschappij Merwestreek B.V. De notaris- en overige kosten samenhangende met de overdracht van de aandelen komen voor rekening van Merwestreek.
2. Overdracht van de aandelen vindt plaats op 15 maart 2013 ten overstaan van een door Merwestreek aan te wijzen notaris. Het onder 1. genoemde bedrag zal op de kwaliteitsrekening van de notaris worden gedeponeerd. De volledige administratie inclusief correspondentie met derden wordt overgedragen aan Merwestreek op of voor de dag van overdracht.”
Deze bewoordingen van de vaststellingsovereenkomst zijn helder en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar: de overdracht van de (verpande) aandelen in Multikonsept dient op 15 maart 2013 tegen een koopprijs van € 183.750,00 plaats te vinden. De koopprijs dient op de kwaliteitsrekening van de notaris te worden gedeponeerd. Uit de zinsnede “De volledige administratie inclusief correspondentie met derden wordt overgedragen aan Merwestreek op of voor de dag van overdracht” kan worden afgeleid dat partijen hebben afgesproken dat [eiser] om aan de vaststellingsovereenkomst te voldoen uiterlijk op de dag van overdracht de volledige administratie van Multikonsept, inclusief correspondentie, (volgens [eiser] 130 mappen met papieren administratie) ter beschikking van Merwestreek zou stellen, aan welke verplichting Merwestreek [eiser] kan houden. Dat lijkt ook logisch nu bedoeld was dat [eiser] op het moment van de overdracht zou terugtreden als bestuurder van Multikonsept (zie artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst) en ook overigens omdat partijen zakelijk nauw verbonden zijn. Dat Merwestreek, zoals zij thans stelt, naar aanleiding van een tussen partijen gemaakte nadere afspraak recht had om vóór de in artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst genoemde termijn de beschikking te krijgen over de volledige administratie is ingevolge de letterlijke tekst van die bepaling, bezien in het licht van de gehele vaststellingsovereenkomst, niet aannemelijk en ook overigens betwist door [eiser].
[eiser] heeft, zo is voorshands aannemelijk geworden, op 14 maart 2013 via WeTransfer drie mappen financiële administratie van Multikonsept aan Merwestreek doen toekomen. De voorzieningenrechter begrijpt uit de processtukken en het verhandelde ter terechtzitting dat kennelijk op voorstel van Merwestreek (om fiscale redenen) ten tijde van de onderhandelingen op 22 februari 2013 overdracht werd beoogd van de aandelen van [eiser] gehouden in Multikonsept - en daarmee van de aandelen van Multikonsept gehouden in de gezamenlijke projectvennootschappen - in plaats van enkel de door Multikonsept gehouden aandelen in de gezamenlijke projectvennootschappen. Dit is ook in lijn met de pandakte uit 2010.
Onbetwist gesteld door [eiser] is dat de over te dragen administratie - behoudens de kopieën van de financiële administratie van Multikonsept - met name de projectadministratie van de gezamenlijke projectvennootschappen omvat die al in het bezit van Merwestreek is als medeaandeelhouder/bestuurder c.q. vennoot van die vennootschappen, terwijl Merwestreek de financiële administratie van bedoelde projectvennootschappen ook al in haar bezit heeft.
De voorzieningenrechter begrijpt aldus dat Merwestreek juist in het deel van de administratie van Multikonsept dat de financiën betreft geïnteresseerd was, nu dit kennelijk nieuwe informatie voor haar (kon) bevatte(n). Bij gebrek aan concrete onderbouwing acht de voorzieningenrechter de stelling van Merwestreek dat de inhoud van de digitaal aangeleverde drie ordners financiële administratie niet ter zake doende zou zijn of incompleet niet aannemelijk. Niet aannemelijk geworden is voorts dat [eiser] met het overleggen van de digitale financiële administratie van Multikonsept wilde volstaan.
In die omstandigheden valt niet in te zien waarom Merwestreek thans aandringt op het doen van - kort gezegd - een uitgebreid boekenonderzoek in 130 mappen administratie, terwijl zij de financiële administratie van Multikonsept ingevolge de vaststellingsovereenkomst in elk geval tijdig heeft verkregen en (een groot deel van) het resterende deel van de administratie al (mede) in bezit heeft.
Op het eerste gezicht mag derhalve verwacht worden dat Merwestreek voldoende kennis heeft (kunnen krijgen) van en controle heeft over de (financieel) administratieve situatie van Multikonsept en geen (doorslaggevend) belang heeft bij een boekenonderzoek. Dit geldt ook nu Merwestreek stelt dat zij niet meer is dan een beheersmaatschappij.
Gelet op dit alles komt het niet onlogisch voor dat partijen, in aanwezigheid van hun raadslieden, zijn overeengekomen als zij in de vaststellingsovereenkomst hebben gedaan. Daarmee ligt in lijn dat partijen, op voorstel van Merwestreek, de beoogde datum van overdracht kort na het tekenen van de vaststellingsovereenkomst hebben bepaald.
Indien en voor zover Merwestreek (bijvoorbeeld) financiële verrassingen in Multikonsept en de consequenties daarvan had willen vermijden (al dan niet in het kader van het verlenen van decharge en finale kwijting) had het, mede gelet op het kennelijk reeds voor de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst bestaande wantrouwen van [A] en Merwestreek jegens [eiser], op de weg van Merwestreek (en haar advocaat) gelegen dit ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst (en niet pas daarna) kenbaar aan de orde te stellen door dit contractueel vast te leggen. Dat zij dit niet heeft gedaan, dient voor haar rekening en risico te blijven. Verder geldt dat nu het (nog) niet tot een overdracht van de aandelen is gekomen het moment waarop de volledige administratie geheel moet zijn overgedragen nog niet is gepasseerd; de overeengekomen bestuurswisseling heeft evenmin plaatsgevonden, zodat de verantwoordelijkheid voor de administratie van Multikonsept nog steeds bij [eiser] ligt. Mitsdien komt het niet vreemd voor dat de administratie van Multikonsept zich ook thans nog onder [eiser] bevindt. Ter zitting heeft [eiser] overigens verklaard dat - naar de voorzieningenrechter aanneemt: in Multikonsept - de administratie correct is afgesloten en dat de pensioentransacties die hebben plaatsgevonden op juiste wijze zijn verwerkt in de boekhouding van Multikonsept.
5.8. Dat partijen na het tekenen van de vaststellingsovereenkomst nog nader zouden onderhandelen en nadere voorwaarden aan het plaatsvinden van de aandelenlevering zouden verbinden, zoals is gesteld door Merwestreek, is, gelet op het hiervoor overwogene ter zake van de wijze van totstandkoming en uitleg van de vaststellingsovereenkomst, bij gebrek aan concrete onderbouwing van de zijde van Merwestreek en gelet op de gemotiveerde betwisting van [eiser], niet aannemelijk geworden. In elk geval is niet aannemelijk dat thans geen (onmiddellijke) uitvoering aan de vaststellingsovereenkomst gegeven zou kunnen worden, omdat de overdracht op kosten (notariskosten en overige met de overdracht samenhangende kosten) van Merwestreek zal plaatsvinden en zij derhalve de voor de overdracht af te leggen route zou mogen bepalen, in die zin dat zij aanstuurt op het in Duitsland voorafgaand aan de overdracht plaatsvinden van een levering van meer dan 5% van door - zoals Merwestreek kennelijk beoogd, in tegenstelling tot hetgeen [eiser] heeft begrepen - Merwestreek Projecten B.V. gehouden aandelen in de vastgoedprojectvennootschap MeMu Immobilien GmbH aan een derde, ter voorkoming van overdrachtsbelasting onder het Duitse fiscale regime. Een dergelijke transactie als voorwaarde stellen aan het plaatsvinden van de levering van aandelen in Multikonsept had expliciet en schriftelijk moeten geschieden.
Enkel aannemelijk is geworden dat [eiser] de niet in de vaststellingsovereenkomst neergelegde (onverplichte) toezeggingen heeft gedaan dat hij, in lijn met die overeenkomst, aan Merwestreek een overzicht zal verstrekken van de doorlopende verplichtingen van Multikonsept en dat Merwestreek de papieren administratie van Multikonsept voor het plaatsvinden van de aandelenoverdracht mag inzien. Aan die toezeggingen kan [eiser] gehouden worden, voor zover hij daaraan nog niet heeft voldaan of Merwestreek daarop nog niet is ingegaan.
5.9. Nu Merwestreek geacht kan worden zich tot de aandelenoverdracht zoals verwoord in de vaststellingsovereenkomst verplicht te hebben, kan [eiser] dat in rechte afdwingen. Aannemelijk is dat beide partijen uitvoering willen geven aan de levering van de verpande aandelen in Multikonsept tegen de overeengekomen koopprijs. Hiermee ligt reeds de vordering tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst in elk geval op die punten voor toewijzing gereed. Uit de (aanvullende) eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in de artikelen 6:2 en 6:248 BW vloeit niet anders voort.
Dwaling
5.10. Indien aannemelijk is dat het (impliciet) door Merwestreek gedane en door [eiser] betwiste beroep op dwaling in een bodemprocedure zal worden gehonoreerd, kan het voorgaande anders liggen.
5.10.1. Voor een succesvol beroep op dwaling is vereist dat sprake is van een onjuiste
voorstelling van zaken op grond waarvan de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten. Een beroep op dwaling is in beginsel niet mogelijk ter zake van een kwestie waarover door partijen werd getwist en in verband waarmee partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, tenzij een onjuiste voorstelling van zaken bestond ten aanzien van hetgeen partijen als zeker en onbetwist aan de vaststellingsovereenkomst ten grondslag hebben gelegd. Recent is in een uitspraak van de Hoge Raad van 1 februari 2013 (NJ 2013, 84) dit uitgangspunt genuanceerd. De Hoge Raad heeft bepaald dat de omstandigheid dat partijen met betrekking tot een bepaalde kwestie in onzekerheid verkeren en te dien aanzien een vaststellingsovereenkomst sluiten, een geslaagd beroep op dwaling ten aanzien van die overeenkomst niet uitsluit. Dit geldt in het bijzonder indien sprake is van betrokkenheid van de wederpartij bij de dwaling op een wijze als genoemd in artikel 6:228 lid 1, onder a of b, BW. Indien wordt gesteld dat de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, staat voorts aan een succesvol beroep op dwaling niet in de weg dat die inlichting niet rechtstreeks aan de dwalende partij is verstrekt of niet specifiek is verstrekt in verband met de overeenkomst ten aanzien waarvan het beroep op dwaling is gedaan.
5.10.2. Aangenomen wordt dat Merwestreek een beroep doet op het bepaalde in artikel 6:228 lid 1 sub b BW (‘zwijgen van de wederpartij’). Het beroep op dwaling heeft geen betrekking op bij de vaststellingsovereenkomst als vaststaand beschouwde feiten.
5.10.3. Naar de voorzieningenrechter begrijpt is in de visie van Merwestreek de onjuiste voorstelling van zaken in de eerste plaats gelegen in de omstandigheid dat [eiser] aan Merwestreek ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet heeft medegedeeld dat een derde vennootschap ([Z] Beheer B.V.) in april 2011 bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector civiel, een geldvordering van afgerond € 150.000,00 jegens Multikonsept als één van drie gedaagden heeft ingesteld. Merwestreek heeft hiervan pas na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst op 28 maart 2013 wetenschap gekregen (zie productie 6 van Merwestreek). Als zij dit eerder zou hebben geweten, zou dit invloed hebben gehad op de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst (de koopprijs), aldus Merwestreek.
Eiseres in de procedure voor de rechtbank ‘s-Hertogenbosch heeft aan de geldvordering ten grondslag gelegd dat Multikonsept toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit een tussen deze eiseres en Multikonsept in 1999 gesloten samenwerkingsovereenkomst tot de ontwikkeling van een nieuw te (ver)bouwen winkelpand door een scheidingsmuur niet op de juiste manier te (laten) ontwerpen en dat Multikonsept, op grond van het bepaalde in artikel 6:76 BW, aansprakelijk is voor de door eiseres in die procedure geleden schade als gevolg van de verzakking en vervolgens in april 2008 omvallen van de scheidingsmuur. Multikonsept heeft in die procedure gemotiveerd verweer gevoerd. De zaak staat thans voor vonnis.
Onzeker is derhalve nog of Multikonsept veroordeeld zal worden tot betaling; in de visie van [eiser] ligt dat niet voor de hand dan wel kan zij de nadelige gevolgen afwentelen op haar medegedaagden. Verder heeft [eiser] ter zitting in dit kort geding verklaard dat hij op 22 februari 2013 niet heeft gesproken over de procedure ingesteld door [Z] Beheer B.V., omdat hij daaraan op dat moment simpelweg niet heeft gedacht. De voorzieningenrechter heeft vooralsnog geen reden aan de juistheid van deze verklaring te twijfelen.
Gelet op het voorgaande strekt het in het kader van dit kort geding te ver om [eiser] er op dit moment op straffe van vernietigbaarheid van de vaststellingsovereenkomst aan te houden dat hij Merwestreek ten tijde van het sluiten van die overeenkomst over een mogelijke, in rechte nog niet vastgestelde verplichting en dus in feite “preventief “ had moeten inlichten. Los daarvan kan afgevraagd worden of Merwestreek niet eerder wist van het spelen van deze kwestie, zulks gelet op het ontstaansmoment van dat geschil en het moment waarop Merwestreek en Multikonsept hun nauwe zakelijke banden zijn aangegaan in 2007.
5.10.4. Dat [eiser] tot 26 maart 2013 heeft nagelaten Merwestreek te informeren over een aantal (andere) verplichtingen jegens derden (zie punt 40 van de conclusie van antwoord en punt 11 van de pleitnota van Merwestreek) ten bedrage van in totaal € 6.300,00 + p.m. kan voorshands, gelet op het geringe geldelijk belang en het ontbreken van concrete onderbouwing, thans niet tot de conclusie leiden dat daaromtrent door Merwestreek is gedwaald.
5.10.5. Voor wat betreft de gestelde onjuiste voorstelling van zaken omtrent de pensioentransacties die hebben plaatsgevonden, heeft [eiser] ter zitting verklaard, zoals hiervoor onder 5.7 al aan de orde, dat deze op juiste wijze zijn verwerkt in de boekhouding van Multikonsept. Vooralsnog ziet de voorzieningenrechter geen reden om aan de juistheid van die mededeling van [eiser] - die als bestuurder (overeenkomstig artikel 2:10 BW) verantwoordelijkheid voor de boekhouding kent - te twijfelen, terwijl Merwestreek niet aannemelijk heeft weten te maken dat sprake is van overtuigende aanwijzingen die op het tegendeel wijzen. Hetgeen Merwestreek onder punt 42 van de conclusie van antwoord heeft gesteld, is daartoe te weinig. Daarmee kan voorshands van dwaling ex artikel 6:228 lid 1 sub b BW geen sprake zijn.
5.10.6. Verder is niet inzichtelijk en concreet gemaakt door Merwestreek dat [eiser] een aanzienlijk geldbedrag zou hebben ‘weggesluisd’ en/of anderszins ontoelaatbare handelingen zou hebben verricht, waarover hij Merwestreek had dienen te informeren. Uit de stellingen van Merwestreek kan veeleer worden afgeleid dat zij al voor het sluiten van de vaststellingsovereenkomst op de hoogte was van het beweerdelijk frauduleuze handelen van [eiser]; dit punt en ook het gestelde punt van een geleden aanmerkelijk verlies van 26 miljoen euro dat toe te rekenen zou zijn aan [eiser] heeft Merwestreek kennelijk - bij het ontbreken van een afspraak daarover in de vaststellingsovereenkomst - verdisconteerd in die overeenkomst. Dat justitie in Duitsland [eiser] strafrechtelijk is gaan vervolgen, kan zo zijn, maar niet duidelijk is geworden op welke gronden dit is geschied, terwijl [eiser] ter zitting heeft verklaard dat de kwestie in Duitsland is opgelost.
5.11. Hetgeen Merwestreek heeft willen betogen onder de noemer van dwaling kan vooralsnog, binnen de gegeven kaders van dit kort geding, niet leiden tot de verwachting dat een dergelijk beroep c.q. verweer zal slagen, maar geheel uit te sluiten valt dit ook niet (met name ten aanzien van de vordering van [Z] Beheer B.V. op Multikonsept).
Tegen die achtergrond en mede in aanmerking genomen de belangen van partijen over en weer, ziet de voorzieningenrechter - vooruitlopend op de bespreking van de vorderingen in conventie hierna onder 5.12 - aanleiding een ordemaatregel te treffen inhoudende dat de helft van de te betalen koopprijs - in lijn met artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst - bij wijze van zekerheid ten behoeve van Merwestreek op de kwaliteitsrekening van de notaris in depot zal dienen te blijven tot het moment dat partijen aangaande de vrijgave van (maximaal) dat bedrag een schriftelijke regeling hebben getroffen dan wel totdat een onherroepelijk bodemvonnis zal zijn gewezen op grond waarvan (maximaal) dat bedrag aan Merwestreek (dan wel [eiser]) dient te worden betaald.
Bespreking vorderingen
5.12. De primaire vorderingen hiervoor onder 3.1 sub 1 en 2 weergegeven zullen worden toegewezen, met dien verstande dat het als productie 14 overgelegde concept van de akte van levering, waaruit de door [eiser] doorgevoerde wijzigingen op het concept van de notaris duidelijk blijken, als uitgangspunt moet dienen. Naast het bepaalde in de artikelen 1 en 2 dient daarbij het bepaalde in artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst in acht te worden genomen. Nu de passerend notaris (naar aangenomen wordt (een waarnemer van) mr. [X]) tijd moet vrijmaken om aan de opdracht te voldoen, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de termijn waarbinnen overdracht zal moeten plaatsvinden te stellen op twee weken na betekening van dit vonnis. De dwangsom zal daarbij worden beperkt en gemaximeerd op de wijze als hierna bepaald. Aan de beoordeling van het onder 3.1 subsidiair sub 1 en 2 gevorderde en de verweren daarop wordt daarmee niet toegekomen. Toewijzing van het primair onder 3.1 sub 3 gevorderde acht de voorzieningenrechter thans te verstrekkend.
5.13. De in de vaststellingsovereenkomst opgenomen decharge en finale kwijting en het door Merwestreek aanvechten daarvan staan aan gemelde toewijzing niet in de weg. Nu tussen partijen de beoogde aandelenoverdracht niet in geschil is en met name in geschil is de voorwaarden waaronder die overdracht moet plaatsvinden, zal die aandelenoverdracht in ieder geval doorgang moeten vinden en zal de vraag onder welke voorwaarden die overdracht geacht moet worden te hebben plaatsgevonden (waaronder de vraag naar al dan niet decharge en finale kwijting) in een eventuele bodemprocedure aan de orde moeten komen. Ten aanzien van decharge geldt meer in het bijzonder dat deze alleen gegeven kan worden als die ziet op gegevens die uit de jaarrekening van Multikonsept en de verslaglegging van enig jaar kenbaar zijn; daarmee is de vrees die bij Merwestreek bestaat tegen het verlenen van decharge in verband met ‘lijken in de kast’ met het op 14 maart 2013 verkrijgen en kunnen inzien van de financiële administratie van Multikonsept in beginsel weggenomen. Aan het verlenen van decharge en finale kwijting is in de vaststellingsovereenkomst ook geen expliciete termijn verbonden.
Proces- en nakosten
5.14. Merwestreek zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding € 92,82
- griffierecht 274,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.182,82
5.15. [eiser] heeft gevorderd Merwestreek de veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen alle kosten van de tenuitvoerlegging van dit vonnis. De voorzieningenrechter vat dit op als een vordering tot voldoening van nakosten.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
6. De beoordeling in reconventie
6.1. Het in conventie ten aanzien van het spoedeisend belang overwogene geldt omgekeerd evenzeer ten aanzien van de vorderingen ingesteld door Merwestreek in reconventie; Merwestreek stelt in dat verband onder meer dat [eiser] in strijd met een tijdens eerdere onderhandelingen tussen hen met het oog op de toekomstige situatie gemaakte afspraak nog immer beschadigende rechtshandelingen ten aanzien van Multikonsept verricht.
6.2. In het verlengde van hetgeen in conventie is overwogen zullen de vorderingen in reconventie worden afgewezen. Bovendien zijn de vorderingen onder 4.1 sub A en B als te onbepaald en daarmee een bron vormend voor executiegeschillen niet toewijsbaar en zijn de vorderingen onder 4.1 sub B, C, D en E naar hun aard (ook) niet voorlopig en stellen deze een rechtstoestand tussen partijen vast, wat zou neerkomen op een declaratoir vonnis hetgeen in kort geding niet mogelijk is. Voorts zijn de vorderingen in onvoldoende mate concreet onderbouwd.
6.3. Merwestreek zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- salaris advocaat € 408,00 (factor 0,5 × tarief € 816,00)
Totaal € 408,00
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. veroordeelt Merwestreek uitvoering te geven aan de vaststellingsovereenkomst ten aanzien van de koop en levering van de ten processe bedoelde verpande aandelen in Multikonsept tegen een koopprijs ter hoogte van € 183.750,00 en haar volledige medewerking te verlenen aan het notariële transport van die aandelen en alle daartoe noodzakelijke besluiten te nemen en/of noodzakelijke machtigingen te verkrijgen, welke overdracht uiterlijk binnen twee weken na betekening van dit vonnis zal dienen plaats te vinden conform het als productie 14 aan de dagvaarding gehechte concept van een notariële akte van levering,
7.2. veroordeelt Merwestreek om aan [eiser] een dwangsom te betalen van € 50.000,00, indien de notariële overdracht van de aandelen niet uiterlijk binnen twee weken na betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, alsmede een dwangsom van € 10.000,00 per kalenderdag voor iedere dag dat Merwestreek niet aan de in 7.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 250.000,00 is bereikt,
7.3. veroordeelt [eiser] om in het kader van de overdracht van de aandelen in Multikonsept ten behoeve van Merwestreek zekerheid te stellen tot een bedrag van
€ 91.875,00 door het daarmee overeenkomende deel van de door Merwestreek aan [eiser] te betalen koopprijs voor de aandelen in Multikonsept bij de notaris in depot te laten staan, welke zekerheid door Merwestreek in voorkomend geval kan worden aangesproken, namelijk indien sprake is van een tussen partijen getroffen schriftelijke regeling aangaande de vrijgave van (maximaal) dat bedrag dan wel van een onherroepelijk bodemvonnis op grond waarvan [eiser] (maximaal) dat bedrag aan Merwestreek dient te betalen,
7.4. veroordeelt Merwestreek in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.182,82, te vermeerderen met nakosten ad € 131,00 (respectievelijk
€ 199,00 ingeval van betekening van dit vonnis),
7.5. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.6. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
7.7. wijst de vorderingen af,
7.8. veroordeelt Merwestreek in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 408,00,
7.9. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. I. Bouter, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. G.C.M. van Rheeden, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, op 8 mei 2013.
1734/2326