Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/406533 / HA ZA 12-660
Vonnis van 1 mei 2013 (bij vervroeging)
in de zaak van
1. [eiseres onder 1],
gevestigd te Beetgum,
2. [eiseres onder 2],
gevestigd te Beetgum,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. T. Binnema,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MWM BENELUX B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. P.M.M. van der Loo.
Partijen zullen hierna [eiseressen] en MWM genoemd worden. Eisers in conventie worden waar nodig afzonderlijk aangeduid als [eiseres onder 1] (eiseres onder 1) en [eiseres onder 2] (eiseres onder 2).
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 30 januari 2013 en de daaraan ten grondslag liggende stukken;
- de conclusie van antwoord in reconventie, tevens vermeerdering van eis in conventie;
- het proces-verbaal van comparitie van 8 april 2013.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiseressen] maakt in het kader van haar bedrijfsvoering gebruik van een WKK-installatie (type TCG 2020 V20, 10,5 KV). Deze installatie is eigendom van [persoon 1]. Ten behoeve van het onderhoud van de installatie heeft [eiseres onder 1] een onderhoudscontract gesloten met MWM.
2.2. Deze overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
2. Prestaties van de OPDRACHTNEMER
2.1 Tot de prestaties van de OPDRACHTNEMER behoren:
a) het uitvoeren van alle geplande servicewerkzaamheden welke in het als Bijlage III bij deze overeenkomst gevoegde overzicht van prestaties (hierna "OVERZICHT VAN PRESTATIES") zijn vastgelegd (hierna "REGULIERE SERVICE");
b) het uitvoeren van alle niet-geplande servicewerkzaamheden voor het verhelpen van storingen in de INSTALLATIE welke door het personeel van de OPDRACHTGEVER niet beoordeeld en verholpen kunnen worden (hierna "STORINGSSERVICE") ("REGULIERE SERVICE" en "STORINGSSERVICE" hierna gezamenlijk "SERVICE");
[…]
De bij het onderhavige artikel 2.1 vermelde prestaties van de OPDRACHTNEMER worden hierna aangeduid als "PRESTATIES".
2.2 Uitgesloten van deze overeenkomst zijn die PRESTATIES van de OPDRACHTNEMER die noodzakelijk zijn vanwege:
a) lichte of grove nalatigheid of opzettelijk handelen van de OPDRACHTGEVER overeenkomstig artikel 9 van deze overeenkomst, en elke andere nalatigheid of onjuist handelen van de OPDRACHTGEVER, diens werknemers of derden en andere gebeurtenissen die buiten de invloedsfeer van OPDRACHTNEMER liggen;
b) omstandigheden of gebeurtenissen, die overmacht opleveren, zoals doch niet beperkt tot diefstal, brand, natuurverschijnselen, arbeidsgeschillen, onlusten en overheidsmaatregelen;
[…]
3. Tijdige uitvoering van de overeenkomst
[…]
3.2 De OPDRACHTNEMER zal de STORINGSSERVICE uitvoeren met inachtneming van de volgende bepalingen:
a) de OPDRACHTGEVER laat de OPDRACHTNEMER onmiddellijk na het optreden van een storing weten dat er STORINGSSERVICE nodig is;
b) binnen 12 uur na ontvangst van de melding begint de OPDRACHTNEMER met een inspectie om te bepalen welke werkzaamheden er in het kader van de STORINGSSERVICE verder nog nodig zijn;
c) de exacte aanvangsdatum van de verdere werkzaamheden in het kader van de STORINGSSERVICE wordt op basis van de resultaten van de inspectie overeengekomen.
[…]
4. Garantie
Gebreken in de SERVICE die aantoonbaar te wijten zijn aan gebreken in het door de OPDRACHTNEMER toegepaste materiaal of aan niet goed door de OPDRACHTNEMER uitgevoerd werk, met inbegrip van schade aan de INSTALLATIE die te wijten is aan de OPDRACHTNEMER of diens vertegenwoordigers, worden kosteloos verholpen zonder dat de OPDRACHTGEVER enige verdere aanspraken kan maken en onverminderd de bepalingen van artikel 5 en artikel 6.
5. Aansprakelijkheid
5.1 OPDRACHTNEMER is jegens OPDRACHTGEVER slechts aansprakelijk voor directe schade aan de INSTALLATIE indien deze veroorzaakt is door PRESTATIES van haar personeel, door OPDRACHTNEMER ingeschakelde derden, dan wel door het gebruik door OPDRACHTNEMER van ondeugdelijk materiaal. OPDRACHTNEMER zal in dat geval steeds de keuze hebben tot herstel dan wel vervanging van (onderdelen van) de INSTALLATIE. Voor alle overige gevallen van directe schade is OPDRACHTGEVER nimmer aansprakelijk, behoudens opzet en/of grove schuld.
5.2 Voor gevolgschade c.q. indirecte schade, waaronder begrepen, doch niet uitsluitend daartoe beperkt, productiestilstand, bedrijfsschade etc. is OPDRACHTNEMER (behoudens opzet en/of grove schuld) nimmer aansprakelijk.
5.3 De OPDRACHTNEMER is, behoudens opzet en/of grove schuld, niet aansprakelijk voor
schade, verlies of letsel van welke aard ook, voortvloeiend uit de PRESTATIES die zij verricht, met inachtneming van het overigens in dit artikel bepaalde.
[…]
7. Verzekering
[…]
7.3 De OPDRACHTNEMER garandeert dat hij een machine breukverzekering afsluit voor de INSTALLATIE.
7.4 De OPDRACHTNEMER zal de OPDRACHTGEVER op verzoek een bewijsstuk van deze verzekeringen overleggen.
7.5 Door OPDRACHTGEVER zal een verzekering worden afgesloten ter vergoeding van
schade aan de INSTALLATIE veroorzaakt door brand en van buitenaf komend onheil.
2.3. Het door de monteurs van MWM ingevulde logboek van het onderhoud van de WKK-installatie bevat onder meer de volgende vermeldingen:
22-9/09 […] Gasfilter totaal dicht met rotzooi (denk zand)
Nieuw filter erin maar voordruk niet goed, 120 mbar
Tuinder gaat eerst zelf verder kijken.
[…]
29-09-09 […] Storing gasdruk gasregeltraject
Gasfilter vervangen zat vol met zand.
Ook is filter vervangen bij gasmeter
[…]
14-1 [2011] […] Krietike motor storing
Zuigervreter […]
[…]
22/2/11 […] Servicebeurt
[…]
In de A zijde veel zand
[…]
Motor blijft stil staan
Te veel krassen in de [onleesbaar]”
2.4. Tijdens een onderhoudsbeurt op 22 februari 2011 is door een monteur van MWM schade aan de WKK geconstateerd in de vorm van krassen op de cilinders. In verband daarmee is de WKK buiten werking gezet.
2.5. Op 25 februari 2011 heeft overleg plaatsgevonden tussen onder meer medewerkers van MWM en van [eiseressen] Bij die gelegenheid heeft MWM te kennen gegeven dat zij niet gehouden is voor eigen rekening tot reparatie van de WKK over te gaan en dat zij niet van zins is de schade te melden bij haar machinebreukverzekeraar. Voorts gaf MWM te kennen dat zij slechts tot reparatiewerkzaamheden zou overgaan na een daartoe strekkende opdracht van [eiseressen] en na ontvangst van een aanbetaling van 30% van de begrote reparatiekosten van in totaal ongeveer € 280.000,--.
2.6. Bij brief van 3 maart 2011 heeft [eiseressen] MWM aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade in verband met de stilstand van de WKK. Partijen hebben vervolgens schriftelijk met elkaar gecorrespondeerd en overleg gevoerd, onder andere op 6 april 2011.
2.7. Naar aanleiding van het verzoek van [eiseressen] aan MWM om een bewijsstuk van de door haar afgesloten machinebreukverzekering over te leggen (zulks op grond van artikel 7.4 van de overeenkomst) heeft MWM een “Certificate of Insurance” overhandigd. In de kop voert dit stuk de namen van Marsh, Axa en MWM. Het (tweetalige) document luidt in het Engels, voor zover van belang, als volgt:
CERTIFICATE OF INSURANCE
This certificate is issued for information purposes only and confers no rights on the certificate holder. This certificate does not amend, extend of alter the coverage afforded by the policy below.
Insurer:
AXA Versicherung AG, Stuttgart
[…]
Insured:
MWM […]
Policy effective date:
Begin of erection
Type of Insurance:
Erection and Machinery Insurance subject to the general terms and conditions contains therein (could exclude defined risks).
Insured objects:
Deliveries and performances of the product range of the insured (engines and aggregates-engines).
2.8. Op 11 april 2011 is MWM alsnog gestart met reparatiewerkzaamheden aan de WKK.
2.9. [persoon 1], de eigenaar van de WKK, heeft opdracht gegeven aan KIWA N.V. om onderzoek te doen naar de herkomst van het in de WKK aangetroffen zand, meer concreet naar de vraag of dat zand dezelfde oorsprong kan hebben als het zand dat is aangetroffen in het afleverstation (van de netbeheerder) dat naast de WKK is gelegen. De conclusies van KIWA luiden, voor zover van belang, als volgt:
De elementen die in beide zandmonsters voorkomen komen overeen. Hierdoor is het aannemelijk dat de zandmonsters een gelijke oorsprong hebben.
[…]
De mengverhouding van de componenten in de monsters is echter niet exact gelijk. Mogelijk zijn er verschillen in de samenstelling tussen de grotere en kleinere deeltjes in het zand. De deeltjes in het monster afkomstig uit het spruitstuk van de WKK zijn fijner dan het zandmonster uit het afleverstation. Een mogelijke verklaring voor de verschillen tussen de zandmonsters (deeltjesgrootte en mengverhouding) ligt in de fractie van het zand die door de aanwezige filters is tegengehouden (grovere deeltjes) en is doorgelaten (fijnere deeltjes).
Om te bepalen wat de oorsprong van de vervuiling zou kunnen zijn is het aan te bevelen om aanvullend onderzoek uit te voeren. Door een onderzoek aan het filters in het afleverstation zou kunnen worden vastgesteld of de genomen monsters afkomstig zijn uit het aardgas distributienet. Om aan te tonen of de vervuiling van externe oorsprong is zou de samenstelling van de grond in de buurt van het afleverstation kunnen worden onderzocht.
2.10. Op 28 april 2011 heeft netbeheerder Enexis werkzaamheden aan de gasleidingen rondom de WKK uitgevoerd. Op 1 mei 2011 is de WKK weer in gebruik genomen.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [eiseressen] vordert na wijziging van eis – samengevat – veroordeling van MWM bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad tot
- betaling van € 198.240,-- vermeerderd met de wettelijke (handels)rente;
- verstrekking aan [eiseressen] van een bewijsstuk ten aanzien van het bestaan van een machinebreukverzekering voor de WKK, zulks op grond van artikel 7.4 van de overeenkomst, een en ander op straffe van een dwangsom;
- vergoeding van de proceskosten.
3.2. MWM voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eiseressen] in de proceskosten.
in reconventie
3.3. MWM vordert – samengevat – veroordeling van [eiseres onder 1] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad tot betaling van € 260.227,61, vermeerderd met handelsrente en proceskosten.
3.4. [eiseressen] voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van MWM in de proceskosten, zulks bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. De vordering van [eiseressen] strekt voor wat betreft de gevorderde geldsom tot vergoeding van schade die het gevolg is van de stilstand van de WKK gedurende de periode vanaf de constatering van de schade aan de WKK op 22 februari 2011 tot de herstart op 1 mei 2011. Die schade bestaat uit (onder meer) minderopbrengst van de tomatenproductie en uit minderopbrengst van de energieproductie.
4.2. Aan haar vordering legt [eiseressen] drie standpunten ten grondslag, die alle drie, zo begrijpt de rechtbank de visie van [eiseressen], tot toewijzing van de vordering leiden. In de eerste plaats betoogt [eiseressen] dat MWM op grond van artikel 2.1 van de overeenkomst gehouden was de WKK te repareren. In de tweede plaats geldt dat, als zou worden vastgesteld dat de schade aan de WKK veroorzaakt is door zand dat als een buiten de invloedssfeer van MWM gelegen omstandigheid moet worden beschouwd, alsdan moet worden vastgesteld dat MWM kennelijk bij een eerdere gelegenheid een ondeugdelijke filter heeft geplaatst of een filter op ondeugdelijke wijze heeft geïnstalleerd. In de derde plaats is [eiseressen] van mening dat MWM op grond van een redelijke uitleg van artikel 7.3 van de overeenkomst verplicht was de onderhavige schade te melden onder haar machinebreukverzekering. In al deze gevallen is sprake van een tekortkoming van MWM dan wel heeft zij onrechtmatig gehandeld, en is zij schadeplichtig. MWM heeft dit betoog bestreden. De rechtbank overweegt als volgt.
verplichting tot verrichten van reparatiewerkzaamheden?
4.3. Niet ter discussie staat dat aan de cilinders van de WKK schade is geconstateerd en dat om die reden reparatie nodig was. Bij dagvaarding (onder 1.10) heeft [eiseressen] onder het kopje “Het gebrek aan de WKK-installatie” gesteld dat bij het onderzoek van 22 februari 2011 “is geconstateerd dat er schade was ontstaan aan de cilinders in de motor. Op de cilinders waren krassen ontstaan door zand dat in de motor is gekomen.” Het rapport van KIWA bevestigt dit in zoverre dat daarin (op p. 3) met zoveel woorden wordt opgemerkt dat door [persoon 1] “is vastgesteld dat de schade aan de WKK is veroorzaakt door zand dat in de motor terecht is gekomen”. De bij dit rapport gevoegde foto’s laten zien dat zich zand in de installaties bevindt. Ook het door de monteur van MWM ingevulde logboek van 22 februari 2011 (zie 2.3) vermeldt de constatering van “veel zand”.
4.4. Tegen deze achtergrond moet als vaststaand worden aangenomen dat (i) zich zand in de WKK bevond en dat (ii) dit zand heeft geleid tot krassen op de cilinders en daarmee tot de schade die reparatie noodzakelijk maakte. De rechtbank verwerpt dus de stelling die [eiseressen] (pas) bij conclusie van antwoord in reconventie heeft ingenomen, inhoudende dat deze twee feiten niet vast staan. In het licht van het zojuist overwogene had van [eiseressen] verwacht mogen worden die stelling van enige onderbouwing te voorzien, maar een dergelijke onderbouwing heeft zij niet gegeven. Onvoldoende is de verklaring ter comparitie dat [eiseressen] bij andere WKK-installaties wel eens krassen op de cilinders heeft gezien zonder dat daarbij zand in het spel was.
4.5. Tussen partijen is niet in geschil dat MWM op grond van de overeenkomst in beginsel gehouden is een dergelijke schade aan de WKK te repareren (artikel 2.1), behalve als die reparatie noodzakelijk is vanwege (onder meer) “gebeurtenissen die buiten de invloedssfeer” van MWM liggen (artikel 2.2). Uitgangspunt is dus dat MWM tot reparatie dient over te gaan. Slechts in geval van de genoemde situatie geldt die verplichting niet. Hieruit volgt, en in zoverre volgt de rechtbank het standpunt van [eiseressen], dat het aan MWM is te stellen en zo nodig te bewijzen dat de reparatie het gevolg is van gebeurtenissen buiten haar invloedssfeer. Zij beroept zich immers op de rechtsgevolgen van dat feit, namelijk de toepasselijkheid van de uitzondering van artikel 2.2. Daaraan doet niet af dat [eiseressen], volgens een bij de overeenkomst behorende bijlage, verantwoordelijk is voor de kwaliteit van het gas dat naar de WKK wordt geleid. Wat daar immers van zij, het gaat hier om mogelijke feiten die kunnen leiden tot de uitzondering op de in beginsel op MWM rustende reparatieplicht, en MWM dient daartoe voldoende feiten te stellen.
4.6. Ter onderbouwing van haar standpunt dat de uitzondering van artikel 2.2 van toepassing is, heeft MWM gesteld dat het zand dat in de WKK is aangetroffen afkomstig is uit het leidingnetwerk van Enexis. Zij heeft daartoe verwezen naar het rapport van KIWA, waarvan de conclusies hierboven in 2.9 zijn weergegeven. [eiseressen] heeft betwist dat uit dat rapport kan worden afgeleid dat het zand uit de leidingen van Enexis afkomstig is. Die betwisting treft in zoverre doel dat KIWA niet meer heeft geconcludeerd dan dat “de elementen” uit de zandmonsters overeenkomen en dat het om die reden “aannemelijk” is dat zij dezelfde oorsprong hebben. Tegelijkertijd echter heeft KIWA vastgesteld dat sprake is van verschillen tussen de monsters, zowel qua grootte als qua “mengverhouding”. Vanwege die verschillen beveelt KIWA een vervolgonderzoek aan. Gelet hierop kleeft aan de door KIWA genoemde aannemelijkheid naar het oordeel van de rechtbank teveel onzekerheid om te kunnen vaststellen dat het zand in de WKK afkomstig is uit de leidingen van Enexis. Juist omdat KIWA zelf ook vervolgonderzoek wenselijk acht, terwijl gesteld noch gebleken is dat MWM dergelijk vervolgonderzoek heeft laten verrichten, bestaat evenmin aanleiding om de stelling van MWM voorshands bewezen te achten en [eiseressen] toe te laten tot tegenbewijslevering.
4.7. Het is dus aan MWM bewijs te leveren van haar stelling dat het zand in de WKK afkomstig is uit de leidingen van Enexis. Zoals al kort met partijen ter comparitie besproken, is denkbaar dat in dit verband door de rechtbank een deskundige benoemd zal worden. Een rapport van een deskundige dient ter voorlichting van de rechtbank. Aan de bewijslastverdeling en dus aan het bewijsrisico doet dat niet af. Dat betekent dat, als de oorsprong van het zand niet kan worden vastgesteld, ook niet op basis van een deskundigenrapport, zulks voor risico van MWM komt.
4.8. De rechtbank zal partijen gelegenheid geven zich bij conclusie na tussenvonnis uit te laten over de modaliteiten van een mogelijk deskundigenonderzoek, te weten de specifieke expertise waarover de deskundige moet beschikken, de persoon van de deskundige en de aan deze te stellen vragen. Het spreekt vanzelf dat het de voortgang van de procedure bespoedigt als partijen hieromtrent overleg voeren en met een eensluidend voorstel komen. Bij conclusie na tussenvonnis kan MWM zich tevens uitlaten over eventuele andere manieren waarop zij bewijs wil leveren. De rechtbank zal overigens pas na conclusiewisseling definitief beslissen of een deskundigenonderzoek nodig is (zie verder hierna onder 4.39).
4.9. Kan na deze bewijsverrichtingen niet worden vastgesteld dat het zand in de WKK afkomstig is uit het leidingnetwerk van Enexis, dan volgt daaruit dat geen sprake is van de situatie dat de reparatie van de WKK nodig was vanwege een omstandigheid van buiten de invloedssfeer van MWM in de zin van artikel 2.2 van de overeenkomst. In dat geval was MWM gehouden de reparatiewerkzaamheden (tijdig) te verrichten. Tussen partijen staat niet ter discussie dat MWM niet aan die verplichting heeft voldaan, zodat (in dat geval) sprake is van wanprestatie.
4.10. [eiseressen] zelf beschouwt de door haar geleden schade als gevolgschade (dagvaarding, sub 3.10). MWM beroept zich in dit verband op de exoneratieclausule die is opgenomen in artikel 5.2 van de overeenkomst, waaruit volgt dat MWM niet aansprakelijk is voor gevolgschade. Hieromtrent overweegt de rechtbank als volgt.
4.11. Bij conclusie na antwoord in reconventie heeft [eiseressen] aangevoerd dat de uitsluiting van aansprakelijkheid slechts betrekking heeft op gevolgschade die voortvloeit uit onjuist uitgevoerde werkzaamheden van MWM en niet op gevolgschade die het gevolg is van stilzitten van MWM. Dat laatste doet zich hier volgens [eiseressen] voor, nu MWM immers geweigerd heeft reparatiewerkzaamheden uit te voeren.
4.12. De rechtbank volgt [eiseressen] niet in deze uitleg. Uit de eerste volzin van artikel 5.1 volgt weliswaar dat MWM jegens [eiseressen] slechts aansprakelijk is voor directe schade die het gevolg is van onjuist door MWM uitgevoerde werkzaamheden, maar de tweede volzin van die bepaling houdt uitdrukkelijk een uitsluiting in van aansprakelijkheid voor “alle overige gevallen van directe schade”. Waar de eerste volzin van artikel 5.1 nog de suggestie zou kunnen wekken dat het in die bepaling (en daarom mogelijk ook het volgende artikel 5.2) uitsluitend gaat om gevallen waarin MWM nog wel enige prestatie heeft verricht, uit de tweede volzin van artikel 5.1 blijkt naar het oordeel van de rechtbank zonneklaar dat artikel 5.1 gaat over alle gevallen waarin directe schade optreedt. Gelet daarop ligt in de rede dat ook artikel 5.2 betrekking heeft op alle gevallen waarin gevolgschade is ontstaan. De artikelen 5.1 en 5.2 bieden, tezamen beschouwd, dus een ruime exoneratieregeling: alle gevolgschade en alle directe schade die niet is veroorzaakt door prestaties van MWM is uitgesloten. [eiseressen] heeft geen feiten gesteld waaruit zou volgen dat zij deze bepaling redelijkerwijs anders heeft mogen begrijpen. Niet overtuigend is het standpunt dat MWM daarmee de mogelijkheid heeft alle aansprakelijkheid te ontlopen, eenvoudigweg door stil te blijven zitten. In voorkomend geval kan een dergelijke situatie worden opgelost via de in de overeenkomst opgenomen clausule voor opzet en grove schuld, of ook wel via de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
4.13. [eiseressen] meent dat in dit geval van opzet of grove schuld sprake is, zodat MWM geen beroep kan doen op de exoneratieclausule. Zij voert daartoe aan dat MWM willens en wetens niet is overgegaan tot het verrichten van reparatiewerkzaamheden, wetende dat [eiseressen] grote schade zou lopen als de WKK onnodig lang zou blijven stil staan, terwijl op dat moment nog niet definitief vast stond dat MWM niet verplicht was om de reparatie uit te voeren. Bovendien had MWM de schade behoren te melden bij haar machinebreukverzekeraar, zodat via die band spoedig tot reparatie overgegaan had kunnen worden. In deze omstandigheden, en uitgaande van de situatie dat wordt vastgesteld dat MWM wel tot reparatie verplicht was, is sprake van opzet of grove schuld, aldus [eiseressen] Dit betoog van [eiseressen] hangt samen met haar standpunt dat MWM wanprestatie heeft gepleegd door de schade niet te melden bij haar verzekeraar. De rechtbank zal dit punt daarom hierna bespreken en beoordelen.
tekortkoming door ondeugdelijk(e) (geplaatste) filter?
4.14. Moet na de hierboven bedoelde bewijsverrichtingen worden vastgesteld dat het zand in de WKK afkomstig is uit de leidingen van Enexis, dan moet (in beginsel) worden geconcludeerd dat de schade aan de WKK het gevolg is van omstandigheden in de zin van artikel 2.2 van de overeenkomst, zodat MWM niet tot het verrichten van reparatie-werkzaamheden gehouden was. Voor dat geval echter heeft [eiseressen] (ter comparitie) gesteld dat alsdan moet worden geconcludeerd dat kennelijk de filter van de WKK ondeugdelijk was, omdat deze het zand niet heeft tegen gehouden. Nu het deugdelijk plaatsen van een deugdelijke filter tot de verantwoordelijkheden van MWM behoort, komen de reparatiekosten en de schade om die reden voor haar rekening – aldus [eiseressen] Hieromtrent overweegt de rechtbank als volgt.
4.15. Dit standpunt van [eiseressen] moet zo worden begrepen dat als gevolg van een eerder door MWM gebrekkig uitgevoerde prestatie (een ondeugdelijke filter of een ondeugdelijk geplaatste filter) het zand in de WKK terecht heeft kunnen komen, zodat op die grond MWM aansprakelijk is voor vergoeding van de schade. Het debat hierover is nog niet scherp gevoerd, maar de rechtbank begrijpt het standpunt van MWM aldus dat zij betwist dat zij ten aanzien van de filter gebrekkig heeft gepresteerd (met name wijst de rechtbank in dit verband op de verklaring ter comparitie van de heer Baars namens MWM). Ten aanzien van dit punt geldt dat op [eiseressen] de bewijslast rust. Zij beroept zich immers op de rechtsgevolgen van een de door haar gestelde eerdere gebrekkige prestatie van MWM. Bij conclusie na tussenvonnis kan [eiseressen] laten weten of zij op dit punt tot bewijslevering wenst te worden toegelaten en, zo ja, op welke wijze zij bewijs wil leveren.
4.16. Als op dit punt na bewijsverrichtingen moet worden geoordeeld dat sprake is geweest van een tekortkoming, dan geldt ook hier het in 4.12 en 4.13 overwogene ten aanzien van het beroep van MWM op de exoneratieclausule en het standpunt van [eiseressen] ter zake van opzet of grove schuld.
verplichting tot melding schade bij verzekeraar?
4.17. [eiseressen] stelt zich op het standpunt dat MWM op grond van artikel 7.3 van de overeenkomst redelijkerwijs verplicht was de onderhavige schade aan de WKK te melden bij haar machinebreukverzekeraar. Zij heeft hiertoe het volgende aangevoerd, kort weergegeven:
- artikel 7.3 van de overeenkomst is uitdrukkelijk vorm gegeven als een door MWM verstrekte garantie;
- de bedoeling van die bepaling is te waarborgen dat schade aan de WKK door de verzekering wordt gedekt, ongeacht de oorzaak van de schade en ongeacht de vraag wie voor die schade aansprakelijk is;
- dit is een gebruikelijke constructie in gevallen als de onderhavige;
- bij deze bepaling heeft [eiseressen] alleen maar belang als MWM in voorkomend geval een schade aan de WKK ook daadwerkelijk meldt bij haar verzekeraar;
- aangenomen moet worden dat de machinebreukverzekering de onderhavige schade daadwerkelijk zou hebben gedekt als deze was gemeld;
- MWM had geen redelijk belang de schade niet te melden; dat belang is niet gelegen in de vrees voor premieverhoging, nu de kosten van de verzekering zijn verdisconteerd in de door [eiseressen] aan MWM te betalen vergoeding uit hoofde van de overeenkomst;
- door de schade niet te melden heeft MWM de reparatie van de WKK nodeloos vertraagd;
- de tekst van de overeenkomst is eenzijdig door MWM opgesteld.
4.18. MWM heeft bij wijze van verweer in dit verband het volgende aangevoerd. Uit de overeenkomst vloeit louter de verplichting voort een machinebreukverzekering voor de WKK af te sluiten. De overeenkomst legt op MWM niet de verplichting een schade bij de verzekeraar te melden. Nu MWM van mening is dat de oorzaak van de schade aan de WKK gelegen is in een van buiten komende omstandigheid, zodat MWM niet verplicht is tot reparatie over te gaan, is er geen reden de schade bij de verzekeraar te melden. Zou MWM in een dergelijk geval wel tot melding overgaan, dan loopt zij het risico van een premieverhoging. Bovendien is een melding in een dergelijk geval niet integer. De garantie van artikel 7.3 van de overeenkomst verwordt daarmee niet tot een dode letter. Er is verzekeringsdekking als de oorzaak van de schade aan de WKK is gelegen in omstandigheden waarvoor MWM aansprakelijk is. De verzekering dekt de onderhavige schade overigens niet.
4.19. De rechtbank overweegt het volgende.
4.20. De uitleg van het hier relevante artikel 7.3 van de overeenkomst moet niet slechts geschieden aan de hand van de in de overeenkomst gebruikte bewoordingen, maar ook aan de hand van de betekenis die partijen redelijkerwijs aan die bewoordingen hebben mogen geven. Daarbij zijn alle omstandigheden van belang, steeds gewaardeerd naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
4.21. Naar het oordeel van de rechtbank moet worden voorop gesteld dat niet valt in te zien om welke reden in de overeenkomst een bepaling als artikel 7.3 zou zijn opgenomen als [eiseressen] daaraan niet de verwachting mocht verbinden dat in voorkomend geval een schade aan de WKK ook daadwerkelijk bij de verzekeraar zou worden gemeld. [eiseressen] zelf heeft nadrukkelijk naar voren gebracht dat zij bij de onderhavige bepaling uitsluitend belang heeft als daarin een dergelijke meldingsplicht besloten ligt. MWM heeft daar niets redengevends tegenover geplaatst. Niet redengevend is haar stelling dat het belang bij deze bepaling hierin is gelegen dat MWM verzekerd is als mocht blijken dat de oorzaak van een schade aan de WKK is gelegen in omstandigheden waarvoor MWM aansprakelijk is. In een dergelijk geval heeft [eiseressen] immers sowieso al aanspraak op kostenloze reparatie. Het bestaan van een verzekering doet daaraan niet toe of af. Bovendien lijkt de hier bedoelde stelling van MWM te miskennen dat het hier gaat om een machinebreukverzekering en niet om een aansprakelijkheidsverzekering. Bij een machinebreukverzekering is in de regel slechts van belang dat er schade is ontstaan, en niet of MWM voor die schade aansprakelijk is. In zoverre valt ook niet in te zien dat een melding van een schade in een geval waarin MWM niet aansprakelijk is niet integer zou zijn.
4.22. Ook het risico van een premieverhoging is geen redengevend argument, alleen al niet omdat [eiseressen] onbetwist heeft gesteld dat de kosten van de verzekering in de door haar aan MWM te betalen prijs zijn verdisconteerd (daargelaten of dit argument wel gewicht in de schaal zou leggen als die doorbelasting niet aan de orde zou zijn). Hoewel voor het punt van de eventuele meldingsplicht niet of slechts marginaal van belang, is de rechtbank overigens van oordeel dat als vaststaand moet worden aangenomen dat de onderhavige schade aan de WKK onder de machinebreukverzekering gedekt is (of was). [eiseressen] heeft haar stelling ter zake onderbouwd met stukken, te weten een voorbeeld van een (gebruikelijke) polis van makelaar AON. MWM daarentegen heeft haar betwisting op geen enkele wijze onderbouwd, terwijl zij, als houder van de polis, bij uitstek in de positie verkeerde om die onderbouwing te geven. Die betwisting is daarmee onvoldoende gemotiveerd.
4.23. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat een redelijke uitleg van artikel 7.3 van de overeenkomst meebrengt dat MWM verplicht is een schade aan de WKK te melden bij haar machinebreukverzekeraar, ongeacht de vraag of MWM op grond van de overeenkomst gehouden was de desbetreffende schade te herstellen. Aan die meldingsplicht van MWM doet niet af dat wellicht ook [eiseressen] zich op dit punt had kunnen verzekeren. Anders dan MWM meent, kan zulks niet worden afgeleid uit de op [eiseressen] rustende verplichting om zich te verzekeren tegen schade aan de WKK door brand en “van buitenaf komend onheil” (artikel 7.5 van de overeenkomst). Dat het zand in de WKK (voor zover afkomstig uit de leidingen van Enexis) zou moeten worden beschouwd als van buitenaf komend onheil, en dus als een overmachtsituatie zoals brand, is een niet voor de hand liggende uitleg van dat begrip, en MWM heeft geen feiten gesteld die deze uitleg niettemin ondersteunen. Hoe dan ook laat een en ander de meldingsplicht van MWM onder de machinebreukverzekering onverlet.
4.24. Als vaststaand moet worden aangenomen dat MWM de schade niet heeft gemeld. Dat betekent dat zij op dit punt wanprestatie heeft gepleegd. Voor dit oordeel is niet van belang dat wordt vastgesteld wat de precieze oorzaak is van de beschadiging van de WKK.
4.25. MWM is in beginsel gehouden de als gevolg van deze wanprestatie geleden schade te vergoeden. Ook ten aanzien van deze tekortkoming beroept MWM zich op de contractuele exoneratieclausule. Voor de beoordeling van dat beroep geldt hetzelfde als overwogen in 4.12. Ten aanzien van de vraag of sprake is van opzet of grove schuld overweegt de rechtbank als volgt.
opzet of grove schuld?
4.26. Gesteld noch gebleken is dat partijen een bepaalde invulling van het begrip “grove schuld” zijn overeengekomen. De rechtbank zal dit begrip daarom zo verstaan dat van grove schuld sprake is als de aan de aansprakelijke partij verweten gedraging een aanmerkelijke kans op gevolgschade oplevert en als de aansprakelijke partij zich van die kans bewust is geweest of bewust had moeten zijn, zodat die aansprakelijke partij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld bij het doen ontstaan van de schade. In de gegeven omstandigheden, die grotendeels hiervoor al aan de orde zijn gekomen, is daarvan naar het oordeel van de rechtbank sprake. Daartoe wijst zij op het volgende.
4.27. Het gaat hier om een overeenkomst tussen twee professionele partijen. Dat betekent dat niet spoedig geoordeeld kan worden dat een beroep op een contractueel overeengekomen exoneratieclausule niet gehonoreerd behoort te worden. Aangenomen moet immers worden dat de exoneratie van aansprakelijkheid voor gevolgschade mede bepalend is geweest voor de prijs waarvoor MWM de overeengekomen diensten uit het onderhoudscontract aan [eiseressen] kan aanbieden. Daar staat echter tegenover dat de overeenkomst betrekking heeft op een WKK-installatie en dat uit de aard van een installatie als deze voortvloeit dat stilstand tot schade leidt. Een WKK is immers bedoeld om warmte (ten behoeve van de tomatenproductie van [eiseressen]) en elektriciteit (ten behoeve van de verkoop door [eiseressen]) te produceren. In geval van stilstand kunnen die warmte en elektriciteit niet worden geproduceerd. Aangenomen moet worden dat MWM, deskundige op het terrein van onderhoud van dergelijke installaties, daarvan op de hoogte was. Dat betekent dat gevolgschade als hier aan de orde het – ook voor MWM – voorzienbare gevolg is van stilstand. Zoals in elke contractuele relatie, behoorde MWM zich rekenschap te geven van de gerechtvaardigde belangen van [eiseressen] Juist omdat MWM aansprakelijkheid voor gevolgschade had uitgesloten, behoorde daartoe in dit geval dat MWM zich binnen redelijke grenzen zou inspannen om die – voorzienbare – nadelige gevolgen voor [eiseressen] te voorkomen.
4.28. MWM heeft niet aldus gehandeld. Door in de gegeven omstandigheden te weigeren de schade niet bij de verzekeraar te melden, terwijl zij daartoe wel verplicht was en de schade bovendien onder die verzekering gedekt was, en ook overigens te weigeren de reparatie ter hand te nemen zolang [eiseressen] geen (forse) aanbetaling deed, heeft MWM in wezenlijke mate bijgedragen aan het ontstaan van de onderhavige gevolgschade. Zij heeft slechts haar eigen belangen voor ogen gehouden en daarmee onvoldoende rekening gehouden met het gerechtvaardigde belang van [eiseressen] om dergelijke voorzienbare gevolgschade te voorkomen. MWM heeft bovendien bewust op deze wijze gehandeld. [eiseressen] heeft immers onbetwist gesteld dat zij al in een vroeg stadium (tijdens een bespreking van 25 februari 2011) aan MWM heeft gevraagd de schade bij de verzekeraar te melden, hetgeen MWM toen en ook later heeft geweigerd. Deze handelwijze moet als ernstig verwijtbaar worden beschouwd, zodat MWM geen beroep toekomt op de exoneratieclausule.
verzuim?
4.29. [eiseressen] heeft gesteld dat MWM ter zake de hierboven bedoelde tekortkomingen (voor zover deze na bewijsverrichtingen worden vastgesteld) in verzuim is geraakt op 25 februari 2011, omdat zij toen aan [eiseressen] heeft laten weten niet tot herstel van de schade aan de WKK te zullen overgaan zolang zij ([eiseressen]) geen opdracht ter zake zou geven en een aanbetaling zou doen. Ook heeft MWM tijdens deze bespreking gezegd dat zij de schade niet zou melden bij de verzekeraar. [eiseressen] beroept zich op artikel 6:83 onder c BW.
4.30. MWM heeft bestreden dat zij in verzuim is geraakt. Zij heeft in dat verband aangehaakt bij de aansprakelijkstelling door [eiseressen] van 3 maart 2011 (zie onder 2.6), waarin, zo betoogt MWM, geen termijn voor nakoming is opgenomen. Aldus is volgens MWM geen sprake van een rechtsgeldige ingebrekestelling. Het beroep van [eiseressen] op artikel 6:83 onder c BW bestrijdt MWM met de stelling dat zij op grond van de overeenkomst niet gehouden was tot herstel van de schade aan de WKK, zodat zij ook niet in verzuim is geraakt.
4.31. De rechtbank volgt het standpunt van [eiseressen] Op grond van artikel 6:83 onder c BW geraakt de schuldenaar in verzuim zonder ingebrekestelling indien de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze zal tekort schieten. MWM heeft de door [eiseressen] gestelde uitlatingen tijdens de bespreking van 25 februari 2011 niet betwist. Waar uitgegaan moet worden van de verplichting van MWM om tot herstel over te gaan en van de verplichting om de schade te melden, kan uit die uitlatingen niet anders worden afgeleid dan dat MWM in de nakoming van die verplichtingen zal tekort schieten. Een ingebrekestelling was dus niet nodig voor het intreden van verzuim. Dat de brief van 3 maart 2011 geen ingebrekestelling behelst is niet relevant.
4.32. MWM is dus per 25 februari 2011 in verzuim geraakt.
omvang van de schade / causaal verband
4.33. [eiseressen] heeft haar schade begroot op basis van een berekening van de volgende posten: minderopbrengst tomatenproductie, huurkosten WKK, opbrengstderving elektriciteit, energiebelasting, kosten technische adviseurs en overige kosten – steeds berekend over de periode van 22 februari 2011 tot en met 1 mei 2011. Ter onderbouwing heeft [eiseressen] diverse stukken overgelegd.
4.34. MWM heeft de berekeningen van [eiseressen] als zodanig niet betwist. Wel heeft zij het causale verband met haar (eventuele) tekortkoming of onrechtmatige daad betwist. Zij heeft in dat verband gesteld dat, voordat de gerepareerde WKK weer in werking gesteld kon worden, zeker gesteld moest worden dat er niet opnieuw zand vanuit de leidingen van Enexis aangevoerd zou worden. Daartoe moesten de leidingen van Enexis worden schoon geblazen, hetgeen pas op 28 april 2011 is gebeurd.
4.35. De rechtbank zal partijen gelegenheid geven zich hieromtrent bij conclusies na tussenvonnis nader uit te laten. Het gaat daarbij met name om de vraag (i) of het schoonblazen van de leidingen daadwerkelijk een vereiste was om de WKK na reparatie weer in gebruik te nemen en (ii) of de desbetreffende activiteit eerder zou hebben plaatsgevonden als MWM niet in haar verplichtingen tekort zou zijn geschoten (dus tijdig in actie zou zijn gekomen en tijdig bij de verzekeraar zou hebben gemeld). Als het antwoord op vraag i ontkennend is, komt het de rechtbank voor dat het schoonblazen niet relevant is voor het vaststellen van causaal verband. Ten aanzien van vraag ii ligt het in de rede dat het schoonblazen eerder zou hebben kunnen plaatsvinden als MWM aan haar verplichtingen zou hebben voldaan, namelijk tegelijkertijd met of direct aansluitend aan de reparatiewerkzaamheden van MWM. De rechtbank wijst er op dat Enexis, ook volgens de stellingen van MWM, slechts een dag(deel) met de hier bedoelde werkzaamheden is bezig geweest. Hier vanuit gaande is dus hooguit sprake van een zeer beperkt effect van deze werkzaamheden (zo al noodzakelijk) op het causaal verband.
bewijsstuk machinebreukverzekering
4.36. Bij akte wijziging van eis heeft [eiseressen] haar eis vermeerderd. Thans vordert zij, naast schadevergoeding, veroordeling van MWM tot het overleggen van een bewijsstuk van de door MWM voor de WKK afgesloten machinebreukverzekering. MWM heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. De rechtbank is ook ambtshalve niet gebleken dat deze eiswijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde. De rechtbank zal dus op de gewijzigde eis recht doen.
4.37. Niet in geschil is dat MWM gehouden is een bewijsstuk als zojuist bedoeld op verzoek aan [eiseressen] ter beschikking te stellen. MWM stelt zich evenwel op het standpunt dat zij aan die verplichting al heeft voldaan door middel van het in 2.7 geciteerde document. De rechtbank deelt dit standpunt. Uit het document blijkt dat MWM verzekerd is bij AXA Versicherung AG door middel van een “Erection and Machinery Insurance”, en dat verzekerd zijn “deliveries and performances of the product range of the insured (engines and aggregates-engines)”. Niet valt in te zien wat dit document nog meer zou moeten behelzen om te voldoen aan het vereiste bewijs van een machinebreukverzekering voor de WKK. Aangenomen moet immers worden dat de WKK een van de “engines and aggregates-engines” is binnen de “product range” van MWM, terwijl het document met zoveel woorden vermeldt dat het (onder meer) gaat om een “Machinery Insurance”. [eiseressen] heeft geen feiten gesteld die een andere lezing ondersteunen. Deze vordering is dus niet toewijsbaar.
ten slotte
4.38. Thans zullen eerst partijen gelegenheid krijgen zich (nader) uit te laten over de hierboven aangeduide onderwerpen. In afwachting daarvan zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden, ook die met betrekking tot de vraag of, zoals MWM meent, onderscheid gemaakt moet worden tussen [eiseres onder 2] en [eiseres onder 1].
4.39. De rechtbank wijst er nadrukkelijk op dat pas na conclusiewisseling definitief zal worden beslist of een deskundigenonderzoek in verband met de herkomst van het zand in de WKK nodig is. Denkbaar is immers dat de tekortkoming van MWM ter zake de meldingsplicht en die ter zake het niet repareren van de WKK of het niet (deugdelijk) plaatsen van een deugdelijke filter tot dezelfde schade hebben geleid. Nu voor wat betreft de eerstgenoemde tekortkoming de precieze herkomst van het zand niet van belang is, zal in dat geval voor de beoordeling in conventie geen deskundigenbericht nodig zijn. Als voorts ook voor de beoordeling in reconventie geen deskundigenbericht nodig is (zie hierna), zal benoeming van een deskundige achterwege blijven.
in reconventie
4.40. Aan haar vordering in reconventie heeft MWM ten grondslag gelegd het standpunt dat zij de WKK heeft gerepareerd, terwijl zij daartoe op grond van de overeenkomst niet gehouden was. De schade aan de WKK is immers veroorzaakt door zand dat afkomstig is uit de gasleidingen van Enexis, en dat moet worden beschouwd als een omstandigheid van buiten de invloedssfeer van MWM in de zin van artikel 2.2 van de overeenkomst. De in verband met de reparatie gemaakte kosten dienen door [eiseressen] vergoed te
worden, aldus MWM.
4.41. De rechtbank is van oordeel dat het debat over de vordering in reconventie nog met onvoldoende scherpte is gevoerd. Allereerst geldt dat MWM vaag is gebleven over de grondslag van haar vordering. Zij stelt immers niet meer dan dat zij onverplicht tot herstel van de WKK is overgegaan. MWM zal hierover duidelijkheid moeten verschaffen. Voorts heeft MWM nog onvoldoende gereageerd op de verweren van [eiseressen] ter zake de schending door MWM van haar schadebeperkingsplicht (door de onderhavige schade niet te melden bij haar machinebreukverzekeraar) en ter zake de stelling dat MWM er zelf voor heeft gekozen tot herstelwerkzaamheden over te gaan. Ten slotte heeft [eiseressen] de hoogte van de vordering betwist. Ter comparitie zijn deze verweren niet ter sprake gekomen. Partijen krijgen gelegenheid het debat daaromtrent alsnog schriftelijk te voeren.
4.42. Als na dat debat geoordeeld moet worden dat MWM op zichzelf aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van de reparatiekosten, dan is dat onder de voorwaarde dat komt vast te staan dat MWM niet reeds op grond van artikel 2.1 van de overeenkomst gehouden was de desbetreffende reparatiewerkzaamheden te verrichten. Voor dat geval is dus relevant dat komt vast te staan dat het zand in de WKK afkomstig uit de leidingen van Enexis, zoals MWM heeft gesteld. Het in conventie bedoelde deskundigenonderzoek zal dan ook in reconventie nodig kunnen zijn.
4.43. In afwachting van de conclusiewisseling zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
5.1. verwijst de zaak naar de rol van 29 mei 2013 voor conclusie na tussenvonnis als bedoeld in 4.8, 4.15, 4.35 en 4.41 door MWM, waarna [eiseressen] een antwoordconclusie kan nemen;
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2013.?
1980/2537