Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/304242 / HA ZA 08-863
Vonnis van 1 mei 2013
in de zaak van
de rechtspersoon naar het recht van Zweden
HERCULES GRUNDLÄGGNING AB,
gevestigd te Göteborg,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J.G.F. Rijlaarsdam,
tegen
1. de vennootschap onder firma
SATURN V.O.F.,
gevestigd te Hoofddorp,
2. de naamloze vennootschap
DURA VERMEER GROEP N.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
3. de rechtspersoon naar het recht van Duitsland
ED. ZÜBLIN AG,
gevestigd te Stuttgart,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. E.J. Eijsberg.
Partijen zullen hierna Hercules en Saturn genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- tussenvonnis van 25 april 2012 en de daaraan ten grondslag liggende stukken;
- conclusie na tussenvonnis van Hercules;
- antwoordconclusie, met producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald, aanvankelijk op 9 januari 2013.
1.3. Deze zaak is op de rol gevoegd met de zaak die bij de rechtbank aanhangig is onder zaak- en rolnummer 346572 / HA ZA 10-195, die wordt gevoerd tussen Saturn en de gemeente Rotterdam (hierna: de gemeente). Ook in die zaak wordt vandaag uitspraak gedaan.
1.4. Twee van de drie rechters die bovengenoemd tussenvonnis hebben gewezen zijn inmiddels werkzaam binnen een ander team van de rechtbank.
2. De verdere beoordeling in conventie en in reconventie
2.1. Deze zaak gaat, heel kort weergegeven, om de vraag voor wier rekening de kosten van aanvullende werkzaamheden komen die zijn verricht ter versteviging van de grond in een deel van het traject van de Randstadrail. Ter plaatse van de zogenoemde Goudse Lijn Passage heeft Hercules in opdracht van Saturn (die weer handelde in opdracht van de gemeente) de kleilaag verstevigd door middel van kalkcementkolommen. Na het aanbrengen daarvan is de grond aanvullend verstevigd door middel van jetgrouten. Om onder meer de kosten van dat jetgrouten gaat het in deze procedure.
2.2. Bij de eerdere in deze procedure gewezen tussenvonnissen heeft de rechtbank geoordeeld dat ten aanzien van de zogenoemde horizontale leemte sprake is van een tekortkoming van Hercules. Voor zover de kosten van het jetgrouten aan het herstel van die horizontale leemte moeten worden toegerekend heeft Hercules dan ook geen aanspraak op vergoeding. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat ten aanzien van de verticale leemtes geen sprake is van een tekortkoming. Op vergoeding van de kosten die aan het herstel daarvan moeten worden toegerekend heeft Hercules in beginsel aanspraak (zie laatstelijk 2.13 van het in 1.1 genoemde tussenvonnis).
2.3. De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen voor een conclusiewisseling door partijen over enkele specifiek aangeduide punten. Partijen hebben van die mogelijkheid gebruik gemaakt. Naar aanleiding van de door partijen ingenomen stellingen overweegt de rechtbank als volgt.
2.4. De vordering van Hercules is gebaseerd op het Addendum, de overeenkomst die is gesloten nadat de gemeente aan Saturn opdracht had gegeven om (in elk geval) de horizontale leemte te jetgrouten. De beoordeling van de vordering van Hercules moet dus plaatsvinden op basis van dat Addendum. Het Addendum (productie 5 bij dagvaarding) luidt in dit verband als volgt:
“The scope of the Upcoming Works is defined as follows:
- Jet Grouting in area C from elevation according to contract (0,5 m below the sand layer) up to the top of the tunnel as instructed by Saturns’ Client, Gemeente Rotterdam (the “Client”).
- Jet Grouting in area A and B from elevation according to contract (0,5 m below the sand layer) up to the bottom of the lime cement columns. However, the upper level may be readjusted to a higher level if so instructed by the Client.”
De afspraken over de aan Hercules toekomende vergoeding voor de jetgroutwerkzaamheden zijn in het Addendum als volgt geconstrueerd. Hercules heeft in beginsel aanspraak op een bedrag gebaseerd op “preliminary prices” van ruim € 2,8 miljoen (artikel 5). Bij tussenvonnis van 6 oktober 2010 heeft de rechtbank deze bepaling aldus uitgelegd dat Hercules aanspraak heeft op prijsaanpassing naar boven als sprake is van onvoorziene (dus extra) aanvullende werkzaamheden. Genoemd bedrag is voorts voorwerp van “readjustment” in overeenstemming met het bepaalde in artikel 8 (i) van het Addendum. Uit die bepaling volgt dat de aansprakelijkheid van Hercules is beperkt tot (onder meer) de kosten van de jetgroutwerkzaamheden “which may be attributed to defective lime cement columns executed by Hercules (if any)”.
2.5. Vast staat dat van het in Appendix 2 bij het Addendum genoemde bedrag (het exacte bedrag behelst € 2.823.329,79) een bedrag van € 1.222.878,73 al door Saturn is betaald. In totaal vordert Hercules een bedrag van € 1.875.883,20, waaruit volgt dat Hercules meent aanspraak te kunnen maken op € 275.432,14 meer dan het in het Addendum genoemde bedrag. Zij baseert dat standpunt op de stelling dat sprake is geweest van onvoorziene aanvullende werkzaamheden als bedoeld in 2.4, zodat het bij wijze van “preliminary prices” in het Addendum opgenomen bedrag aanpassing naar boven behoeft. De rechtbank deelt dit standpunt niet. In dat verband overweegt de rechtbank het volgende.
2.6. Al bij tussenvonnis van 6 oktober 2010 heeft de rechtbank (onder 2.19.2) uitdrukkelijk overwogen dat Hercules haar standpunt ter zake de vermeende toename van de werkzaamheden nog onvoldoende had onderbouwd. Bij tussenvonnis van 25 april 2012 heeft de rechtbank Hercules uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld om dat standpunt alsnog te onderbouwen. Bij conclusie na tussenvonnis heeft Hercules niet meer gesteld dan dat in het Addendum slechts rekening is gehouden met jetgrouting van een laag van 0,5 m in het pleistocene zand tot 0,2 m in de onderkant van de kalkcementkolommen en dat Saturn (later?) opdracht heeft gegeven om ook de verticale leemtes te jetgrouten. Deze stelling kan niet worden beschouwd als een deugdelijke onderbouwing van het standpunt dat sprake is geweest van onvoorziene aanvullende werkzaamheden. Zo blijkt uit het Addendum in het geheel niet dat aan de daarin opgenomen scope of work de door Hercules bedoelde beperkte(re) omvang van het jetgroutwerk ten grondslag heeft gelegen. Het had op de weg van Hercules gelegen feiten te stellen die desondanks tot die conclusie zouden leiden. Bovendien heeft Hercules op geen enkele wijze geconcretiseerd dat de in het Addendum opgenomen scope of work nadien in opdracht van Saturn is uitgebreid. Aldus heeft Hercules haar hier bedoelde standpunt onvoldoende feitelijk onderbouwd. Dat betekent dat haar vordering tot het hiervoor genoemde bedrag van € 275.432,14 niet toewijsbaar is.
2.7. Gelet op de in 2.4 omschreven afspraken in het Addendum heeft Hercules dus in beginsel aanspraak op het nog niet door Saturn betaalde deel van het bedrag gebaseerd op de preliminary prices, zulks mede gelet op het oordeel van de rechtbank dat Hercules de door haar gemaakte kosten op zichzelf voldoende heeft onderbouwd (zie 2.20 van het tussenvonnis van 25 april 2012, alwaar een uitzondering is gemaakt voor één specifieke post die hierna separaat zal worden behandeld). Dit komt neer op een bedrag van (€ 2.823.329,79 -/- € 1.222.878,73 =) € 1.600.451,06. Dit bedrag moet, op grond van artikel 8 (i) van het Addendum, echter worden verminderd met de kosten die “may be attributed to defective lime cement columns”. Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat het jetgrouten van de horizontale leemte het gevolg is van de tekortkoming van Hercules, heeft zij dus geen aanspraak op vergoeding van de kosten die daaraan moeten worden toegerekend.
2.8. Hercules heeft in dat kader het volgende gesteld. Indien het jetgrouten zou zijn beperkt tot de horizontale leemte, zou zijn gejetgrout tussen 0,5 m in het pleistocene zand en 0,2 m in kalkcementkolommen. Een dergelijke omvang van de te jetgrouten laag is, volgens Hercules, voldoende “om de desbetreffende toleranties en onzekerheden te compenseren, en tevens voor het waarborgen van het contact tussen de materialen die bij het jetgrouten worden ‘aangesloten’.” De rechtbank begrijpt deze stelling en de daaraan door Hercules gegeven onderbouwing aldus dat ingevolge de in het Addendum opgenomen scope of work meer is gejetgrout dan noodzakelijk was om de tekortkoming op te lossen.
2.9. Op deze stelling heeft Saturn (met verwijzing naar de door de gemeente in de in 1.3 bedoelde procedure overgelegde antwoordconclusie na tussenvonnis, die door Saturn in de onderhavige procedure is overgelegd) gereageerd met, allereerst, het betoog dat aanvankelijk helemaal niet duidelijk was hoe dik de horizontale leemte was, zodat Hercules de “stringente afbakening” van de werkzaamheden tot 0,2 m niet had kunnen waarmaken. Volgens Saturn moet onderscheid gemaakt moet worden tussen een drietal vakken die gejetgrout zijn:
- als eerste vak C; in dat vak ligt de beoogde tunnel dieper en grotendeels in het pleistocene zand; ten aanzien van vak C is gejetgrout tot het dak van de tunnel;
- vervolgens, toen op basis van onderzoek meer duidelijk was omtrent de ligging van het pleistocene zand en de onderkant van de kalkcementkolommen, de vakken A en B; die vakken konden gerichter worden gejetgrout, tot enkele tientallen centimeters in de onderkant van de kalkcementkolommen.
In de tweede plaats meent Saturn dat Hercules voorbij gaat aan het belang dat de te realiseren jetgroutkolommen “zouden aansluiten op de besteksmatig voorziene kwaliteit” van de kalkcementkolommen.
2.10. Het door Saturn gevoerde betoog ten aanzien van het onderscheid tussen de verschillende vakken, dat ook met zoveel woorden terugkomt in de in het Addendum opgenomen scope of work, begrijpt de rechtbank aldus dat in de visie van Saturn het jetgrouten (in grote lijnen) beperkt is gebleven tot de horizontale laag: in vak C omdat de tunnel aldaar dieper lag (en dus het jetgrouten tot het dak van de tunnel ook beperkt kon blijven tot een diepere laag) en in de vakken A en B omdat toen het jetgrouten “gerichter” en dus beperkter kon plaatsvinden. Zo specifiek over de omvang van de ingevolge het Addendum gejetgroute laag is tot nu toe nog niet door partijen gedebatteerd. Omdat het Saturn vrijstond deze stellingen thans nog naar voren te brengen (zij vloeien immers voort uit de door de rechtbank in het tussenvonnis opgeworpen vraag), zal de rechtbank Hercules gelegenheid geven op deze stellingen te reageren. De stellingen zijn van belang omdat, als komt vast te staan dat het jetgrouten in grote lijnen beperkt is gebleven tot de horizontale leemte, geen grondslag bestaat voor enige vergoeding (zie 2.7, laatste zin).
2.11. Als komt vast te staan dat de ingevolge het Addendum gejetgroute laag dikker is dan de door Hercules bedoelde laag, dan rijst de vraag of Hercules ook met die dunnere laag had kunnen volstaan om haar tekortkoming te herstellen. Dat is slechts het geval als die dunnere laag zou hebben geleid tot een grondverbetering die aan de uit het bestek voortvloeiende eisen zou hebben voldaan. Hercules meent dat het antwoord bevestigend is. De in 2.9 als tweede weergegeven reactie van Saturn moet kennelijk worden beschouwd als betwisting van die stelling. De vraag is relevant omdat, als het antwoord ontkennend is, niet valt in te zien op welke grond Hercules aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van de kosten die verband houden met het jetgrouten van (een deel van) de verticale leemtes. De rechtbank zal deze vraag te zijner tijd zo nodig aan een deskundige voorleggen.
2.12. Als moet worden aangenomen dat de ingevolge het Addendum gejetgroute laag (in alle of enkele van de vakken) dikker is dan de door Hercules bedoelde laag en als komt vast te staan dat Hercules ook met een dunnere laag had kunnen volstaan om haar tekortkoming te verhelpen, dan is voorts het volgende van belang. Saturn (de gemeente) heeft gesteld dat ten tijde van de opdracht tot het jetgrouten van vak C nog geen inzicht bestond in de ligging van het pleistocene zand en in de onderkant en kwaliteit van de kalkcementkolommen en dat het voor Hercules daarom sowieso niet mogelijk was exact de in 2.8 bedoelde laag te jetgrouten. Kennelijk bedoelt Saturn dat Hercules vanwege die onzekerheid, in elk geval voor wat betreft vak C, toch een dikkere laag had moeten jetgrouten om er zeker van te zijn dat de grond in voldoende mate verstevigd zou zijn. De rechtbank zal Hercules gelegenheid geven op deze stelling te reageren.
2.13. Als moet worden aangenomen dat de ingevolge het Addendum gejetgroute laag (in alle of enkele van de vakken) dikker is dan de door Hercules bedoelde laag en als komt vast te staan dat Hercules ook met een dunnere laag had kunnen volstaan om haar tekortkoming te verhelpen en als die dunnere laag in de praktijk, ondanks eventuele onzekerheid, ook gerealiseerd had kunnen worden, dan ligt op zichzelf in de rede dat een deel van de kosten van het jetgrouten niet aan de tekortkoming van Hercules kan worden toegerekend. Op vergoeding van dat deel van de kosten heeft Hercules dan ingevolge artikel 5 jo. 8 (i) van het Addendum aanspraak. In productie 20 bij haar conclusie van repliek heeft Hercules zelf een onderverdeling gemaakt. Ten aanzien daarvan heeft de rechtbank al geoordeeld dat deze onvoldoende inzichtelijk is. De in dit verband door Hercules bij conclusie na tussenvonnis ingenomen stellingen zijn niet verhelderend. Het komt de rechtbank voor dat te zijner tijd zo nodig aan de deskundige kan worden gevraagd welk deel van de door Hercules gemaakte kosten redelijkerwijs aan de horizontale leemte kan worden toegerekend.
2.14. Eerder in deze procedure heeft Saturn (de gemeente) zich op het standpunt gesteld dat het jetgrouten van de verticale leemtes (ten aanzien waarvan Hercules niet is tekort geschoten) het onvermijdelijke gevolg is van het jetgrouten van de horizontale leemte (ten aanzien waarvan Hercules wel was tekort geschoten). De rechtbank heeft in dit verband de term ‘bijvangst’ gebruikt. Dit standpunt van Saturn kwam de rechtbank relevant voor omdat, indien juist, dit ertoe zou moeten leiden dat de kosten gemoeid met het jetgrouten van de verticale leemtes niet te vermijden waren, zodat de daarmee gemoeide kosten in beginsel zouden moeten worden beschouwd als kosten die aan het herstel van de horizontale leemte moeten worden toegerekend en dus voor rekening van Hercules zouden moeten komen. Het hier bedoelde standpunt is door Saturn echter klaarblijkelijk verlaten. Saturn heeft zich nadrukkelijk verenigd met de uitlatingen van de gemeente in de in 1.3 bedoelde procedure. In de door de gemeente overgelegde antwoordconclusie na tussenvonnis heeft deze tot twee keer toe gesteld dat, bij het terugtrekken van de boormast na het jetgrouten, het boorgat weliswaar gevuld wordt met specie maar dat dit niet impliceert dat de verticale leemtes alsnog worden “behandeld” conform de eisen van de overeenkomst. De rechtbank leidt hieruit af dat de gemeente, en dus ook Saturn, zich niet langer op het standpunt stelt dat het jetgrouten van de verticale leemtes het onvermijdelijke gevolg is van het jetgrouten van de horizontale leemte. Dit geschilpunt is daarmee niet langer relevant voor de beoordeling van de vordering van Hercules.
2.15. Bij de huidige stand van het partijdebat valt nog altijd te verwachten dat een deskundigenonderzoek nodig zal zijn. De in 2.10 en 2.12 bedoelde nadere uitlatingen zullen mede bepalend zijn voor de definitieve beslissing daaromtrent en ook voor de (eventueel) aan de deskundige te stellen vragen. De beoordeling van de opmerkingen van partijen over de expertise en de persoon van de deskundige en over de mogelijk te stellen vragen zal de rechtbank daarom aanhouden tot na die uitlatingen.
2.16. In 2.20 van het tussenvonnis van 25 april 2012 heeft de rechtbank overwogen dat van de door Hercules opgevoerde posten in verband met het jetgrouten de post “timber pile claim” los lijkt te staan van het jetgrouten. Bij conclusie na tussenvonnis heeft Hercules, daartoe door de rechtbank in de gelegenheid gesteld, die veronderstelling bevestigd, maar daaraan toegevoegd dat zij uiteraard wel persisteert bij deze vordering. De rechtbank leidt hieruit af dat Hercules in dit verband meent een vordering te hebben op Saturn die niets met de kwestie van het jetgrouten van doen heeft maar, kennelijk, voortvloeit uit de overeenkomst van onderaanneming zoals die oorspronkelijk tussen partijen tot stand was gekomen. Waar de vordering van Hercules uitdrukkelijk is gebaseerd op het Addendum (zie bijvoorbeeld dagvaarding sub 19 en pleitnotities sub 5.1), en dus op de kwestie van het jetgrouten, is de rechtbank van oordeel dat Hercules deze vordering onvoldoende heeft onderbouwd. Deze zal dus worden afgewezen.
2.17. In haar antwoordconclusie na tussenvonnis reageert Saturn nog op een enkele stelling van de gemeente die deze heeft ingenomen in haar antwoordconclusie in de in 1.3 bedoelde procedure, te weten met betrekking tot het “back-to-back”-karakter van de tussen Hercules en Saturn gesloten overeenkomst. Die stelling is niet relevant voor de beoordeling in het geschil tussen de partijen in de onderhavige procedure. De rechtbank laat die dan ook onbesproken.
2.18. In afwachting van de door Hercules te nemen akte zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden. Het gaat om een reactie van Hercules op nieuwe standpunten van Saturn. In beginsel bestaat dus geen aanleiding Saturn gelegenheid te geven voor een antwoordakte.
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. verwijst de zaak naar de rol van 29 mei 2013 voor akte als bedoeld in 2.10 en 2.12 aan de zijde van Hercules;
3.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A. Eerdhuijzen, mr. Th. Veling en mr. D. van Dooren en in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2013 door mr. Th. Veling.?
1980/2457/2294