Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/363504 / HA ZA 10-2895
Vonnis van 10 april 2013
in de zaak van
1. de naamloze vennootschap
FLAMINGO ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Curaçao,
2. de besloten vennootschap
PLAZA RESORT BONAIRE B.V.,
gevestigd te Bonaire,
eiseressen,
advocaat mr. R.F.L.M. van Dooren,
tegen
1. de naamloze vennootschap naar buitenlandse recht
ROYAL & SUN ALLIANCE INSURANCE (ANTILLES) N.V.,
gevestigd te Curaçao,
2. de naamloze vennootschap naar buitenlands recht
ENNIA CARIBE SCHADE N.V.,
wonende te Curaçao,
3. de naamloze vennootschap naar buitenlandse recht
UNITED INSURANCE COMPANY LIMITED,
gevestigd te Barbados,
gedaagden,
advocaat mr. P.N. van Regteren Altena.
Partijen zullen hierna Flamingo c.s. en verzekeraars genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- tussenvonnis van 7 maart 2012 en de daaraan ten grondslag liggende stukken;
- akte van depot van 8 augustus 2012;
- conclusie na tussenvonnis van Flamingo c.s., met producties;
- antwoordconclusie na tussenvonnis.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald, aanvankelijk op 16 januari 2013.
1.3. De rechter die het tussenvonnis heeft gewezen houdt zich niet meer bezig met handelszaken.
2. De verdere beoordeling
2.1. Het gaat in deze zaak, kort weergegeven, om de vraag of Flamingo c.s. aanspraak kan maken op dekking onder de met verzekeraars gesloten verzekeringsovereenkomst voor schade die de tropische storm “Omar” in 2008 heeft aangericht op twee vakantieparken van Flamingo c.s., een op Curaçao en een op Bonaire. Flamingo c.s. meent dat die schade is gedekt. Verzekeraars verweren zich op een groot aantal gronden, die zijn opgesomd onder 3.4.4 van het tussenvonnis. In het tussenvonnis heeft de rechtbank enkele beslissingen genomen en partijen gelegenheid gegeven zich over een aantal punten nader uit te laten.
2.2. Tussen partijen is niet in geschil, zoals zij bij conclusies na tussenvonnis hebben opgemerkt, dat “Omar” als één gebeurtenis moet worden beschouwd, ook al heeft de schade zich op twee locaties voorgedaan. In zoverre behoeft het tussenvonnis correctie (met name overweging 3.4.1, vierde streepje).
2.3. Partijen twisten over de vraag welk recht van toepassing is. Flamingo c.s. meent dat Nederlands recht van toepassing is. Verzekeraars stellen zich op het standpunt dat Nederlands-Antilliaans recht van toepassing is. Partijen hebben zich hierover bij conclusies na tussenvonnis nader uitgelaten. De rechtbank overweegt het volgende.
2.4. Het gaat hier om een vordering die is gebaseerd op een overeenkomst gesloten tussen partijen die, met uitzondering van gedaagde onder 3, allen gevestigd zijn op Curaçao en/of Bonaire. Ten aanzien van gedaagde onder 3 geldt dat zij is gevestigd op Barbados en dat zij tevens, blijkens de onbetwiste stelling van verzekeraars (antwoord, sub 2.2), op Curaçao kantoor houdt. Voorts geldt dat de overeenkomst is gesloten vóór de herstructurering van het Koninkrijk der Nederlanden op 10 oktober 2010 waarbij Bonaire deel is geworden van de Staat der Nederlanden. Voordien maakte Bonaire samen met onder andere Curaçao deel uit van de Nederlandse Antillen. Aldus staat vast dat alle partijen in deze procedure ten tijde van het sluiten van de overeenkomst verblijf hielden in de Nederlandse Antillen. Verder staat vast dat de verzekerde objecten gelegen zijn in de Nederlandse Antillen, waarbij de rechtbank aantekent dat ook het schadevoorval (“Omar”) zich heeft voorgedaan vóór 10 oktober 2010.
2.5. Nu de overeenkomst is gesloten voor de inwerkingtreding van de Verordening ‘Rome I’, zal de rechtbank het toepasselijke recht vaststellen op basis van het EVO-verdrag. Dat verdrag is hier van toepassing, nu de gedekte risico’s uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst niet zijn gelegen op het grondgebied van de EEG als bedoeld in artikel 1 lid 3 EVO. Vast staat dat in de onderhavige overeenkomst geen expliciete rechtskeuze is gemaakt. Flamingo c.s. stelt zich op het standpunt dat niettemin uit de omstandigheden van het geval moet worden afgeleid dat gekozen is voor toepasselijkheid van Nederlands recht. Die omstandigheden, opgesomd in 2.3.1 e.v. van de conclusie van repliek, maken op zichzelf wel aannemelijk dat de overeenkomst is geënt op in Nederland gebruikelijke teksten, maar dat impliceert nog niet dat partijen ook voor Nederlands recht hebben willen kiezen. In elk geval kan niet worden gesproken van een impliciete rechtskeuze die voldoende duidelijk is als bedoeld in artikel 3 lid 1 EVO. Nu verder tussen partijen klaarblijkelijk niet in geschil is, hetgeen gelet op de in 2.4 geschetste omstandigheden ook alleszins voor de hand ligt, dat de onderhavige overeenkomst het nauwste verbonden is met de Nederlandse Antillen (artikel 4 EVO), komt de rechtbank tot het oordeel dat op de onderhavige overeenkomst het recht van de Nederlandse Antillen van toepassing is.
2.6. Tussen partijen is niet in geschil dat toepassing van dit recht niet leidt tot andere criteria voor wat betreft de uitleg van de bepalingen uit de overeenkomst. Dit oordeel heeft dus als zodanig geen gevolgen voor de al in het tussenvonnis gegeven beslissingen en de verdere beoordeling. Aan de door Flamingo c.s. genoemde uitzondering ten aanzien van de wettelijke rente (conclusie na tussenvonnis, onder 3.2.3) komt de rechtbank niet toe, zoals uit het navolgende blijkt.
2.7. De door “Omar” veroorzaakte schade heeft onder andere betrekking op ter plaatse aangelegde stranden, golfbrekers en eilanden. Vast staat dat de onderhavige verzekering dekking verleent voor (bepaalde) schade aan een “gebouw”, dat in de polisvoorwaarden wordt omschreven als “het als zodanig omschreven goed met al wat volgens verkeersopvatting daarvan deel uitmaakt”. Gelet hierop heeft de rechtbank bij tussenvonnis onderzocht of zojuist genoemde kunstmatig aangelegde stranden, golfbrekers en eilanden kunnen worden aangemerkt als “gebouw” in de zin van de polis. De rechtbank heeft deze vraag ontkennend beantwoord (met name 3.5.6 van het tussenvonnis). Dit oordeel kwalificeert als een bindende eindbeslissing.
2.8. Bij conclusie na tussenvonnis heeft Flamingo c.s. betoogd dat aanleiding bestaat op die beslissing terug te komen. De rechtbank ziet die aanleiding niet. In dat kader stelt de rechtbank voorop dat het hier gaat om een juridisch oordeel omtrent de vraag wat als “gebouw” in de zin van de polis moet worden verstaan. Niet uitgesloten kan worden dat hieromtrent ook anders geoordeeld kan worden, maar die enkele mogelijkheid is onvoldoende om terug te komen op een al gegeven eindbeslissing. Flamingo c.s. staat in dat kader het rechtsmiddel van hoger beroep ten dienste. Slechts indien gebleken is dat de eerder gegeven beslissing berust op een ondeugdelijke feitelijke of juridische grondslag bestaat aanleiding op die beslissing terug te komen. Daarvan is hier geen sprake, in verband waarmee de rechtbank wijst op het volgende.
2.9. In de onderdelen 2.1.1 tot en met 2.1.9 van haar conclusie na tussenvonnis betoogt Flamingo c.s. uitvoerig om welke reden de stranden, golfbrekers en eilanden in haar visie wel als gebouw in de zin van de polis moeten worden verstaan. Zij wijst, kort gezegd, op de inhoud van de specificatie waarnaar in de polis wordt verwezen, de positie en handelwijze van AON en de positie en kennis van eerdere verzekeraars. Dit betoog van Flamingo c.s. is in wezen een wat uitvoeriger versie van al eerder door haar in deze procedure aangevoerde argumenten. De rechtbank heeft die argumenten al in haar tussenvonnis beoordeeld (zie met name 3.5.14 van dat tussenvonnis). Geen aanleiding bestaat daarover thans anders te oordelen.
2.10. Flamingo c.s. heeft een fotoboek gedeponeerd dat, zoals zij bij conclusie na tussenvonnis heeft gesteld, inzichtelijk maakt dat het bij de aanleg van de hier bedoelde stranden, golfbrekers en eilanden gaat om een zeer omvangrijk project. Dat is naar het oordeel van de rechtbank echter niet van belang. Niet de omvang van het project is relevant, maar de vraag of partijen dit project hebben verzekerd. Dat zou het geval zijn, als dit werk zou kunnen worden aangemerkt als gebouw in de zin van de polis. Die vraag heeft de rechtbank ontkennend beantwoord.
2.11. Voorts heeft Flamingo c.s. gewezen op verschillende uitspraken die volgens haar steun bieden aan haar standpunt dat in dit geval wel van gebouwen in de zin van de polis moet worden gesproken. Onder meer wijst Flamingo c.s. op het Wilnis-arrest (17 december 2010, NJ 2012, 155) en het Portacabin-arrest (31 oktober 1997, NJ 1998, 97) van de Hoge Raad. Tot een andere uitleg van de polis leidt dit echter niet. Het gaat in de door Flamingo c.s. aangehaalde uitspraken steeds om de vraag of de desbetreffende zaak (een dijk, een lichtmast, een windturbine, een “portacabin”, een portaalkraan) kan worden aangemerkt als een opstal in de zin van artikel 6:174 BW respectievelijk als een roerende of onroerende zaak in de zin van artikel 3:3 BW. Dat is een andere vraag dan hier aan de orde. Een zaak kan onroerend en een opstal zijn in de zin van genoemde bepalingen, maar daarmee is nog niet gezegd dat die zaak ook een gebouw is in de zin van de polis. Ook de verwijzing naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (van 4 juli 2007, LJN: BA8739) maakt dit niet anders. In die zaak ging het om de vraag of een partytent als een bouwwerk in de zin van de Woningwet moest worden beschouwd, in welk geval de bouw ervan vergunningplichtig was. Dat is een zo wezenlijk andere context dan hier aan de orde, waarin het gaat om de uitleg van een contractueel beding, dat het door de Afdeling gegeven oordeel geen argument kan bieden om terug te komen op de eerder door de rechtbank gegeven uitleg.
2.12. Subsidiair heeft Flamingo c.s. ten aanzien van de kunstmatig aangelegde stranden, golfbrekers en eilanden een beroep gedaan op artikel 3.1 van de Voorwaarden Uitgebreide verzekering voor gebouwen (B 050-04), op grond waarvan tot 10% van de verzekerde som is verzekerd “schade aan de tuin met alles wat daartoe behoort”. Flamingo c.s. stelt daartoe dat de zojuist genoemde zaken, als zij niet als gebouw kunnen worden aangemerkt, dan toch in ieder geval te beschouwen zijn als tuin in de zojuist bedoelde zin (dagvaarding, p. 8). Bij het tussenvonnis heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich (nader) uit te laten over de vraag of de stranden, golfbrekers eilanden en de beplanting op die eilanden moeten worden beschouwd als tuin bij de (wel) verzekerde gebouwen van de vakantieparken.
2.13. Flamingo c.s. heeft zich omtrent de uitleg van het begrip “tuin” in de zojuist genoemde voorwaarden niet nader uitgelaten. Verzekeraars hebben gesteld dat in dit verband niet van een tuin gesproken kan worden, in het kader waarvan zij verwijzen naar de normale betekenis van het begrip “tuin” en naar de context van de polis. Naar het oordeel van de rechtbank hebben verzekeraars het gelijk aan hun zijde. Het gaat hier om een mogelijke dekking voor schade aan “de tuin” die aanvullend is ten opzichte van de dekking van schade aan gebouwen in de zin van de polis. Dat veronderstelt dat sprake is van een tuin die behoort bij een verzekerd gebouw. Naar normaal spraakgebruik kan als zodanige tuin worden beschouwd de directe omgeving van de verzekerde gebouwen die, op grond van verkeersopvattingen, als tuin is ingericht. Te denken valt aan de terrassen, begroeiing en zwembaden die, blijkens de in het geding gebrachte foto’s, de appartementsgebouwen omringen. De stranden, golfbrekers en eilanden kunnen daarmee niet zonder meer gelijk gesteld worden. Deze werken omringen de verzekerde gebouwen niet en zijn niet afgebakend, en kunnen daarom naar verkeersopvattingen niet worden beschouwd als bij die gebouwen behorende tuin. Niet gebleken is van bijzondere feiten en omstandigheden die tot een andere uitleg aanleiding zouden kunnen geven.
2.14. Bij tussenvonnis heeft de rechtbank partijen voorts gelegenheid gegeven zich uit te laten over de vraag in hoeverre schade aan de achterliggende tuinen direct behorende bij de gebouwen van de vakantieparken voor vergoeding in aanmerking komt. Naar aanleiding daarvan heeft Flamingo c.s. bij conclusie na tussenvonnis te kennen gegeven dat twee schadeposten (ANG 20.467,-- ter zake beplanting op Curaçao en ANG 15.000,-- ter zake de landtong op Bonaire) “geschrapt” kunnen worden. In zoverre heeft Flamingo c.s. klaarblijkelijk haar vordering verminderd. Daarmee behoeven deze posten geen verdere bespreking door de rechtbank. Over de post ter zake de (achterliggende) tuin op Bonaire (ANG 10.150,--) heeft Flamingo c.s. zich niet nader uitgelaten. Nu zij zelf al bij dagvaarding (p. 10) had opgemerkt dat deze post “waarschijnlijk” niet gedekt is, komt de rechtbank tot de conclusie dat ook deze post niet voor toewijzing in aanmerking komt.
2.15. De rechtbank heeft partijen ook gelegenheid gegeven zich uit te laten over enkele met name genoemde posten met betrekking tot Bonaire, nu zij daarop in de tot dan toe gewisselde processtukken nog niet specifiek waren ingegaan. Het gaat om de posten fundatie beach boulevard, huur bobcat voor schoonmaken strand, irrigatiesysteem kustlijn en elektriciteitsbekabeling kustlijn. Flamingo c.s. heeft de instructie van de rechtbank zo gelezen dat hierover eerst verzekeraars aan het woord zouden zijn en dat zij daarop vervolgens zou reageren. Dat volgt echter niet uit de desbetreffende overweging van de rechtbank, waarbij zij nadrukkelijk “partijen” gelegenheid heeft gegeven zich uit te laten. Dat daaraan vooraf gaat de overweging dat “partijen, meer specifiek verzekeraars” zich niet specifiek over die posten hebben uitgelaten doet daaraan niet af. Het gaat hier immers om de stelling van Flamingo c.s. dat zij aanspraak heeft op uitkering onder de verzekering ten aanzien van die posten, en dat impliceert dat op haar de stelplicht rust. Gelet daarop had van Flamingo c.s. verwacht mogen worden haar aanspraken ten aanzien van deze posten nader te onderbouwen. Dat geldt te meer nu uit de gedingstukken (met name productie 5 bij conclusie van antwoord) blijkt op welke gronden verzekeraars dekking afwijzen. Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat Flamingo c.s. haar vordering op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd, zodat deze zal worden afgewezen.
2.16. Bij conclusies na tussenvonnis hebben beide partijen bevestigd dat de post “inventaris buiten” al door verzekeraars is uitgekeerd, zodat op dat punt geen beslissing van de rechtbank nodig is. Dit geldt, zo hebben beide partijen evenzeer bevestigd, ook voor de factuur van de door Flamingo c.s. ingeschakelde expert. Ook staat inmiddels vast dat de overige al door verzekeraars gedane betalingen los staan van de geschilpunten die in deze procedure aan de orde zijn.
2.17. Per saldo betekent dit dat geen van de door Flamingo c.s. opgevoerde schadeposten (zie 3.4.2 van het tussenvonnis) voor uitkering onder de verzekering in aanmerking komt, respectievelijk dat verzekeraars de desbetreffende post al hebben uitgekeerd. Dit leidt ertoe
dat de gevorderde hoofdsom van ruim ANG 2,2 miljoen zal worden afgewezen. De overige tegen de vordering aangevoerde verweren behoeven geen bespreking.
2.18. Flamingo c.s. vordert nog een bedrag van € 5.120,-- ter zake van buitengerechtelijke kosten. Nu de hoofdvordering zal worden afgewezen, komt ook deze vordering niet voor toewijzing in aanmerking. Daaraan doet niet af dat een deel van de oorspronkelijke vordering van Flamingo c.s. betrekking had op expertisekosten, op vergoeding waarvan zij onder de verzekering aanspraak had, en verzekeraars dat bedrag pas tijdens dit geding hebben betaald. Als de buitengerechtelijke werkzaamheden al betrekking hadden op deze post, hetgeen niet gesteld of gebleken is, dan heeft te gelden dat het maken van deze kosten voor uitsluitend deze post niet redelijk was, met name niet omdat gesteld noch gebleken is dat Flamingo c.s. voorafgaande aan deze procedure om vergoeding hiervan heeft gevraagd.
2.19. Flamingo c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Voor de begroting van het advocatensalaris wordt tarief VII (€ 2.580,-- per punt) toegepast.
2.20. In het tussenvonnis heeft de rechtbank nog de vraag aan de orde gesteld of nog een kostenveroordeling moet worden uitgesproken inzake het door Flamingo c.s. ingestelde incident tot het treffen van een voorlopige voorziening, welke incidentele vordering vervolgens, nadat verzekeraars voor antwoord hadden geconcludeerd, is ingetrokken. Bij conclusies na tussenvonnis hebben beide partijen te kennen gegeven dat die kostenveroordeling achterwege kan blijven. De rechtbank beschouwt het incident daarmee als afgedaan.
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. wijst de vordering af;
3.2. veroordeelt Flamingo c.s. in de proceskosten van verzekeraars, tot op heden begroot op € 4.951,-- aan vast recht en op € 7.740,-- aan advocatensalaris;
3.3. verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 10 april 2013.?
1980/2537