Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 12/269
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 4 april 2013 in de zaak tussen
[A], te [woonplaats], eiser,
en
de minister van Volksgezondheid, welzijn en Sport (de minister), verweerder,
gemachtigde: T.B. Klaasse LLB.
Procesverloop
Bij besluit van 1 december 2011 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van eiser tegen het besluit van 1 juli 2011 strekkende tot oplegging van bestuurlijke boetes tot een bedrag van totaal € 1.320,00 wegens overtreding van artikel 18, aanhef en onder a, en artikel 19, eerste lid, aanhef en onder b, van de Warenwet ongegrond verklaard. Onder aan dit besluit heeft de minister de volgende rechtsmiddelenclausule opgenomen:
“Een ieder wiens belang rechtreeks bij dit besluit betrokken is, kan tegen dit besluit binnen 6 weken na de dag van verzending van het besluit beroep instellen bij de sector bestuursrecht van de rechtbank binnen het rechtsgebied waarvan hij zijn woonplaats in Nederland heeft.”
Eiser heeft vervolgens tegen het bestreden besluit beroep ingesteld bij de rechtbank ‘s-Hertogenbosch. De griffier van de rechtbank ’s-Hertogenbosch heeft het beroepschrift doorgezonden naar de rechtbank Breda. De griffier van de rechtbank Breda heeft het beroepschrift ten slotte doorgezonden naar de rechtbank Rotterdam (de rechtbank).
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 februari 2013. Eiser is verschenen. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Voorts is verschenen A.I. In ’t Veld (In ’t Veld), werkzaam bij de Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit (NVWA).
Overwegingen
1. Artikel 18 van de Warenwet luidt:
“Onverminderd het bij of krachtens de voorgaande artikelen bepaalde is het verboden:
a. waren, niet zijnde eet en drinkwaren, te verhandelen waarvan degene die deze waren verhandelt, weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat zij bij het gezien hun bestemming te verwachten gebruik bijzondere gevaren kunnen opleveren voor de veiligheid of gezondheid van de mens, of indien het technische voortbrengselen betreft, tevens voor de veiligheid van zaken;
(…)”
Artikel 19 van de Warenwet luidt:
“1. Het is voorts verboden:
(…);
b. waren, niet zijnde eet- of drinkwaren, te verhandelen met gebruikmaking van vermeldingen of voorstellingen met betrekking tot de veiligheid van de waar of de uitwerking van de waar op de gezondheid van de mens, die, doordat zij onjuist zijn of een onjuiste indruk wekken, tot gevolg kunnen hebben dat de veiligheid of gezondheid van de mens in gevaar wordt gebracht.”
Ingevolge artikel 23 van de Warenwet, zoals die gold tot 1 januari 2013, is in afwijking van artikel 8:7 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) voor beroepen tegen besluiten op grond van de Warenwet de rechtbank te Rotterdam bevoegd. Gelet op het overgangsrecht van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht blijft deze bepaling van toepassing op het onderhavige beroep.
Artikel 32a van de Warenwet luidt:
“1. Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen (…), 13 tot en met 20, (…).
2. De hoogte van de bestuurlijke boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste € 4 500 bedraagt.”
Krachtens artikel 32b van de Warenwet wordt bij algemene maatregel van bestuur een bijlage vastgesteld, die bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen bestuurlijke boete bepaalt.
Gelet op de tabel bij voornoemde bijlage staat op overtreding van artikel 18, aanhef en onder a, en artikel 19, eerste lid, aanhef en onder b, van de Warenwet in kolom I een boetetarief van € 795,00. Tot 9 november 2010 gold voor beide overtredingen een boetetarief van € 680,00. Artikel II van het besluit van 31 augustus 2010 (Stb. 2010, 680) dat strekt tot aanpassing van de tarieven per 9 november 2010 luidt als volgt:
“Ten aanzien van overtredingen, begaan vóór de inwerkingtreding van dit besluit, geldt het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten zoals dat luidde onmiddellijk vóór dat tijdstip.”
2.1. Tussen de door eiser ingediende stukken bevind zich een op 8 april 2011 gedateerd en ondertekend proces-verbaal van F. Spanjerberg (Spanjerberg), productdeskundige bij NVWA, tevens bijzonder opsporingsambtenaar en toezichthouder. In dit proces-verbaal – waarin de naamvoorganger Voedsel en Waren Autoriteit (VWA) is aangeduid als VWA en NVWA als nVWA – is het volgende vermeld:
“(…)
De VWA heeft in 2009 zelf onderzoek verricht naar de gevaren van de wensballonnen. Middels het uitvoeren van de diverse risicoscenario’s is daarna het gevaar van het product helder geworden en in kaart gebracht. Er zijn diverse stakeholdersbijeenkomsten gehouden. Daar zijn de onderzoeksresultaten van de VWA gepresenteerd en heeft de VWA naar de producenten en/of importeurs uitgesproken dat op basis van de risicobeoordeling de wensballon in zijn huidige vorm (‘huidige generatie’) zal worden verboden, De voornaamste
gevaren, zijn; het botsen of neervallen van het product waardoor een andere object vlam kan vatten en het oplopen van brandwonden door de gebruiker bij het aansteken en oplaten van de UFO-ballon.
Dit kan, gezien de bestemming te verwachten gebruik, bijzondere gevaren opleveren voor de gezondheid of veiligheid van de mens en tevens voor de veiligheid van zaken als bedoeld in artikel 18, onder a, van de Warenwet.
De producenten hebben inmiddels aangegeven dat zij een veilig product op de markt willen brengen en zij de nodige onderzoeken hiertoe zullen ontwikkelen. De VWA zal worden betrokken bij de resultaten die moeten leiden tot een veilige wensballon.
De VWA is niet alleen verantwoordelijk voor het toezicht op de Nederlandse markt maar ook voor het toezicht op de producten die via Nederland (zoals nu het geval is) op de Europese markt worden gebracht.
De VWA heeft in 2009 de producenten bewust gemaakt van de risico’s die de wensballonnen vormen voor consumenten en zaken en heeft daarover afspraken met de branche gemaakt. De VWA zal in 2010 handhavend optreden en d.m.v. productcontroles, productonderzoek en klachtenonderzoek vaststellen of de afspraken met de branche worden nageleefd.
Toezien op en het handhaven van de afspraken (projectprotocol ZW1O231b)
De afspraken die in het stakeholdersoverleg zijn gemaakt en bekrachtigd zullen de basis vormen voor het uitvoeren van de inspecties in 2010.
1.) De consumenten moeten beter en duidelijker worden gewezen op de risico’s van de
wensballon. Hiertoe wordt per november 2009 een waarschuwingssticker op de
verpakking van de wensballon aangebracht. Om de verpakking te openen moet de
sticker met de waarschuwing “Pas op brandgevaarlijk 18+. Dit product kan brand
veroorzaken, lees eerst de gebruiksaanwijzing” worden verwijderd. Alle producten
zullen tot aan het niveau van de detaillist van een dergelijke sticker worden voorzien. In de toekomst kan een dergelijke waarschuwing op de verpakking worden gedrukt, hierop zal worden gecontroleerd.
2.) De VWA heeft de branche de gelegenheid geboden om het product wensballon veiliger
te maken en zal na de ontwikkeling van het nieuwe product een risicobeoordeling maken om vast te stellen of de nieuwe versie van de wensballon daadwerkelijk aan het algemeen aanvaardbare (hoge) risiconiveau dat in de EU wordt gehanteerd voldoet. Dit houdt in dat per 1 januari 2010 de wensballon in zijn huidige vorm verboden is en dat per 1 maart in de handhavende zin zal worden opgetreden. Concreet betekent dat er geen open brander aanwezig mag zijn in de vorm van; een stuk papierrol gedoopt in kaarsvet, een stuk papierrol gedoopt in paraffine, een stuk karton gedoopt paraffine of paraffine blokjes. Het is naast de NVWA ook de verantwoordelijkheid van de branche er op toe te zien dat dergelijke wensballonnen niet meer op de markt verschijnen en worden verhandeld.
3.) Daarnaast zal de VWA toezien op de naleving van hetgeen volgens de “regeling kabelvliegers en kleine ballonnen” is geregeld en als uitzondering op de Wet
Luchtvaart de mogelijkheid biedt om wensballonnen legaal op te laten. In het kader van die regeling mogen wensballonnen geen metaal(draad) bevatten en mag de grootst mogelijke afmeting (hoogte en/of doorsnede) niet meer dan 75 centimeter bedragen. Ook hierop zal de VWA controleren.
4.) De VWA heeft de importeurs nadrukkelijk verzocht hun afnemers in te lichten over
de afspraken t.a.v. de wensballon. De importeurs hebben de verantwoordelijkheid ervoor te zorgen dat onveilige producten na de jaarwisseling uit de handelskanalen worden teruggehaald. De importeurs krijgen daar ruim de tijd voor. In 2010 zal de VWA ook in de detailhandel controleren of er nog onveilige wensballonnen worden verhandeld. Indien dit het geval is zal afhankelijk van de situatie naast de detaillist, ook de importeur hierop worden aangesproken.
(…)
Geregeld komen bij de nieuwe Voedsel en Waren Autoriteit (nVWA) klachten en/of meldingen binnen waarbij aangegeven wordt dat er bij meerdere locaties en/of websites wensballonnen zouden worden verhandeld die niet zouden voldoen aan de gestelde veiligheidseisen.
Gelet op het voorgaande zag ik dat, in juni 2010, via de internetsite [B]
wensballonnen/gelukslampionnen ter verkoop werden aangeboden welke, gezien de
omschrijving/beschrijving mogelijk niet zouden voldoen aan de gestelde veiligheidseisen.
Ik zag dat op de website van [B] stond weergegeven dat dit een webshop van
[B] betrof. Ik zag dat op de pagina van deze webshop een link “gelukslampion” was
aangebracht.
Verder zag ik dat via deze link “gelukslampion” je op een website terechtkwam waarop
meerdere wensballonnen en/of gelukslampionnen ter verkoop werden aangeboden.
Ik zag via de ‘pushbutton’ “contact” dat indien je vragen had deze kon stellen via
[B].
Verder zag ik en constateerde ik, via de website van domeinregistratie www.isdn.nl, dat
[B] de houder van de domeinnaam [C] was.
Tevens zag en constateerde ik dat via deze site [B] de houder van de domeinnaam
[B] was.
Ik heb het voorgaande als bijlage 4 aan dit proces verbaal gevoegd.
(…)
Uiteindelijk heeft heer [A] verklaard eigenaar van de website [C] te zijn. Verder verklaarde hij dat het toch geen zin had om te reageren omdat de VWA een standpunt zou hebben ingenomen dat toch geen enkele wensballon zou kunnen voldoen aan de door de nVWA gestelde veiligheidseisen. Nadat ik de heer [A] geprobeerd had uit te leggen dat het aan de fabrikant/importeur/producent is om een wenballon te ontwerpen, die zou voldoen aan de gestelde veiligheidseisen en aan te tonen door middel van documenten/filmmateriaal/risicobeoordeling e.d. dat zijn wensballonnen daaraan zouden
voldoen, verklaarde de heer [A] mij dat hij dat zeker zou kunnen en dat hij mij spoedig hierover zou informeren.
(…)
Om nu een standpunt te kunnen innemen of de door [B] verhandelde
gelukslampionnen zouden voldoen aan de gestelde veiligheidseisen of niet, heb ik de heer
[A] verzocht om alsnog alle relevante gegevens te overleggen en een aantal
gelukslampionnen op te sturen zoals deze momenteel ter verkoop worden aangeboden en/of
worden verkocht.
De heer [A] heeft vervolgens enkele gelukslampionnen opgestuurd.
(…)
Constatering 1:
In januari 2011 ontving ik, verbalisant, een klacht betreffende een bestelde gelukslampion via [C]
Nadat ik een afspraak met deze melder had gemaakt en deze melder vervolgens had bezocht, zag ik dat deze melder mij een gesloten, transparante, verpakking overhandigde.
Nadat ik deze verpakking had geopend en een witgekleurd stuk papier uit deze verpakking
haalde, zag ik dat het een wensballon betrof.
Desgevraagd overhandigde de melder mij een factuur waaruit bleek dat de melder op 12
november 2010, via [B], een pakket á 10 gelukslampionnen had gekocht
(…)
Terwijl ik deze wensballon uit de verpakking haalde zag ik dat een vierkant stuk stof uit de
verpakking viel. Ik mat de afmeting en zag dat dit stuk stof en/of lapje een formaat van 10
cm bij 10 cm had.
Nadat ik de wensballon had uitgeklapt mat en zag ik dat deze wensballon een doorsnede van
circa 46 cm had en dat de lengte en/of hoogte van de wensballon circa. 73 cm bedroeg.
Ik zag dat de brander uit een rond stuk papier bestond wat, kennelijk, doordrenkt was met paraffineachtige laag. Ik mat en zag dat de doorsnede van deze brander circa 10 cm bedroeg.
Doordat het stuk doek en/of lapje niet aan de wensballon gefixeerd zat, zag en constateerde ik dat de wenballon met dergelijke brander als ‘huidige generatie’ wensballon dient te worden beschouwd, (…) waarvan de verhandeling binnen Nederland sinds 1 maart 2010 niet meer is toegestaan.
(…)
Uit voorgaande, constateringen en bevindingen bleek mij, verbalisant, dat er gelukslampionnen werden verhandeld die een bijzonder gevaar kunnen opleveren voor de gezondheid of veiligheid van de mens en tevens voor de veiligheid van zaken hetgeen in strijd is wet artikel 18, onder a, van de Warenwet.
Constatering 2:
Gelet op het voorgaande heb ik, verbalisant, samen met enkele deskundige van de nVWA, op dinsdag 8 maart 2011, de aangereikte documenten/filmmateriaal/risicobeoordeling/testrapporten en de opgestuurde gelukslampionnen nader bekeken.
Ik, verbalisant, zag dat [B] enkele gelukslampionnen had opgestuurd. Nadat ik de doos had geopend, heb ik drie exemplaren uit deze verpakking gehaald.
(…)
Nadat we transparante verpakkingen één voor én hadden geopend zag ik, verbalisant, dat
aan de bevestiging van de branders van deze wensballonnen/gelukslampionnen een klosje met lint was bevestigd.
Tevens zag ik dat onder aan de brander, bij de ene wensballon een enkelvoudig stuk lap was
gevoegd, bij een tweede wensballon een stuk lap was gevoegd dat een keer was opgevouwen was en bij een derde wensballon een stuk lap was bevestigd wat twee keer gevouwen was.
Ik zag en constateerde dat geen enkel stuk lap onder aan de brander en/of aan de wensballon
gefixeerd zat en dat bij een relatief eenvoudige handbeweging dit stuk lap verwijderd kon
worden zonder de ballon daarbij te beschadigen en/of te veranderen.
Nadat ik de eerder genoemde lappen had uitgevouwen mat en zag ik dat de enkelvoudig stuk
lap een afmeting van circa 10cm bij 10 cm had, de enkel gevouwen stuk lap een afmeting van circa 20 cm bij 10 cm was en dat de dubbelgevouwen stuk lap een afmeting van circa 30 cm bij 10 cm had.
Ik woog en zag dat deze lapjes respectievelijk een gewicht van circa 5 gram, 10 gram en 15
gram hadden.
Bij nadere beschouwing zag ik, verbalisant, dat bij één wensballon de brander slechts aan twee draden aan de ring van de wensballon, en niet in het centrum, bevestigd en/of gefixeerd zat.
Bij een tweede wensballon zag ik dat de brander, door middel van twee draden, weer aan één draad en/of stukje touw bevestigd en/of gefixeerd zat en dat de brander over deze draad heen en weer geschoven kon worden en dat deze brander dus niet gecentreerd en gefixeerd bleef.
Ik, verbalisant, heb enkele foto’s van deze branders gemaakt en dit als bijlage 11 aan dit
proces verbaal gevoegd.
Tevens heb ik, verbalisant, samen met de deskundige, het aangeleverde beeldmateriaal
bekeken en bestudeerd.
(…)
Gelet op voorgaande, constateringen en bevindingen bleek mij, verbalisant, dat [B] en/of de heer [A] een waar verhandelt en/of heeft verhandeld dat gezien de te verwachten gebruik een bijzonder gevaar kan opleveren voor de gezondheid of veiligheid van de mens en tevens voor de veiligheid van zaken hetgeen in strijd is wet artikel 18, onder a, van de Warenwet.
Constatering 3:
Ik, verbalisant, zag en las, n.a.v. de eerder gemelde klacht, dat [B] en/of
de heer [A] via de website www.gelukslampion.nl gelukslampionnen en/of wensballonnen ter verkoop aanbood waarbij tevens vermeld stond dat [B] en/of de heer [A] de wettelijk toegestane variant op de gelukslampion zou hebben, toegestaan door de VWA en IVW (zie brief) met inachtneming van de daar vermelde voorschriften (zie bijlage 4).
Ik heb de heer [A] hier eerder via een telefoongesprek erop geattendeerd dat de nVWA sowieso nooit toestemming zal geven betreffende het verhandelen van wensballonnen, maar dat de nVWA niet zal optreden wanneer er wensballonnen worden verhandeld waarvan is vastgesteld dat zij zouden voldoen aan de gestelde veiligheidseisen en dat deze vermelding misleidend is omdat de door [B] en/of de heer [A] gevoerde wensballonnen (nog) niet aan de gestelde veiligheidseisen zouden voldoen en/of dat betreffende door [B] en/of de heer [A] aangereikte documentatie/ filmmateriaal e.d. nog geen utspraak over is gedaan.
Ik, verbalisant, zag dat door het voeren en/of het gevoerd hebben van een dergelijke
vermelding een potentiële koper er vanuit zou mogen gaan dat hij/zij een waar, via
[B]/[C] en/of [D] zou kopen dat geen bijzonder gevaar
zou opleveren tijdens het gebruik ervan, terwijl uit onderzoek is gebleken dat deze
gelukslampionnen niet voldoen aan de gestelde veiligheidseisen en dat deze gelukslampionnen derhalve niet in Nederland verhandeld mogen worden.
Gelet op het voorgaande bleek mij, verbalisant, dat [B] en/of de heer [A], door gebruikmaking van vermeldingen of voorstellingen met betrekking tot de veiligheid van, deze waar of de uitwerking van de waarop de gezondheid van de mens, die, doordat zij onjuist zijn of een onjuiste indruk wekten, tot gevolg kunnen en/of konden hebben dat de veiligheid of gezondheid van de mens in gevaar wordt gebracht, waardoor [B] en/of de heer [A] in strijd handelde met het bepaalde in artikel 19, eerste lid, onder b, van de Warenwet.
(…)”
In een aanvullend op 11 mei 2011 gedagtekend en ondertekend proces-verbaal van dezelfde productdeskundige bij NVWA, zijn in antwoord op een aantal vragen van de Afdeling Bestuurlijke Boetes van NVWA een aantal tijdstippen vermeld waarop bepaalde handelingen en correspondentie hebben plaatsgehad. Daarin is tevens te lezen:
“(…)
In de 3e alinea van zijn betoog stelt de heer [A] dat hij onmiddellijk, na de eerste waarschuwing, met de handel gestopt zou zijn. Tot op heden worden de gelukslampionnen van [B] nog steeds via, onder meer zijn eigen website en via marktplaats ter verkoop aangeboden (zie bijlage B). (…)
(…)”
2.2. Bij brief van 6 juni 2011 is eiser in kennis gesteld van het voornemen hem twee bestuurlijke boetes op te leggen. De minister heeft in zijn besluit van 1 juli 2011 eiser ter zake van overtreding van artikel 18, aanhef en onder a, van de Warenwet een bestuurlijk boete opgelegd van € 525,00 en ter zake van overtreding van artikel 19, eerste lid, aanhef en onder b, van de Warenwet een bestuurlijk boete opgelegd van € 795,00. In het bestreden besluit heeft de minister deze boetes gehandhaafd. De minister heeft zich hierbij gebaseerd op de constateringen 1, 2 en 3 in het proces-verbaal van Spanjerberg van 8 april 2011.
3. De vele gronden waarop het bezwaar en het beroep rusten komen in essentie neer op het volgende. Eiser heeft ten eerste kritiek op het risicoanalyserapport van VWA uit 2009. Daarin is ten onrechte niet ingegaan op de vraag van eiser of de Thaise skylantaarn gecontroleerd kan worden op de toegestane grootte van 75 cm waardoor die voor eiser als ballonvaarder veiliger zou zijn. In het risicoanalyserapport van VWA wordt de gelukslampion met name genoemd. Onder die naam werd het product uitsluitend door eiser verkocht, maar hij is nimmer door VWA benaderd toen het risicoanalyserapport van VWA aan de branche werd voorgelegd. Uitsluitend concurrent Lafriefra zou zijn geconsulteerd.
Ten tweede maakt eiser VWA het verwijt dat niet inhoudelijk is gereageerd op het door hemzelf in opdracht van Spanjersberg van VWA opgestelde risicoanalyserapport over het product van eiser, waaruit blijkt dat het rapport van VWA niet klopt, omdat anders dan daarin is beweerd niet is getest bij windkracht 2, maar windkracht 5. Verder zou In ’t Veld van VWA eiser hebben gebeld met de mededeling dat het door eiser opgestelde risicoanalyserapport er goed uitzag en dat eiser een brief zou worden toegezonden met een goedkeuring. Eiser heeft contact gehad met de eigenaar van de Hapiness-ballon, waaruit hem bleek dat eenzelfde toezegging aan hem is gedaan door In ’t Veld en dat ook hij, net als eiser, uiteindelijk niets meer daarover heeft vernomen. Eiser heeft vervolgens naar hij stelt op zijn website vermeld dat VWA goedkeuring heeft verleend.
Eiser meent ten derde dat eerst een waarschuwing gegeven had moeten worden in plaats van direct een boeterapport op te maken.
Eiser bestrijdt ten vierde de in het proces-verbaal van Spanjerberg van 8 april 2011 neergelegde bevindingen. Volgens eiser konden de beschermingslapjes niet onder in de doos liggen omdat eiser ze zelf met twee knopen en superlijm had bevestigd. Eiser beticht Spanjerberg in dit verband van het plegen van meineed. De branders waren niet heen en weer te schuiven. De foto’s waarop branders zijn te zien die geheel opzij zijn geschoven laten zien dat die branders – anders dan de branders die wel goed vastzitten – zijn vastgemaakt aan het bovenste touw. Volgens eiser heeft Spanjerberg die branders aan het bovenste touw vastgemaakt en aldus het bewijsmateriaal gemanipuleerd. Dat blijkt ook daaruit dat alle door eiser gemaakte knoopjes met een druppeltje lijm werden vastgelijmd. Omdat een lijn is verbonden aan iedere gelukslampion gaat het niet om een vrije ballon, maar om een kabelballon. Eiser stelt geen misleidende tekst op zijn website te hebben gezet, omdat hij slechts teksten van regelgeving zou hebben aangehaald en voorts de belofte van In ’t Veld dat hij een goedkeuringsrapport zou krijgen. Voorts bestrijdt eiser de bevinding dat hij gefragmenteerd informatie heeft verstrekt.
Eiser acht het ten vijfde zorgwekkend dat er geen functiescheiding heerst binnen de NVWA. Ten zesde stelt eiser dat Spanjerberg aanvankelijk liegt dat hij een door eiser aan hem verzonden pakket aangepaste producten niet heeft ontvangen en dat hij vervolgens toegeeft het wel te hebben ontvangen en mee naar huis te hebben genomen, hetgeen volgens eiser verduistering oplevert.
Ten zevende klaagt eiser er over dat zijn bezwaar ter zake van het nalaten de aangepaste gelukslampionnen (goed) te keuren nog steeds niet is afgehandeld door NVWA en/of de minister. Eiser heeft de rechtbank verzocht Spanjerberg en In ’t Veld te horen als getuige. Eiser maakt verder melding van een door hem ingediende klacht over de handelwijze van NVWA die door de Nationale ombudsman gegrond is verklaard. Eiser heeft naast gegrondverklaring onder herroeping van de boetes verzocht om schadevergoeding en de rechtbank voorts verzocht maatregelen te treffen tegen Spanjerberg en In ’t Veld en maatregelen te treffen om een volgende bedrijf te behoeden voor de willekeurige handelwijze van NVWA en de minister.
4.1. Bij haar beoordeling stelt de rechtbank voorop dat de omvang van dit geding beperkt is tot het bestreden besluit dat ziet op de handhaving van twee bestuurlijke boetes wegens gedragingen van eiser in de onderzoeksperiode juni 2010 tot en met november 2010, zoals is vermeld in het primaire besluit van 1 juli 2011. Dat in het bestreden besluit is vermeld dat in de boetebeschikking wordt uitgegaan van de wensballonnen die in juni 2010 op de website van eiser te koop werden aangeboden, kan in dit verband niet worden gezien als een beperking van de onderzoeksperiode. De minister heeft daarmee slechts willen aangeven dat de door eiser op 22 maart 2011 aan VWA toegestuurde ballonnen niet onderwerp zijn van het bestreden besluit. Hieruit volgt tevens dat de diverse beroepsgronden van eiser die zien op door hem gestelde gedragingen – tevens bestaande uit een nalaten – die hebben geleid tot het risicoanalyserapport van VWA niet ter zake doen in deze procedure en dat de klachten van eiser ter zake het afhandelen van zijn verzoeken om goedkeuring van de aangepaste ballonnen dit zelfde lot delen. Het eventuele nalaten van NVWA of de minister om eiser de volgens hem benodigde informatie te verstrekken is evenmin van belang in deze procedure, zodat de rechtbank het klachtrapport van 21 mei 2012 (nr. 2012/086) van de Nationale ombudsman, waarvan zij kennis heeft genomen, niet in haar beoordeling zal betrekken. De gronden die betrekking hebben op het al dan niet tijdig aanleveren van productinformatie door eiser aan NVWA hoeven evenmin bespreking, omdat die niet raken aan de vraag naar (de rechtmatigheid van) de boeteoplegging. De diverse vorderingen van eiser die met deze onderwerpen samenhangen komen reeds daarom in deze procedure niet voor toewijzing in aanmerking.
4.2. Gelet op de voorhanden stukken en hetgeen ter zitting is verklaard moet de rechtbank constateren dat de gedragingen die in het proces-verbaal van Spanjerberg van 8 april 2011 zijn aangeduid als constatering 2 en constatering 3 buiten de onderzoeksperiode juni 2010 tot en met november 2010 vallen. De test van drie wensballonnen of gelukslampionnen die plaatsvond op 8 maart 2011 had betrekking op ballonnen die door eiser waren aangeleverd in februari 2011, derhalve op een tijdstip na de onderzoeksperiode. Dat die ballonnen zijn verhandeld in de periode in geding is niet komen vast te staan. Eiser heeft immers onbetwist gesteld dat hij achtereenvolgens verschillende soorten wensballonnen heeft verhandeld. Ten aanzien van de vermelding op de website van eiser dat de ballonnen voldoen aan de wettelijke eisen komt uit de stukken slechts naar voren dat een dergelijke vermelding plaatshad in 2011, dus niet ook ten tijde in geding.
4.3. De minister heeft derhalve ten onrechte die constateringen betrokken in de onderhavige besluitvorming. Het bestreden besluit komt derhalve voor vernietiging in aanmerking, zodat het beroep gegrond is. De beroepsgronden die betrekking hebben op het vertrouwensbeginsel en op veronderstelde manipulatie van bewijs van de op 8 maart 2011 geteste ballonnen hoeven derhalve geen bespreking meer.
5.1. De rechtbank zal hierna bezien op welke wijze zij zelf in de zaak kan voorzien.
5.2. Met betrekking tot de gedraging die in het proces-verbaal van Spanjerberg van 8 april 2011 is aangeduid als constatering 1 geldt dat die wel betrekking heeft op de periode in geding. Blijkens de door de melder overhandigde factuur was de desbetreffende wensballon of gelukslampion op 12 november 2010 aangeschaft via de website van eiser. Omdat de lap die moest zorgen dat de brander niet open, maar dicht was aan de onderkant, loszat kan die gelukslampion een bijzonder gevaar opleveren voor de gezondheid of veiligheid van de mens en tevens voor de veiligheid van zaken. De rechtbank volgt dit oordeel. Voorts is de rechtbank van oordeel dat eiser redelijkerwijs had moeten weten dat bijzondere gevaren voor de veiligheid of gezondheid van de mens waren te verwachten bij het beoogde gebruik van de ballon of lampion. In dit verband overweegt de rechtbank het volgende.
5.3. Uit de stukken komt naar voren dat VWA in 2009 een risicoanalyse heeft gemaakt ter zake van de gevaren van de wensballonnen. Daaruit kwam blijkens het voornoemde proces-verbaal naar voren dat de voornaamste gevaren zijn: het botsen of neervallen van het product waardoor een ander object vlam kan vatten en het oplopen van brandwonden door de gebruiker bij het aansteken en oplaten van de UFO-ballon. De rechtbank heeft geen aanleiding aan deze bevindingen te twijfelen. De stelling van eiser – wat daar verder van zij – dat VWA een meting heeft verricht met windkracht 5, doet daar niet aan af. Blijkens de stukken is aan de branche bekend gemaakt dat per 1 januari 2010 de wensballon in zijn huidige vorm verboden is en dat per 1 maart in handhavende zin zal worden opgetreden. Daarbij is van de zijde van VWA aangegeven dat er geen open brander aanwezig mag zijn in de vorm van; een stuk papierrol gedoopt in kaarsvet, een stuk papierrol gedoopt in paraffine, een stuk karton gedoopt paraffine of paraffine blokjes. Evenmin ziet de rechtbank aanleiding te twijfelen aan de in het ambtsedig opgemaakte proces-verbaal opgenomen constatering dat de lap stof niet vastzat.
5.4. De minister heeft in overeenstemming met zijn beleid deze overtreding als ernstig aangemerkt. In de verbodsnorm van artikel 18, aanhef en onder a, van de Warenwet ligt besloten dat eiser ter zake van die gedraging een verwijt valt te maken. De stelling van eiser dat hem eerst een waarschuwing gegeven had moeten worden kan de rechtbank dan ook niet volgen. De inzet van het boete-instrument acht de rechtbank niet strijdig met enige rechtsregel of rechtsbeginsel. In dit verband overweegt de rechtbank voorts dat de beroepsgrond dat de minister geen functiescheiding toepast feitelijke grondslag mist. In overeenstemming met artikel 10:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is het primaire boetebesluit in mandaat door een andere functionaris genomen dan de functionaris die het boeterapport of proces-verbaal heeft opgesteld.
5.5. Met betrekking tot de overtreding van artikel 18, aanhef en onder a, van de Warenwet is de rechtbank van oordeel dat de minister bevoegd was het per 9 november 2010 van toepassing zijnde tarief van € 795,00 toe te passen, nu de onderzochte wensballon is verkocht op 12 november 2010, dus na de tariefswijziging. De minister heeft evenwel voor de overtreding van artikel 18, aanhef en onder a, van de Warenwet een bestuurlijke boete van € 525,00 opgelegd, overigens zonder dat hij toepassing heeft willen geven aan artikel 5:46, derde lid, van de Awb. Nu de rechtbank met de minister geen aanleiding ziet voor (verdere) matiging op de voet van artikel 5:46, derde lid, van de Awb, is eiser door de vaststelling van de boetehoogte door de minister niet benadeeld.
5.6. Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand laten voor zover daarin de bestuurlijke boete van € 525,00 wegens overtreding van artikel 18, aanhef en onder a, van de Warenwet is gehandhaafd. Zij ziet aanleiding het besluit van 1 juli 2011 te herroepen voor zover dit besluit ziet op de oplegging van een bestuurlijke boete van € 795,00 wegens overtreding van artikel 19, eerste lid, aanhef en onder b, van de Warenwet. Voorts bepaalt zij dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond,
- vernietigt het bestreden besluit,
- laat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand voor zover het ziet op de handhaving van de bestuurlijke boete van € 525,00,
- herroept het besluit van 1 juli 2011 voor zover dat ziet op de bestuurlijke boete van € 795,00 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit,
- bepaalt dat de minister het door eiser betaalde griffierecht van € 152,00 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Bergen, rechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 april 2013.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.