Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/11/100032 / HA ZA 12-2212
Vonnis van 13 maart 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INSTALLATIEBEDRIJF [X] B.V.,
gevestigd te Albrandswaard,
eiseres,
advocaat mr. R. van Veen,
tegen
[GEDAAGDE],
wonende te Strijen,
gedaagde,
advocaat mr. V.J. Groot.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 5 december 2012
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 25 februari 2013.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiseres] heeft twee overeenkomsten van onderaanneming gesloten met Aannemingsbedrijf [Y] Barendrecht B.V. (verder: [betrokken BV]), respectievelijk op 10 februari 2011 en op 12 april 2011. [gedaagde] was enig bestuurder van [betrokken BV].
2.2. Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 6 maart 2012 is [betrokken BV] op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard.
2.3. Uit hoofde van vorenbedoelde overeenkomsten met [betrokken BV] heeft [eiseres] tot kort voor de faillissementsdatum materialen geleverd en werkzaamheden verricht. De werkzaamheden werden gefaseerd uitgevoerd en in termijnen betaald, waarbij facturen werden verzonden nadat de werkzaamheden voor 50% en 100% gereed waren. Tot eind december 2011 zijn de facturen daarvoor door [betrokken BV] voldaan. Daarna zijn de door [eiseres] aan [betrokken BV] toegezonden facturen onbetaald gebleven. Deze facturen bedragen in totaal € 78.413,12.
2.4. Na het faillissement van [betrokken BV] is het aangenomen werk door [eiseres] in opdracht van de opdrachtgever van [betrokken BV] afgemaakt.
2.5. [betrokken BV] kende sinds 2009 een negatief eigen vermogen van meer dan € 500.000. Haar vermogensbestanddelen waren verpand aan de bank. In 2009 heeft de bank nog een uitbreiding van het krediet van [betrokken BV] toegestaan. Ten opzichte van 2009 is in 2010 de omzet van [betrokken BV] met meer dan 50% teruggelopen en is het resultaat van € 50.394 teruggelopen tot € 13.725.
2.6. Over het jaar 2011 heeft [betrokken BV] een negatief resultaat van € 164.955 behaald.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 86.201,36, te vermeerderen met wetttelijke rente over € 78.413,12 vanaf 9 juli 2012, althans vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding.
3.2. [eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die zij daardoor lijdt, bestaande uit de onbetaalde vordering van [eiseres] op [betrokken BV] en de door [eiseres] gemaakte buitengerechtelijke kosten. [eiseres] stelt dat [gedaagde], ter zake het onbetaald blijven van de vordering van [eiseres] op [betrokken BV], persoonlijk een ernstig verwijt treft. Primair omdat [gedaagde] ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten met [eiseres] wist, althans geweten moet hebben, dat [betrokken BV] haar betalingsverplichtingen jegens [eiseres] niet integraal zou kunnen nakomen en ook overigens geen verhaal zou bieden. Subsidiair omdat [gedaagde] eind 2011/begin 2012 heeft kunnen en moeten weten dat [betrokken BV] [eiseres] niet meer kon betalen en op een faillissement afstevende, maar desondanks [eiseres] materialen heeft laten leveren en werkzaamheden heeft laten verrichten zonder haar te waarschuwen.
Voorts stelt [eiseres] dat zij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt voor het inwinnen van juridisch advies over de vraag naar de schade en de daarvoor aansprakelijke partij en in een poging om haar schade buiten rechte vergoed te krijgen.
3.3. [gedaagde] bestrijdt het door [eiseres] gestelde en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding.
4. De beoordeling
4.1. [gedaagde] heeft onvoldoende gemotiveerd bestreden dat [betrokken BV] geen verhaal biedt voor de vordering van [eiseres], zodat dit tussen partijen vast staat. Dat het faillissement van [betrokken BV], zoals [gedaagde] heeft aangevoerd, nog niet is afgerond doet daaraan niet af, nu [gedaagde] ter gelegenheid van de comparitie van partijen desgevraagd heeft verklaard dat het onwaarschijnlijk is dat er in dat faillissement een uitkering zal plaatsvinden.
4.2. In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder namens de vennootschap heeft gehandeld. In het algemeen mag alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295). In de rechtspraak is de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (de zgn. Beklamelnorm, vgl. HR 6-10-1989, NJ 1990, 286).
4.3. [eiseres] beroept zich primair op de zogenaamde Beklamelnorm. [gedaagde] bestrijdt dat hij die norm heeft geschonden en heeft daartoe aangevoerd dat [betrokken BV] in februari/april 2011 weliswaar zware tijden doormaakte, maar dat er maatregelen werden genomen om het tij te keren en dat niet werd verwacht dat 2011 met verlies zou worden afgesloten. In het licht van deze gemotiveerde betwisting kan uit de onder 2.5 omschreven financiële positie van [betrokken BV] niet zonder meer worden afgeleid dat [gedaagde] ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten met [eiseres] wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat [betrokken BV] haar verplichtingen jegens [eiseres] niet integraal zou kunnen nakomen. Bijkomende feiten of omstandigheden waaruit dat wel zou kunnen worden afgeleid zijn niet door [eiseres] gesteld. Haar beroep op de Beklamelnorm wordt derhalve als onvoldoende onderbouwd gepasseerd.
4.4. De door [eiseres] aan [betrokken BV] toegezonden en onbetaald gebleven facturen die ten grondslag liggen aan de vordering (productie 4 bij dagvaarding) zijn gedateerd op 21 december 2011 en 20, 24 en 26 januari 2012. Hieruit volgt dat de onbetaald gebleven prestaties van [eiseres] zijn verricht vóór februari 2012. Het subsidiaire standpunt van [eiseres] stelt derhalve de vraag aan de orde of [gedaagde] vóór februari 2012 heeft kunnen en moeten weten dat [betrokken BV] [eiseres] niet meer kon betalen en op een faillissement afstevende en hij [eiseres] had moeten waarschuwen dat [betrokken BV] de door [eiseres] te verrichten prestaties niet meer (volledig) zou kunnen voldoen.
4.5. Bij de beantwoording van die vraag dient te worden vooropgesteld dat het een bestuurder niet als een onrechtmatige daad kan worden aangerekend dat hij een contractspartij van de vennootschap prestaties laat verrichten op een moment dat weliswaar het risico bestaat dat de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet kunnen worden voldaan en evenmin verhaal kan worden geboden, maar er toch ook reële overlevingskansen zijn. Het omslagpunt ligt op het moment dat de bestuurder weet of redelijkerwijs behoort te weten dat een deconfiture van het bedrijf (nagenoeg) onafwendbaar is en er geen reële kans meer is dat het zijn verplichtingen kan voldoen en verhaal zal bieden. Bij de vaststelling van dat omslagpunt dient ook rekening te worden gehouden met het dillema waarin een bestuurder van een bedrijf verkeert, in die zin dat daarvoor een datum moet worden gekozen die “aan de veilige kant is” (vgl. HR 21-12-2001, JOL 2001, 769 en Hof Den Haag 16-9-2008, JOR 2009,5).
4.6. Ook wanneer het negatieve resultaat over 2011 bij de onder 2.5 omschreven financiële positie van [betrokken BV] wordt gevoegd, volgt daaruit niet zonder meer dat
[betrokken BV] de door [eiseres] uit hoofde van de overeenkomsten met [betrokken BV] verrichte prestaties niet meer kon betalen. Immers [betrokken BV] had een krediet en [eiseres] stelt dat haar facturen tot eind december 2011 gewoon werden voldaan. Voorts is door [gedaagde] aangevoerd dat de bank eind 2011 niet onwelwillend tegen verlenging van het krediet stond, maar dat hij een bedrijfsplan diende op te stellen hetgeen hij in december 2011 heeft gedaan. Voordat de bank daarop had gereageerd zijn, zo voert [gedaagde] aan, door de vakantie en de winter in februari 2012 liquiditeitsproblemen ontstaan, waarna overleg met de bank is gevoerd en bleek dat verlenging van het krediet niet te verwachten was en dat voortzetting van de bedrijfsactiviteiten niet meer mogelijk was. Aldus heeft [gedaagde] gemotiveerd betwist dat hij [eiseres] vóór februari 2012 prestaties heef laten verrichten terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat [betrokken BV] die prestaties niet meer zou kunnen betalen en op een faillissement afstevende. Het lag derhalve op de weg van [eiseres] nader feitelijk te onderbouwen dat [gedaagde] dat toen wel wist of rederlijkerwijs behoorde te weten. [eiseres] heeft die nadere feitelijke onderbouwing niet gegeven, zodat ook haar subsidiaire stelling als onvoldoende onderbouwd dient te worden gepasseerd.
4.7. Op grond van het vorenstaande dient de vordering te worden afgewezen. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht € 821,00
- salaris advocaat 1.788,00 (2,0 punten × tarief € 894,00)
Totaal € 2.609,00
5. De beslissing
De rechtbank
wijst de vordering af,
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 2.609,00.
verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en – bij vervroeging – in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2013.?
2515/2477