Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Bestuursrecht 1
zaaknummers: ROT 12/203 en 12/258
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 maart 2013 in de zaken tussen
Stichting [eiseres 1], te Deventer, eiseres 1,
gemachtigde: mr. E.W.F. Schotanus,
Stichting [eiseres 2], te Hengelo, eiseres 2,
gemachtigde: mr. G.W.A. van de Meent,
en
de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,
gemachtigde: mr. J.M. Strijker-Reintjes.
Procesverloop
Bij besluit van 21 oktober 2010 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres 1 en eiseres 2 boetes opgelegd van respectievelijk € 4.348.000 en € 1.304.000,- wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw).
Bij besluit van 13 december 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder de boete, opgelegd aan eiseres 1, verlaagd tot een bedrag van € 3.738.000,-, en de boete, opgelegd aan eiseres 2, verlaagd tot een bedrag van € 1.121.000,-.
Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 december 2012. Eiseres 1 heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Eiseres 2 heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door mr. R.A. Struijlaart en mr. N.T. Brusik. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door mr. C.F. Voogt en drs. H.J. Heuten.
Overwegingen
1. De Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna: AWBZ) is een volksverzekering met als doel het dekken van bepaalde bijzondere ziektekosten die niet worden vergoed door de ziektekostenverzekering. In het kader van de AWBZ kan onderscheid gemaakt worden tussen extramurale en intramurale zorg. Thuiszorg is een vorm van extramurale zorg waarbij de cliënt thuis woont en ook thuis zorg ontvangt. Thuiszorg omvat de functies persoonlijke verzorging thuis (PV), verpleging thuis (VP) en huishoudelijke verzorging thuis (HV).
1.1 Een cliënt met een zorgvraag moet zijn zorgbehoefte ter beoordeling voorleggen aan het Centraal Indicatie Orgaan (CIZ) die in een zogenaamde "indicatiestelling" een uitspraak doet over de benodigde zorg naar inhoud en omvang. De cliënt kan vervolgens kiezen uit enerzijds zorg "in natura" waarvoor een zorgkantoor de inkoop doet of anderzijds het Persoonsgebonden Budget waarmee de cliënt zelf de benodigde zorg inkoopt.
1.2 Zorgverzekeraars hebben de inkoop van AWBZ-thuiszorg opgedragen aan de 32, regionaal verspreide zorgkantoren.
1.3 HV is sinds 1 januari 2007 overgeheveld van de AWBZ naar de Wet maatschappelijke ondersteuning (WMO), waardoor gemeenten in plaats van zorgkantoren verantwoordelijk zijn voor de inkoop van huishoudelijke verzorging thuis. Veel gemeenten hebben door middel van aanbesteding deze zorg ingekocht.
2. Eiseressen zijn actief in het leveren van thuiszorg. Eiseressen waren tijdens de inbreukperiode lid van Plectrum. Plectrum was een samenwerkingsverband van thuiszorgaanbieders werkzaam in verschillende zorgkantoorregio's in Nederland. Plectrum was eerst bekend onder de werknaam Groene Alliantie, die in juni 2004 werd opgericht. Plectrum is op 1 januari 2009 opgeheven.
3. In artikel 6, eerste lid, van de Mw is bepaald dat verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
Op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mw kan verweerder ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, de natuurlijke persoon of rechtspersoon, aan wie de overtreding kan worden toegerekend, een boete opleggen.
4. Volgens verweerder hebben eiseressen artikel 6, eerste lid, van de Mw overtreden door binnen Plectrum en diens voorganger de Groene Alliantie een non-concurrentiebeding overeen te komen, inhoudende dat de leden van Plectrum (waaronder eiseressen) gehouden zijn om – in ieder geval zonder toestemming van het betreffende andere Plectrum lid – niet toe te treden tot het werkgebied waarin een ander Plectrum lid actief is met betrekking tot het aanbieden van thuiszorg. Eiseressen zouden hebben afgesproken dat zij in de periode van 1 januari 2005 tot 1 juli 2007 geen HV en in de periode van 1 januari 2005 tot 1 juni 2008 geen PV en VP in elkaars werkgebied zouden aanbieden. Hoewel in de loop van 2006 onduidelijkheid tussen de leden ontstond over de exacte afbakening van de werkgebieden van de leden, stelt verweerder vast dat eiseressen zowel in 2006 als in 2007, alsmede in het voorjaar van 2008 hebben vastgehouden aan het non-concurrentiebeding. Dit volgt volgens verweerder onder meer uit de eind 2006/begin 2007 in het kader van Plectrum opgestelde gedragscode, alsmede uit het - mede door eiseressen opgestelde - activiteitenplan 2007 van Plectrum. Dat eiseressen de gedragscode hebben onderschreven en het non-concurrentiebeding is blijven voortbestaan, blijkt uit meerdere notulen van vergaderingen van Plectrum in deze jaren, alsmede uit diverse interne notulen van bestuursvergaderingen van eiseressen, aldus verweerder.
4.1 Verweerder stelt te hebben geconstateerd dat eiseressen in de praktijk uitvoering hebben gegeven aan het non-concurrentiebeding. Dit volgt naar de mening van verweerder zowel uit het feit dat eiseres 2 met betrekking tot HV tot 1 juli 2007 en met betrekking tot PV en VP tot 1 juni 2008 niet tot de regio Midden-IJssel is toegetreden, als uit het feit dat eiseressen hebben onderhandeld over de door eiseres 2 voorgenomen toetreding tot de gemeente Deventer en tot de regio Midden-IJssel met betrekking tot deze thuiszorgactiviteiten. Het feit, en de wijze waarop, eiseressen in Plectrum verband herhaaldelijk hebben gesproken over de activiteiten van VVT (Verzorging en Verpleging Thuis B.V., een gezamenlijke onderneming van eiseres 2 en de Stichting Thuiszorg Noord West Twente) in het werkgebied van eiseres 1 ondersteunt deze conclusie eveneens, aldus verweerder.
4.2 Omdat hun gedragingen in het kader van het non-concurrentiebeding met elkaar samenhingen, is volgens verweerder sprake van een overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedraging die als één voortdurende inbreuk in de zin van artikel 6, eerste lid, van de Mw kan worden aangemerkt. De gedragingen in het kader van het non-concurrentiebeding strekken ertoe de mededinging in de zin van artikel 6, eerste lid, van de Mw te verhinderen, te beperken of te vervalsen. Tevens staat vast dat de mededingingsbeperking gedurende de inbreukperiode in de zorgkantoorregio Midden-IJssel merkbaar is. Uit het voorgaande concludeert verweerder dat werkgebiedverdeling tussen eiseressen (uitsluitend ) in de zorgkantoorregio Midden-IJssel als een overtreding van de verbodsbepaling van artikel 6, eerste lid, van de Mw moet worden aangemerkt. Om die reden heeft verweerder aan eiseres 1 en eiseres 2 boetes opgelegd.
5. Eiseressen hebben - naast andere beroepsgronden van formele en materiële aard - naar voren gebracht dat verweerder geen, althans onvoldoende, bewijs heeft geleverd voor de gestelde inbreuk. De feiten waarmee verweerder het bestreden besluit onderbouwt kunnen volgens eiseressen de conclusie, dat eiseressen een non-concurrentiebeding zijn overeengekomen en hebben toegepast op hun onderlinge verhoudingen, niet dragen.
5.1 Eiseressen hebben in dit kader betoogd dat de Groene Alliantie en Plectrum zich feitelijk enkel richtten op een "markt die nog moest komen", te weten een markt waarin de AWBZ-zorg niet langer zou worden ingekocht door de huidige zorgkantoren, maar door zorgverzekeraars. Plectrum zou op een dergelijke markt waarin AWBZ-zorg wordt ingekocht door zorgverzekeraars mogelijk als verkoopplatform voor haar leden gaan fungeren, waarbij een franchiseorganisatie zou ontstaan. Plectrum zou pas operationeel worden op het moment dat een positieve toetsing aan het mededingingsrecht zou zijn uitgevoerd door een onafhankelijk adviseur en bij voorkeur ook nadat verweerder een positieve informele zienswijze zou hebben afgegeven. Een aangekondigde mededingingsrechtelijke toetsing door verweerder heeft tot gevolg gehad dat het model van het verkoopplatform werd verlaten voordat het was gerealiseerd en voordat het kon worden gerealiseerd. Uiteindelijk is besloten tot opheffing van Plectrum, zonder dat activiteiten zijn ontplooid.
5.2 Eiseressen zijn van mening dat het concept van franchise, rayonnering van contractsgebieden en non-concurrentie onlosmakelijk met elkaar verbonden waren. Het non-concurrentiebeding werd geregeld in de franchiseovereenkomst. Een definitieve franchiseovereenkomst is er nooit geweest, en dus heeft geen enkel Plectrumlid het daarin vermelde non-concurrentiebeding ondertekend. Verweerder stelt volgens eiseressen ten onrechte dat de Plectrumleden een verdeling van de werkgebieden zijn overeengekomen alvorens zij hun plan ten uitvoer hadden gebracht om in het kader van een franchiseformule te gaan werken en dat het non-concurrentiebeding daarom niet samenhing met het franchiseconcept. Het franchisemodel werd al in de tijd van de Groene Alliantie nagestreefd, en in dat kader werd gesproken over niet concurreren in elkaars werkgebieden.
6. In het primaire besluit (te raadplegen op www.nma.nl onder “Besluit inzake boete in zaak 6274”) worden in de randnummers 137 tot en met 168 de in het dossier opgenomen documenten beschreven die verband houden met het non-concurrentiebeding dat door de leden van Plectrum zou zijn overeengekomen. Uit deze stukken blijkt naar de mening van verweerder op welke wijze het non-concurrentiebeding tot stand kwam, wat het beding inhield, alsmede de afspraken en overleggen die hierover in de loop van de tijd werden gemaakt c.q. gevoerd. Verweerder concludeert uit deze documenten dat eiseressen een non-concurrentiebeding zijn overeengekomen inhoudende dat de leden van Plectrum (waaronder eiseressen) gehouden zijn om – in ieder geval zonder toestemming van het betreffende andere Plectrum lid – niet toe te treden tot het werkgebied waarin een ander Plectrum lid actief is met betrekking tot het aanbieden van thuiszorg.
7. De rechtbank zal de onder 5 genoemde beroepsgrond bespreken aan de hand van de onder 6 genoemde randnummers van het primaire besluit.
7.1 In de randnummers 137 tot en met 139 van het primaire besluit komen de notulen van de vergadering van Plectrum van 29 april 2005 en het verslag van een managementoverleg DMO van 1 juni 2005 aan de orde. Ten aanzien van de citaten die door verweerder worden aangehaald, zoals “Concurrentie kan niet binnen Plectrum” en “Er geldt een non concurrentiebeding tussen de leden. Alleen als een lid akkoord gaat met een concurrerend aanbod van een mede-lid in zijn werkgebied is ontheffing mogelijk” overweegt de rechtbank dat hieruit niet kan worden afgeleid dat deze citaten zien op de toenmalige markt en niet (alleen) op de "markt die nog moest komen", te weten een markt waarin de ABWZ-zorg niet langer zou worden ingekocht door de huidige zorgkantoren, maar door zorgverzekeraars. Zo wordt ook in het verslag van de Raad van Toezicht van eiseres 1 van 26 april 2006, waarnaar verweerder in randnummer 143 van het primaire besluit verwijst, aangegeven dat Plectrum gebaseerd is op de toekomst. De visie van eiseressen op deze verklaringen is dat Plectrum op een markt waarin AWBZ-zorg wordt ingekocht door zorgverzekeraars mogelijk als verkoopplatform voor haar leden gaan fungeren. Plectrum zou een landelijk netwerk gaan vormen, waarbij Plectrum als kwalitatief hoogwaardige en innovatieve franchiseformule zou gaan onderhandelen met zorgverzekeraars. Een en ander zou eerst mogelijk zijn geworden na een wetswijziging in de AWBZ, die er tot op heden niet is gekomen, net zo min als dat Plectrum operationeel is geworden. Naar het oordeel van de rechtbank passen bovenstaande citaten in randnummer 137 tot en met 139 en 143 van het primaire besluit in die visie en impliceren die citaten niet noodzakelijkerwijs dat reeds op dat moment Plectrumleden gebonden waren aan non concurrentieafspraken. Hetzelfde geldt ten aanzien van hetgeen in de randnummers 140 tot en met 142 wordt aangehaald.
7.2 Ten aanzien van de randnummers 144 en 145 overweegt de rechtbank dat in het verslag van de vergadering van 7 juli 2006 van Plectrum onder punt 8 is vermeld dat last wordt ondervonden van concurrentie van de organisatie VTT (waarvan eiseres 2 aandelen bezit) in hun werkgebied, en voorts dat er nog geen afspraak is gemaakt en dat het punt naar 15 september 2006 wordt verplaatst. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit deze passage niet dat er een afspraak is gemaakt tussen eiseres 2 en eiseres 1.
7.3 In randnummer 148 van het primaire besluit wordt het volgende geciteerd uit het verslag van de vergadering van het "DMO [naam]" van 20 september 2006: “[naam] zal niet aanbesteden in Arnhem i.k.v. non concurrentiebeding binnen Plectrum”. Hieruit kan worden afgeleid dat eiseres 1 zich kennelijk al toen gebonden achtte aan een non-concurrentiebeding. Deze omstandigheid brengt echter niet met zich dat ook eiseres 2 zich aan dat non-concurrentiebeding gebonden achtte. Er blijkt hier immers niet van een wederzijdse afspraak of onderlinge afstemming.
7.4 In randnummer 150 is vermeld dat tijdens de vergadering van Plectrum van 3 november 2006 bij het onderwerp “Hoe gaan wij met elkaar om in de markt?” is gezegd: "Er is een keuze gemaakt dat Plectrumleden niet met elkaar concurreren, inmiddels schrijdt de tijd voort en veranderen omstandigheden. Vraag: houden wij nog vast aan onze beginafspraak of wordt er nu anders over gedacht.” Uit dit citaat blijkt niet expliciet dat het citaat ziet op de toen aan de orde zijnde marktsituatie.
7.5 In randnummer 151 is het deel van het verslag van de "Missie-visie bijeenkomst" van Plectrum van 14 november 2006, onder het kopje "Hoe gaan wij met elkaar om" aangehaald, te weten: “Geconcludeerd wordt dat we niet in elkaars (Plectrumleden) oorspronkelijke gebied concurrenten qua V&V! In nieuwe gebieden, waarin geen Plectrum zit, kan iedereen natuurlijk aanbesteden” In het verslag is vervolgens vermeld dat [naam] ([naam], vertegenwoordiger van eiseres 2) helaas niet aanwezig was om zijn kant van het verhaal te vertellen en dat dat daarom een volgende keer zal gebeuren. De rechtbank leidt hieruit af dat [naam] kennelijk een afwijkend standpunt had ten aanzien van het non-concurrentiebeding, zodat hieruit in ieder geval niet afgeleid kan worden dat tussen eiseressen wilsovereenstemming bestond om niet in elkaars werkgebied te concurreren.
7.6 In randnummer 152 en 153 komen een vertrouwelijke memo van 29 november 2006 en een nieuwe versie van deze memo, van 29 januari 2007, aan de orde. Naar het oordeel van de rechtbank past deze vertrouwelijke memo in het scenario van de hierboven reeds vermelde franchise-formule waarbinnen Plectrum eerst in de toekomst zou gaan opereren en blijkt daaruit niet dat het ging om afspraken die reeds op dat moment gelding hadden.
7.7 Ten aanzien van randnummer 154 overweegt de rechtbank dat het de vraag is of de gedragscode, waar het non-concurrentiebeding in was opgenomen, daadwerkelijk is vastgesteld. Uit de stukken blijkt wel van een intentieverklaring die de leden van Plectrum op 29 april 2005 hebben ondertekend, maar deze kan niet gelijk worden gesteld aan een vastgestelde gedragscode. In haar beroepschrift en ter zitting is van de zijde van eiseres 2 gesteld dat zij de gedragscode nooit heeft ondertekend. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat de gedragscode daadwerkelijk heeft gegolden tussen partijen.
7.8 Met betrekking tot randnummers 157 en 158 overweegt de rechtbank dat uit deze stukken, waarin binnen Plectrum gesproken wordt over onenigheid over het offreren in elkaars werkgebieden, wel zou kunnen blijken dat eiseres 1 ervan uitging dat men niet in het werkgebied van andere leden werkzaam mag zijn, maar dat uit die stukken niet blijkt dat dit ook voor eiseres 2 gold.
7.9 In randnummer 159 wordt vermeld dat uit de notulen van de vergadering van Plectrum van 30 maart 2007 volgt dat de gedragscode eveneens zal worden toegepast bij de toelating van nieuwe leden van Plectrum in 2007. Zoals hierboven reeds is vermeld is niet vast komen te staan dat de gedragscode daadwerkelijk is vastgesteld. Voorts past dit citaat in de in deze procedure naar voren gebrachte visie van eiseressen, in die zin dat men op dat moment beoogde om in de toekomst een franchiseorganisatie met rayonnering op te zetten.
7.10 Ten aanzien van het in randnummer 160 aangehaalde verslag van 26 juni 2007 is ter zitting van de zijde van eiseres 2 opgemerkt dat [naam] als vervanger naar dit overleg is gegaan, en dat haar verklaring wat ongelukkig genotuleerd is. [naam] zou niet het gevoel hebben dat er sprake is van een vertrouwensbasis. De notulen vermelden vervolgens: “Dit is terug te voeren op het non-concurrentiebeding zoals overeengekomen in Plectrum en de positie van VVT in het werkgebeid van [naam].” Eiseres 2 is van mening dat [naam] in feite heeft verklaard dat van een dergelijk beding wat eiseres 2 betreft geen sprake is. De rechtbank voegt daaraan toe dat in het verslag gesproken wordt over het "concurrentiebeding zoals overeengekomen in Plectrum" maar dat daaruit nog niet kan worden afgeleid dat sprake is van een non-concurrentiebeding waaraan partijen zich op dat moment reeds gebonden achten.
7.11 In randnummer 162 is een overleg tussen eiseressen aan de orde, waarover in een vergadering van de Raad van Bestuur van eiseres 2 op 17 juli 2007 is gesproken. In het verslag is vermeld dat mogelijke samenwerking met eiseres 1 ter sprake is gekomen en dat dit een afweging is voor de toekomst. Ter zitting is van de zijde van eiseres 2 bevestigd dat het om de toekomst ging en dat eiseres 2 zich niet gebonden achtte aan Plectrum. Uit het bovenstaande concludeert de rechtbank dat met betrekking tot het niet concurreren in elkaars werkgebied mogelijk in de toekomst een afspraak zou worden gemaakt maar dat niet gebleken is dat partijen zich op dat moment reeds aan deze afspraak gebonden achtten.
7.12 In randnummer 163 wordt een deel van het verslag van de vergadering van de Raad van Bestuur van eiseres 2 van 11 december 2007 aangehaald van een gesprek op 10 december 2007 tussen [naam] en [naam] en [naam] van eiseres 1. Uit hetgeen daarover in het verslag is vermeld kan niet worden afgeleid dat het gesprek betrekking had op het non-concurrentiebeding.
7.13 In een door verweerder als concept-verslag beschouwd “Verslag MT 20-2-2008” van de Raad van Bestuur van eiseres 2 wordt vermeld dat aan de voorzitter van de Raad van Bestuur van eiseres 1 zal worden medegedeeld dat eiseres 2 nu ook in het werkgebied van eiseres 1 gaat werken. Vervolgens wordt het volgende, onder randnumer 165 van het primaire besluit weergegeven, vermeld: “De afspraken die er gemaakt waren in het verleden en recent herhaald zijn, zijn geschonden, ook door de op handen zijnde fusie in het CRG werkgebied.” Dit laatste citaat is echter niet opgenomen in een daaropvolgend vastgesteld verslag van de Raad van Bestuur van eiseres 2. Gegeven ook de hieronder weergegeven verklaring van [naam], is de rechtbank van oordeel dat uit het concept-verslag niet kan worden afgeleid dat daarin de daadwerkelijke opvatting van de Raad van Bestuur van eiseres 2 wordt weergegeven.
7.14 In randnummer 168 wordt een deel van hetgeen [naam], voormalig bestuurder van eiseres 2, op 29 januari 2009 tegenover verweerder heeft verklaard weergegeven. Hij verklaarde:
"…je moet dat steeds ook in de context van Plectrum zien, waarin een principe-afspraak lag, die heeft u ook kunnen lezen, dat er niet werd geconcurreerd in elkaars werkgebied. Ik deed dat dus wel, daar moest een modus voor gevonden worden, die dus in feite nooit gevonden is." Uit dit citaat leidt de rechtbank af dat eiseres 2 zich kennelijk niet gebonden achtte aan deze principe-afspraak.
7.15 Gelet op het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat uit de in de randnummers 137 tot en met 168 aangehaalde documenten niet voldoende is komen vast te staan dat eiseres 1 en eiseres 2 in het kader van Plectrum een non-concurrentiebeding zijn overeengekomen dat daadwerkelijk gegolden heeft tussen partijen. De alternatieve verklaring van partijen dat de in het kader van Plectrum gemaakte afspraken slechts op de toekomst zagen, acht de rechtbank in ieder geval ten aanzien van eiseres 2 in het licht van deze documenten niet zodanig onaannemelijk, dat deze alternatieve verklaring terzijde zou moeten worden geschoven. De, tamelijk sterke, aanwijzingen dat eiseres 1 zich wel al gebonden achtte aan een non-concurrentiebeding, kan niet tot het oordeel leiden dat er sprake was van wilsovereenstemming dan wel zodanige afstemming tussen eiseressen, dat sprake zou kunnen zijn van een inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw.
8. Gelet op het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), nu het niet voldoet aan het vereiste dat het dient te berusten op een deugdelijke motivering.
8.1 De overige beroepsgronden behoeven om die reden geen bespreking meer.
8.2 Onder verwijzing naar artikel 8:72a van de Awb zal de rechtbank het primaire besluit tot boeteoplegging aan eiseressen herroepen.
9. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseressen ieder afzonderlijk het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
10. De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de door eiseressen gemaakte proceskosten.
10.1 In artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a en b, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) is bepaald dat het bedrag van de kosten bij de uitspraak, onderscheidenlijk de beslissing op bezwaar of het administratief beroep als volgt wordt vastgesteld:
a. ten aanzien van de kosten, bedoeld in artikel 1, onderdeel a: overeenkomstig het in de bijlage opgenomen tarief;
b. ten aanzien van de kosten, bedoeld in artikel 1, onderdeel b: op de vergoeding die ingevolge artikel 8:36, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht is verschuldigd indien de kosten zijn gemaakt in bezwaar of administratief beroep wordt deze vergoeding vastgesteld met overeenkomstige toepassing van het bepaalde bij en krachtens de Wet tarieven in strafzaken.
In artikel 2, derde lid, van het Bpb is bepaald dat in bijzondere omstandigheden van het eerste lid kan worden afgeweken.
Uit de toelichting bij artikel 2, derde lid, van het Bpb volgt dat de mogelijkheid tot afwijking is bedoeld voor uitzonderlijke, schrijnende gevallen waarbij strikte toepassing van de regeling evident onrechtvaardig zou zijn.
10.2 Niet gebleken is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Bpb, zodat geen ruimte is voor de verzochte integrale proceskostenvergoeding.
10.3 De rechtbank stelt de proceskosten daarom op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig in bezwaar en beroep verleende rechtsbijstand voor eiseres 1 vast op € 3.776,-. De proceskosten in beroep van eiseres 2 wordt vastgesteld op € 1.888,-. Bij de berekening van de proceskosten is uitgegaan van het gewicht "zeer zwaar”.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond,
- vernietigt het bestreden besluit,
- herroept het primaire besluit van 21 oktober 2010,
- bepaalt dat verweerder aan eiseressen, ieder afzonderlijk, het betaalde griffierecht van € 302,- vergoedt,
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres 1 tot een bedrag van € 3.776,-, te betalen aan eiseres 1,
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres 2 tot een bedrag van € 1.888,-, te betalen aan eiseres 2.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. A.I. van Strien en mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. I. Geerink-van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2013.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.