Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Afdeling privaatrecht
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/417317 / KG ZA 13-91
Vonnis in kort geding van 25 februari 2013
in de zaak van
1. [eiser 1],
wonende te Capelle aan den IJssel,
2. [eiser 2],
wonende te Capelle aan den IJssel,
eisers,
advocaat mr. E.M. Richel,
tegen
1. [gedaagde 1],
wonende te Capelle aan den IJssel,
2. [gedaagde 2],
wonende te Opheusden,
gedaagden,
advocaat mr. R. Sekeris.
Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagden] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 1 februari 2013, met producties
- de mondelinge behandeling d.d. 11 februari 2013
- een nadere productie [eisers]
- de producties en pleitnotities van [gedaagden]
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van de inhoud van de door partijen overgelegde producties, kan in dit kort geding van de volgende feiten worden uitgegaan.
2.1. Het pand aan [adres] (hierna: het pand) behoort in eigendom toe aan [eisers], die tot enige tijd geleden in (een deel van) dat pand een fysiotherapiepraktijk uitoefende. [eisers] woont op een ander adres.
2.2. Op grond van het met ingang van 6 april 2006 in werking getreden en thans nog geldende bestemmingsplan Middelwatering 2004 heeft het pand de bestemming “Maatschappelijke- en kantoordoeleinden”. In het voor 6 april 2006 geldende bestemmingsplan (“Middelwatering”) had het pand de bestemming “Eengezins-/meergezinshuizen”.
Het bestemmingsplan Middelwatering 2004 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Artikel 25 Gebruik in strijd met het plan
1. Het gebruik van gronden en bouwwerken dat afwijkt van het plan op het tijdstip waarop het plan in werking treedt, mag worden voortgezet.
2. Wijziging van het in lid 1 bedoelde gebruik is slechts toegestaan, indien hierdoor de bestaande afwijkingen naar aard en/of intensiteit van het plan worden verkleind.
3. Het bepaalde in lid 1 en 2 is niet van toepassing op gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen tot dat tijdstip geldende plan -daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan- en waartegen wordt of alsnog kan worden opgetreden (…)”.
2.3. Op enig moment heeft [eisers] het pand via makelaarskantoor [A] te koop aangeboden. De door [A] geplaatste advertenties op internet en de verkoopbrochure luiden voor zover hier van belang:
“(…)
Deze HOEK-EENGEZINSWONING op royaal perceel EIGEN GROND in een rustige buurt is uitstekend onderhouden en biedt verrassend veel ruimte en bovendien een zeer diepe achtertuin van maar liefst 18 meter. Er zijn 3 slaapkamers en er is een ruime open zolder, welke volop mogelijkheden biedt. De keuken en badkamer dienen gemoderniseerd te worden (…).
Bijzonderheden: Dit betreft een zeer goed onderhouden woning. Door het huidige gebruik beschikt de woning over een eenvoudige keuken en badkamer (…)”.
2.4. Tussen [eisers] als verkoper en [gedaagden] als koper is een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot het pand. De onderhandelingen met [gedaagden] zijn namens [eisers] gevoerd door [A]. [gedaagden] werd daarbij niet bijgestaan door een makelaar.
De op 13 oktober 2012 ondertekende schriftelijke koopovereenkomst luidt voor zover hier van belang:
“(…)
De heer (…) [eiser 1] (…)
met mevrouw (…) [eiser 2] (…)
hierna (samen) genoemd verkoper;
verklaart te hebben verkocht aan (…)
de heer (…) [gedaagde 1] (…)
ongehuwd met mevrouw (…) [gedaagde 2] (…)
hierna (samen) genoemd koper;
die verklaart op 25 september 2012 van verkoper te hebben gekocht,
woonhuis met praktijkruimte en bijbehorende grond, plaatselijk bekend [adres]
(…)
BEDINGEN
Notariële akte van levering
Artikel 1
De voor de overdracht vereiste akte van levering zal gepasseerd worden op 10 december 2012 of zoveel eerder of later als partijen nader overeen zullen komen (…).
Feitelijke levering, staat van het verkochte
Artikel 5
(…)
2. Het registergoed zal bij de feitelijke levering de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik als woning nodig zijn. Voor koper kenbare gebreken die daaraan in de weg zouden kunnen staan, komen voor diens risico (…).
Juridische levering
Artikel 6
(…)
2. Verkoper heeft naar beste weten kennis gegeven van alle eventueel met het verkochte verbonden lasten uit hoofde van erfdienstbaarheden als dienend erf, van kettingbedingen, kwalitatieve verplichtingen en overige lasten en beperkingen, kenbaar uit de openbare registers als hiervoor bedoeld in artikel 16 boek 3 BW en blijkend en/of voortvloeiend uit:
a) de (laatste) akte(n) van levering;
b) andere akten waarbij vooromschreven rechten werden gevestigd, welke niet in kopie aan deze akte zijn gehecht.
3. Koper aanvaardt uitdrukkelijk die lasten en beperkingen kenbaar uit de openbare registers als hiervoor omschreven, die voor hem uit de feitelijke situatie kenbaar zijn en/of voor hem geen wezenlijk zwaardere belasting betekenen. Indien uit onderzoek bij de openbare registers, als hiervoor omschreven, blijkt dat met het verkochte lasten en beperkingen verbonden zijn die niet voor koper kenbaar waren en die tevens voor hem een wezenlijk zwaardere belasting betekenen, heeft hij evenwel het recht uiterlijk op 23 oktober 2012 mits schriftelijk en onder opgaaf van redenen, aan notaris mee te delen dat hij die zwaardere belasting niet (voetstoots) aanvaardt. Het staat verkoper vervolgens vrij deze overeenkomst te ontbinden door een schriftelijke mededeling hiervan aan koper, dienst vertegenwoordiger, of diens notaris, te verzenden binnen vijf dagen nadat hem de schriftelijke mededeling van het niet voetstoots aanvaarden van de zwaardere belasting door koper heeft bereikt.
(…)
Ingebrekestelling, verzuim, ontbinding en boete
Artikel 12
1. Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen. Ingebrekestelling moet schriftelijk geschieden met inachtneming van een termijn van acht dagen (…).
2. Wanneer een partij in verzuim is, is deze verplicht de schade, die de wederpartij dientengevolge lijdt, te vergoeden. De wederpartij kan alsdan de overeenkomst, zonder rechterlijke tussenkomst, ontbinden (…).
Ontbindende voorwaarden
Artikel 13
1. Deze overeenkomst zal, mits met inachtneming van het navolgende, ontbonden (kunnen) worden zonder vergoeding en/of compensatie van schade of kosten één der partijen in elk van de volgende gevallen:
a) als de koper niet vóór niet van toepassing van gemeentewege een vergunning dan wel een toezegging daartoe wordt verleend het gekochte met zijn gezien te betrekken (…).
b) als koper niet vóór 30 oktober 2012 een toezegging heeft verkregen voor het aangaan van één of meer geldleningen ter financiering van het bij deze gekochte tot een totale hoofdsom van ten minste € 183.000,00 (…) plus kosten d.d. (…).
2.5. Een brief van notaris mr. [X] d.d. 10 december 2012 aan [eisers] luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Op 13 oktober 2012 is door u en de koper, een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de navolgende registergoed: [adres].
In artikel 1 van voormelde koopovereenkomst heeft u zich verplicht om op 10 december 2012 over te gaan tot levering van het hiervoor benoemde registergoed, met als bestemming woonhuis (zie artikel 5 van de koopovereenkomst).
Zoals u bekend heeft het verkochte niet de bestemming woning, waardoor u op heden niet aan uw verplichting heeft voldaan.
Gezien het bovenstaande stel ik u hierbij, overeenkomstig artikel 12 van de koopovereenkomst, namens en in opdracht van de koper, in gebreke.
Op grond van artikel 12 van de koopovereenkomst heeft u tot 19 december 2012 (…) de tijd om alsnog aan uw verplichtingen uit de koopovereenkomst te voldoen. Mocht u na het verstrijken van deze termijn nog steeds niet aan uw verplichting hebben voldaan dan zal de koopovereenkomst van rechtswege ontbonden zijn, tenzij de koper alsnog uitvoering van de koopovereenkomst verlangt (…)”.
2.6. Een brief van de gemeente Capelle aan den IJssel aan notaris mr. [X] d.d. 10 december 2012 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Het perceel [adres] heeft in het geldende bestemmingsplan “Middelwatering 2004” de bestemming “Maatschappelijke- en Kantoordoeleinden” (artikel 11). Binnen die bestemming zijn anders dan dienstwoningen, geen woningen toegestaan. Het bestemmingsplan “Middelwatering 2004” is (…) onherroepelijk met ingang van 6 april 2006.
In het daarvoor geldende bestemmingsplan “Middelwatering” gold voor het perceel de bestemming “Eengezins-/meergezinshuizen” (artikel 3). Binnen deze bestemming was het gebruik als woning wel toegestaan.
Vanwege het feitelijk gebruik is in het kader van de vaststelling van het bestemmingsplan “Middelwatering 2004” destijds de bestemming “Eengezins-/meergezinshuizen” gewijzigd in “Maatschappelijke- en Kantoordoeleinden.”
Het gebruik van het pand [adres] als woning is in strijd met het geldende bestemmingsplan “Middelwatering 2004”.
Ingeval het pand [adres] wordt gebruik als woning, zullen wij dat gebruik gedogen.
Wij zijn bereid te bevorderen dat in de herziening van het bestemmingsplan “Middelwatering 2004” het perceel [adres], de bestemming “Woondoeleinden” krijgt. De herziening van het bestemmingsplan “Middelwatering 2004” moet voor 27 juni 2015 door de gemeenteraad zijn vastgesteld.
Wij benadrukken dat de vaststelling van de herziening van het bestemmingsplan een bevoegdheid van de gemeenteraad is (…)”.
2.7. Een brief van notaris mr. [X] aan [gedaagden] d.d. 13 december 2012 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
In artikel 1 van voormelde koopovereenkomst heeft u zich verplicht om uiterlijk op 10 december 2012 over te gaan tot afname van het hiervoor genoemde registergoed tegen betaling van de in de koopovereenkomst gemelde koopsom. Tot op heden heeft u niet aan deze verplichting voldaan.
Gezien het bovenstaande stel ik u hierbij, overeenkomstig artikel 12 van de koopovereenkomst, op verzoek van en namens de verkoper in gebreke. Volgens verkoper zijn de ontbindende voorwaarden voor de financiering ruimschoots en heeft u geen schriftelijke afwijzingen van verschillende banken aan hen doen toekomen.
Op grond van artikel 12 van de koopovereenkomst heeft u uiterlijk tot 22 december 2012 (…) de tijd om alsnog aan uw verplichtingen uit de koopovereenkomst te voldoen (…)”.
2.8. Een brief van de advocaat van [gedaagden] aan [eisers] d.d. 3 januari 2013 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Op 19 december 2012 heeft u niet aan uw verplichting uit hoofde van de koopovereenkomst voldaan waardoor u in verzuim bent geraakt en schadeplichtig bent jegens cliënten. Tot op heden bent u uw verplichting om de onroerende zaak conform de koopovereenkomst te leveren niet nagekomen.
Nu uw verplichting uit hoofde van de koopovereenkomst niet bent nagekomen maken cliënten aanspraak op de boete van 3 promille over de koopsom (…). Voorts ontbinden cliënten de koopovereenkomst en bent u -naast voornoemde boete- de boete van 10% (ex artikel 12 lid 3) van de koopsom verschuldigd.
Voorts maken cliënten op grond van artikel 12 lid 3 aanspraak op aanvullende schadevergoeding omdat zij schade hebben geleden en lijden (…)”.
3. Het geschil
3.1. [eisers] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
[gedaagden] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, te veroordelen tot betaling van de volledige koopsom en hen te bevelen mede te werken aan totstandkoming van de akte van levering, conform het concept d.d. 4 december 2012 en daartoe te verschijnen voor notaris mr. [X], notaris te Rotterdam op een door deze vast te stellen plaats en tijdstip, gelegen binnen drie weken na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 92.000,-- te verbeuren in het geval [gedaagden] daarmede in gebreke zal blijven,
subsidiair,
voor het geval [gedaagden] niet de koopsom kunnen betalen vanwege in gebreke blijven van de financier, [gedaagden] te bevelen, hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, tot het bewerkstelligen van nakoming van de financieringstoezegging bij de bank, zo nodig door het aanspannen van een gerechtelijke procedure tegen de bank binnen 4 weken na dit vonnis, bij gebreke waarvan [gedaagden] hoofdelijk een dwangsom van € 20.000,-- zullen verbeuren en in beide gevallen [gedaagden] te veroordelen, hoofdelijk des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, tot betaling van een voorschot op de verbeurde boeten van € 15.000,--,
alles met hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten.
3.2. [gedaagden] voert gemotiveerd verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Met de stelling dat het pand lange tijd te koop heeft gestaan en dat zij om die reden al geruime tijd geconfronteerd worden met dubbele woonlasten, die doorlopen tot hij het pand in eigendom heeft overgedragen, heeft [eisers] het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen genoegzaam aannemelijk gemaakt. [gedaagden] heeft het spoedeisend belang bovendien niet betwist.
4.2. De vorderingen van [eisers] komen neer op een vordering tot nakoming van [gedaagden] van zijn verplichtingen uit hoofde van de onder 2.4 genoemde (en door [gedaagden] op 10 december 2012, althans bij brief d.d. 3 januari 2013 buitengerechtelijk ontbonden) koopovereenkomst en, daarmee samenhangend, subsidiair het aanspreken van de bank tot nakoming van haar financieringstoezegging, zo nodig door middel van een gerechtelijke procedure, teneinde financiering voor de aankoop van het pand te verkrijgen. De voorzieningenrechter stelt voorop dat dergelijke vorderingen in kort geding slechts toewijsbaar zijn, indien met zeer vergaande mate van waarschijnlijkheid geoordeeld kan worden dat die vorderingen in een bodemprocedure zullen worden toegewezen.
4.3. Op grond van artikel 7:15 BW is de verkoper verplicht de verkochte zaak in eigendom over te dragen vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen, met uitzondering van die welke de koper uitdrukkelijk heeft aanvaard. Het gaat hier om zogenaamde rechtsgebreken, zoals zakelijke rechten van derden of beperkingen die voortvloeien uit bijvoorbeeld een huurovereenkomst. Ook kunnen lasten en beperkingen publiekrechtelijk van aard zijn. In beide gevallen is vereist dat het moet gaan om bijzondere lasten en beperkingen, dat wil zeggen lasten en beperkingen die op deze zaak in het bijzonder rusten. Niet voldoende is dus dat het gaat om lasten en beperkingen die drukken op alle zaken van dezelfde soort (HR 27 februari 2004, NJ 2004, 635).
4.3.1. Blijkens de onder 2.4 genoemde koopovereenkomst heeft [eisers] aan [gedaagden] verkocht het “woonhuis met praktijkruimte en bijbehorende grond plaatselijk bekend [adres] (…)”.
Tussen partijen staat vast dat dit pand op grond van het thans geldende bestemmingsplan (“Middelwatering 2004”) de bestemming “Maatschappelijke- en Kantoordoeleinden” heeft. Deze omstandigheid leidt ertoe dat [gedaagden] het pand niet zonder in strijd te komen met publiekrechtelijke regelgeving als woning kan gebruiken.
Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagden] het pand als woonhuis wil gebruiken. Voorshands is ook voldoende aannemelijk dat [eisers], althans [A], die in zijn opdracht handelde, hiervan ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst op de hoogte was. Dit is zo in de koopovereenkomst omschreven en [eisers] heeft het pand ook als zodanig te koop aangeboden.
[eisers] heeft voorts niet betwist dat, zoals [gedaagden] stelt, de bestemming “Maatschappelijke- en kantoordoeleinden” uitsluitend op het pand [adres] rust en niet op de omliggende panden, die de bestemming “Woondoeleinden” hebben.
4.3.2. Tegen die achtergrond ligt voorshands voor de hand dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat met de op het pand rustende bestemming “Maatschappelijke- en Kantoordoeleinden” sprake is van een beperking in de zin van art. 7:15 BW.
4.3.3. Voorshands is voorts onvoldoende aannemelijk dat [eisers] een beroep op art. 6 lid 3 van de koopovereenkomst toekomt. In die bepaling gaat het immers om lasten en beperkingen kenbaar uit de openbare registers als bedoeld in art. 3:16 BW. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Vast staat dat dit uit de bedoelde registers als bedoeld in de Kadasterwet niet kenbaar was. Voor analoge toepassing van de regeling van art. 6 lid 3 van de koopovereenkomst ziet de voorzieningenrechter onvoldoende grond. Het gaat hier immers om een bestemmingsplan, waarin minder eenvoudig onderzoek is te doen dan de in openbare registers, die juist in het leven zijn geroepen met het oog op de kenbaarheid. De enkele omstandigheid dat, zoals [eisers] stelt, de bestemming van een onroerende zaak tegenwoordig eenvoudig is te vinden via internet (www.ruimtelijkeplannen.nl), doet daar niet aan af. [gedaagden] diende, gelet op de koopovereenkomst, rekening te houden met eventueel uit de openbare registers kenbare beperkingen, maar hoefde er niet op bedacht te zijn dat hij ook elders onderzoek moest doen (daar gelaten hoe eenvoudig dat onderzoek zou zijn). Dat geldt te meer nu er op grond van de advertenties en de uiterlijke verschijningsvorm geen reden bestond om op dit punt bedacht te zijn.
[eisers] heeft voorts geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat [gedaagden] de hiervoor bedoelde beperking uitdrukkelijk heeft aanvaard.
4.3.4. De omstandigheid dat de gemeente Capelle aan den IJssel bij brief d.d. 10 december 2012 heeft bericht dat zij het gebruik als woning zal gedogen, doet aan het voorgaande niet aan af. De term gedogen impliceert immers dat iets niet is toegestaan, maar dat daartegen (vooralsnog) niet zal worden opgetreden.
Dat is een te onzekere basis, waarmee [gedaagden] geen genoegen hoeft te nemen.
4.3.5. Voorts lijkt het beroep van [eisers] op art. 13 lid 1 sub a van de koopovereenkomst niet op te gaan. In de koopovereenkomst, die kennelijk een ingevulde standaardovereenkomst betreft, is op de plek waar een datum diende te worden ingevuld, “niet van toepassing” vermeld . [eisers] heeft ter zitting toegelicht dat die vermelding -bij nader inzien- vermoedelijk betrekking heeft op het stelsel van een woonvergunning, welk stelsel in Capelle aan den IJssel niet (meer) wordt gehanteerd.
4.3.6. Anders dan [eisers] stelt, kan in dit geval het niet, niet juist of niet volledig uitvoering geven aan zijn (vermeende) onderzoeksplicht, voor zover daar al sprake van zou zijn, niet aan [gedaagden] worden tegengeworpen. Anders dan bij feitelijke gebreken als bedoeld in artikel 7:17 BW, geldt bij rechtsgebreken dat de verplichting van de verkoper om vrij van deze rechtsgebreken te leveren door de wetgever als zo fundamenteel wordt beschouwd, dat geen uitzondering is gemaakt voor lasten die de koper had kunnen kennen door onderzoek te doen (vergl. TM, Parl. Gesch. InvW 7, p. 113 en MvA II, Parl. Gesch. InvW 7, p.116). De omstandigheid dat, zoals [eisers] stelt, de bestemming van een onroerende zaak tegenwoordig eenvoudig is te vinden via internet (www.ruimtelijkeplannen.nl), doet daar ook in dit opzicht niet aan af.
4.3.7. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 4.3.6 is overwogen, kan evenmin aan [gedaagden] worden tegengeworpen de omstandigheid dat [eisers], zoals hij stelt, zelf niet op de hoogte was van de huidige bestemming van het pand. Dat hij en/of [A], voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst met [gedaagden], heeft verzuimd de bestemming van het pand na te gaan, ligt in de risicosfeer van [eisers] Hij had [A] immers ingeschakeld. Ook de omstandigheid dat [eisers] niet zelf om de wijziging van de bestemming met de inwerkingtreding van het bestemmingsplan “Middelwatering 2004” heeft verzocht, maakt het een en ander niet anders.
4.4. Voor zover in een bodemprocedure geoordeeld wordt dat art. 7:15 BW in het onderhavige geval toepassing mist, valt voorshands evenmin uit te sluiten dat sprake is van non-conformiteit als bedoeld in art. 7:17 BW.
4.4.1. Op grond van die bepaling dient de afgeleverde zaak aan de overeenkomst te beantwoorden. Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen van de verkoper over de zaak, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Bij de bepaling van hetgeen de koper mocht verwachten, dient enerzijds te worden bezien of de verkoper een mededelingsplicht heeft geschonden en anderzijds of de koper het onderzoek heeft verricht dat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem kon worden gevergd.
4.4.2. Naar voorlopig oordeel kan van een woning ten aanzien waarvan op grond van het bestemmingsplan particuliere bewoning niet is toegestaan, niet worden gezegd dat deze alle eigenschappen bezit die voor het gebruik als woning nodig zijn, ook niet wanneer sprake is van een gedoogsituatie (met uitzicht op legalisering). De omstandigheid dat in de koopovereenkomst niet uitdrukkelijk de bestemming “Wonen” is vermeld, doet daar niet aan af. Dat zelfde geldt voor de omstandigheid dat het pand op zich geschikt is voor bewoning.
4.4.3. Naar voorlopig oordeel hoefde [gedaagden] ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst redelijkerwijs ook niet te begrijpen dat op het pand niet de bestemming “Wonen” rust.
Zoals hiervoor reeds overwogen heeft [eisers] immers blijkens de koopovereenkomst aan [gedaagden] verkocht het “woonhuis met praktijkruimte en bijbehorende grond plaatselijk bekend [adres] (…)”. Ook de verkoopbrochure en de advertenties op internet maken melding van een hoek-eengezinswoning (zie 2.3). Vaststaat voorts dat het pand ook de uiterlijke kenmerken van een woonhuis heeft. De omstandigheid dat er stickers met de vermelding “fysiotherapiepraktijk” op de voordeur aanwezig waren/zijn, maakt dat niet anders.
Tussen partijen is voorts niet in geschil dat, zoals [gedaagden] ter zitting heeft verklaard, het pand helemaal leeg was tijdens de bezichtigingen van het pand door [gedaagden]
Onder die omstandigheden rustte er naar voorlopig oordeel geen bijzondere onderzoeksplicht op [gedaagden] naar de bestemming van het pand.
4.5. Het beroep van [eisers] op art. 7:20 BW treft naar voorlopig oordeel ook geen doel. Op grond van die bepaling heeft [gedaagden] immers, voor zover dat in het onderhavige geval al mogelijk is, de mogelijkheid om van [eisers] opheffing van de beperking te eisen, maar hij heeft niet de plicht daartoe.
Bovendien had [gedaagden] [eisers] reeds bij brief d.d. 10 december 2012 in de gelegenheid gesteld het pand conform de koopovereenkomst te leveren.
4.6. Anders dan [eisers] stelt, is voorshands onvoldoende aannemelijk dat het pand rechtmatig als woning mag worden gebruikt op grond van art. 25 van het bestemmingsplan Middelwatering 2004. Vaststaat immers dat het pand ten tijde van de inwerkingtreding van dit bestemmingsplan niet als woning in gebruik was, maar (deels) als fysiotherapiepraktijk. Als -zoals [eisers] stelt, doch [gedaagden] betwist- slechts twee kamers in het pand in gebruik waren als fysiotherapiepraktijk en de rest van het pand voor opslag/kantoor werd gebruikt of niet werd gebruikt, doet dat niet ter zake, nu dat andere gebruik evenmin gebruik als woning inhoudt.
Aldus is voorshands onvoldoende aannemelijk dat sprake is van een situatie waarin ten tijde van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan Middelwatering 2004 op grond van het daar voor geldende bestemmingsplan sprake was van feitelijk rechtmatig gebruik van het pand als woning.
4.7. Op grond van het voorgaande valt voorshands niet uit te sluiten dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [gedaagden] de onder 2.4 genoemde koopovereenkomst terecht buitengerechtelijk heeft ontbonden.
Reeds om die reden kan van toewijzing van de (primaire) vorderingen van [eisers] geen sprake zijn.
4.8. Los daarvan geldt dat [gedaagden] heeft verklaard dat de bank bij wie hij financiering voor de aankoop van het pand had verkregen en die de betrokken gelden alvast bij de notaris in depot heeft gegeven, die financiering heeft ingetrokken op het moment dat duidelijk werd dat het pand niet de bestemming “woondoeleinden” had. [eisers] betwist dit weliswaar bij gebrek aan wetenschap, maar dhr. [Z] (de door [gedaagden] ingeschakelde hypotheekadviseur) heeft ter zitting bevestigd dat de bank de financiering om die reden heeft ingetrokken. Dhr. [Z] heeft voorts verklaard dat hij nadien bij andere banken heeft geprobeerd om voor [gedaagden] financiering ten behoeve van de aankoop van het pand te verkrijgen. Ook deze banken willen geen financiering verstrekken op basis van een gedoogconstructie zoals vermeld in de brief van de gemeente Capelle aan den IJssel d.d. 10 december 2012 (zie 2.6), omdat dat te weinig zekerheid biedt, aldus [Z]. De voorzieningenrechter ziet voorshands onvoldoende reden te twijfelen aan de juistheid van de verklaring van dhr. [Z], te meer nu [eisers] geen bewijsstukken heeft bijgebracht waaruit zou kunnen blijken dat er nog wel een financier bereid was; de door [Z] gegeven reden komt alleszins plausibel voor.
Dat betekent dat nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst door [gedaagden] op dit moment ook feitelijk onmogelijk is. Dat hij niet over voldoende eigen middelen beschikt staat immers niet ter discussie.
4.9. Al hetgeen hiervoor is overwogen in aanmerking genomen, ligt de primaire vordering van [eisers] voor afwijzing gereed. Ook de subsidiaire vordering acht de voorzieningenrechter niet toewijsbaar. Voor zover een dergelijke vordering in beginsel toewijsbaar zou zijn, wordt daaraan pas toegekomen, indien [gedaagden] gehouden zou zijn mee te werken aan de levering van het pand en betaling van de koopsom aan [eisers] Zoals reeds overwogen is voor toewijzing van die vordering op dit moment geen plaats.
4.10. Een belangenafweging leidt niet tot een ander resultaat. Hoewel [eisers] aannemelijk heeft gemaakt dat hij aanzienlijk belang heeft bij afname, is er voor [gedaagden] evenzeer een aanzienlijk belang aan de orde. Nog daargelaten dat hij thans bezig is met de aankoop van een andere woning, zou toewijzing impliceren dat hij een aanzienlijke investering doet, waarbij het risico bestaat dat het bestemmingsplan niet wordt gewijzigd. Het terugdraaien van de situatie die ontstaat na toewijzing zal uiterst lastig zijn. Nu [eisers] (althans zijn makelaar) deze situatie in het leven heeft geroepen, wegen de belangen van [gedaagden] duidelijk zwaarder.
4.11. [eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter,
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eisers] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagden] begroot op € 274,-- aan verschotten en op € 816,-- aan salaris voor de advocaat,
5.3. verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2013, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Bosch, griffier.
2083/106