Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Afdeling privaatrecht
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: 387331 / HA ZA 11-1925
Vonnis van 23 januari 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MARCAN VASTGOED B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. B.J. de Deugd,
tegen
de vereniging
VERENIGING VAN EIGENAARS WOLPHAERTSBOCHT 319/323 EN PLEINWEG 173/177,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. G.J. Houweling.
Partijen zullen hierna Marcan en “de VvE” genoemd worden.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken waarvan de rechtbank kennis heeft genomen:
- de dagvaarding d.d. 9 september 2011;
- de akte overlegging producties, tevens vermeerdering van eis van de zijde van Marcan;
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties;
- de conclusie van repliek in conventie met vermeerdering van eis en conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, met producties;
- de akte uitlaten in conventie tevens conclusie van dupliek in reconventie, met producties.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1 Marcan is eigenaar van het appartementsrecht plaatselijk bekend als Wolphaertsbocht 323b te Rotterdam (hierna: het appartement). Tot het appartement behoort onder meer een souterrain.
2.2 Het appartement van Marcan aan de Wolphaertsbocht is onderdeel van een appartementencomplex. De eigenaren van de appartementen aan de Wolphaertsbocht 319/323 en Pleinweg 173/177 vormen tezamen de VvE.
2.3 Marcan heeft het appartement in huur gegeven als bedrijfsruimte (seksinrichting) aan Angels B.V.
2.4 De splitsingsakte van 27 oktober 1976, waarbij het gebouw in appartementsrechten is gesplitst, luidt voor zover hier relevant als volgt:
“(…) Alsnu overgaande tot splitsing in appartementsrechten verklaarde de comparant, handelend als gemeld, dat zijn ontstaan de navolgende appartementsrechten, recht gevende op het uitsluitend gebruik van:
(…)
3. cafébedrijf met toebehoren op de begane grond, en een magazijn met toebehoren in de kelder, plaatselijk bekend Wolphaertsbocht 323b te Rotterdam (…);
Vervolgens verklaarde de comparant, dat als reglement van splitsing (…) zal gelden het Reglement van het Koninklijke Broederschap der Notarissen in Nederland, vastgesteld bij akte van negentienhonderd drieënzeventig (…) een en ander voorzover daarvan bij deze akte niet is afgeweken;
(…)
7. De bestemming van elk appartementsrecht, zoals bedoeld in artikel 9 lid Pro 2, is omschreven bij de splitsing en wel per appartementsrecht.
(…)
11. Conform het in artikel 40 van Pro het reglement bepaalde, berust het bestuur van de vereniging bij de administrateur. (…)”
2.5 Het in de splitsingsakte van toepassing verklaarde modelreglement van 22 februari 1973 (hierna: modelreglement) luidt, voor zover hier relevant, als volgt:
‘B. Regeling omtrent het gebruik, het beheer en het onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten en gemeenschappelijke zaken
Artikel 2
Tot de gemeenschappelijke gedeelten worden onder meer gerekend:
a. funderingen, dragende muren en kolommen, het geraamte van het gebouw met de ondergrond, het ruwe metselwerk, alsmede de vloeren, de buitengevels
(…)
Artikel 6
1. Iedere op-, aan- of onderbouw zonder toestemming van de vergadering is verboden.
(…)
Artikel 9
1. Iedere eigenaar of gebruiker heeft het recht op uitsluitend gebruik van zijn privé gedeelte, mits hij bij de uitoefening van dat recht het reglement en het huishoudelijk reglement in acht neemt en mits hij aan de andere eigenaars en gebruikers geen onredelijke hinder toebrengt.
2. De eigenaars en gebruikers zijn verplicht het privé gedeelte te gebruiken overeenkomstig de daaraan nader in de akte te regelen bestemming.
Een gebruik dat afwijkt van deze bestemming is slechts geoorloofd met toestemming van de vergadering. De vergadering kan bij het verlenen van de toestemming bepalen dat deze weer kan worden ingetrokken.
(…)
D. Schulden en kosten voor rekening van de gezamenlijke eigenaars
Artikel 17
Tot de schulden en kosten als bedoeld in artikel 875 f eerste lid onder a van het Burgerlijk Wetboek worden gerekend;
a. die welke zijn gemaakt in verband met het normale onderhoud of het normale gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten of van de gemeenschappelijke zaken of het behoud daarvan;
b. die welke verband houden met noodzakelijke herstellingswerkzaamheden en vernieuwingen van de gemeenschappelijke gedeelten en gemeenschappelijke zaken, voorzover die ingevolge het reglement of een rechterlijke beslissing als bedoeld in artikel 875 o van het Burgerlijk Wetboek niet ten laste komen van bepaalde eigenaars;
(…)
Artikel 40
1. Het bestuur van de vereniging berust bij de administrateur, die benoemd wordt door de vergadering.
(…)
4. Hij behoeft de machtiging van de vergadering voor het instellen van en berusten in rechtsvorderingen (…). Hij behoeft geen machtiging om verweer te voeren in een kort geding.”
2.6 In het souterrain van het appartement is sprake van een vochtprobleem. In 2007 is getracht dit probleem op te lossen met behulp van een pomp die de grondwaterstand ter plaatse zou moeten verlagen.
2.7 In 2008 hebben er in opdracht van Marcan verbouwingswerkzaamheden plaatsgevonden in het appartement en zijn in het souterrain onder meer een gewapende betonvloer, vloerverwarming, nieuwe muren en een tegelvloer aangebracht.
2.8 In april 2008 is opnieuw wateroverlast geconstateerd in het souterrain. In dat kader heeft projectburo Rijnland onderzoek gedaan naar het vochtprobleem. De rapportage van projectburo Rijnland van 28 april 2008 luidt als volgt:
“In het verbouwde souterrain in dit pand zijn op diverse plaatsen lekkages door de kelderwanden (…). Voor de verbouwing was op de keldervloer op een hoogte van +/- 50 cm een balklaag met houten vloer aangebracht waardoor waarschijnlijk lekkage niet werd opgemerkt. Het pand is echter totaal gerenoveerd en de houtenvloer verwijderd en op de keldervloer is vloerverwarming aangebracht met zand cementvloer en tegels.
Bij regelval komt er wel +/- 3 cm water in het souterrain te staan, er is in de belendende ruimte al een pompput met een overlooppomp aangebracht.
De oorzaak moet m.i. gezocht worden in de hoge grondwaterstand. Dit wordt waarschijnlijk veroorzaakt door de hemelwaterafvoeren van de belendende percelen. In de binnentuin lozen verschillende HWA’s zo in de tuin (…). In de binnentuin is al een pompput die bij hoog water loost op de riolering (…). De put is echter van onvoldoende diepte om het grondwater op de juiste diepte te houden. Daarom mijn advies om met zo min mogelijk kosten een oplossing te vinden door de put dieper te graven tot +/- de onderzijde van de kelder. (…)”
2.9 In 2009 heeft Projectburo Rijnland nader onderzoek gedaan naar de wateroverlast. De rapportage van Projectburo Rijnland van 4 februari 2009 luidt, voor zover hier relevant, als volgt:
“Constatering
Het betreft een kelder met een betonnen vloer en gemetselde c.q. betonnen buitenwanden. Originele bouwtekeningen zijn niet meer aanwezig. Exacte samenstellingen en diktes van de constructie zijn daarom niet bekend. Voordat de kelder zijn huidige gebruiksbestemming kreeg, bevond zich op ca. 50 cm boven de constructievloer een houten vloer. Deze vloer is verwijderd i.v.m. de gewenste vrije hoogte.
De binnenwanden zijn metal-stud (stalen draagprofielen met een afwerking van gipsplaat), afgewerkt met sauswerk en een houten plint. Deze wanden zijn direct op de constructieve vloer bevestigd. Tussen de binnenwanden is een zwevende dekvloer met tegelwerk aangebracht.
Tijdens de opname zijn diverse vochtplekken waargenomen. Deze bevinden zich met name op de buitenwanden en de originele betonvloer. Ook aan de onderzijde van de metal-stud wanden zijn veel vochtplekken zichtbaar.
Recent zijn er aanpassingen verricht aan de pomp(put) van de regenwaterafvoer, maar die hebben niet het gewenste resultaat gehad.
Oorzaak
De oorzaak van de vochtproblemen is de poreusheid van de originele betonvloer en de gemetselde buitenwanden in combinatie met de grondwaterstand. Het grondwater komt tot boven de keldervloer en zorgt ervoor dat de kelderconstructie tot de betreffende hoogte constant aan waterdruk onderhevig is. De constructie is niet voldoende waterdicht, waardoor het grondwater door de constructie infiltreert. Vermoedelijk doet zich dit al lange tijd voor. Door de toen aanwezige houten vloer was het vocht echter niet zichtbaar en niet problematisch. De metal-stud wanden zijn direct op de constructievloer geplaatst. Hierdoor trekt het vocht in de gipsplaten omhoog.
Oplossing
Het grondwaterpeil dermate verlagen dat deze onder de keldervloer staat, is geen realistische oplossing. Derhalve zal de kelderconstructie waterdicht gemaakt moeten worden. Bij voorkeur aan de buitenzijde, maar dit is bij een bestaande kelder niet mogelijk.
Hieruit volgt dat de kelderconstructie aan de binnenzijde waterdicht afgewerkt moet worden.”
2.10 [X] (hierna: [X]) heeft op 1 oktober 2010 een offerte uitgebracht voor werkzaamheden in het kader van het verhelpen van de vochtproblematiek in het appartement. De offerte van [X] sluit op een bedrag van € 123.760,- inclusief BTW.
2.11 Op verzoek van de VvE heeft ook Bouwkundig Adviesbureau [Y] de situatie in het souterrain van het appartement geïnspecteerd. Het inspectierapport van 26 november 2010 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“Geconstateerde gebreken:
Wanden: Door de poreuze wanden (metselwerk) komt grondwater in de souterrainruimte. De voorzetwanden van gipsbeplating zijn aan de onderzijde door schimmel te ver aangetast en het metalen frame is verroest.
Vloeren: Door de grondwaterstand komt water op de betonvloer door open naden en scheuren
- o.a. bij de aansluiting met de buitenwanden. Met een infraroodcamera is de vloerverwarming gecontroleerd en hier zijn geen lekkages geconstateerd bij de vloertegels. Bij hoge grondwaterstand wordt d.m.v. 2 klokpompen het grondwater tijdelijk verlaagd; dit kan schade veroorzaken bij houten paalfundering.
Advies:
Om de vele problemen rigoreus te verhelpen moet een nieuwe betonvloer gestort worden die waterdicht aansluit aan nieuwe betonwanden die voldoende hoog zijn zodat er geen grondwater meer naar binnen kan stromen.
Dit is specialistisch werk; (…)
Alleen het injecteren van de gemetselde wanden is onvoldoende, omdat er later toch weer lekkage kan ontstaan door het grondwater t.p.v. de aansluiting met de betonvloer; dit blijft dan een te zwak punt.”
2.12 Op 4 januari 2011 heeft een VvE-vergadering plaatsgevonden waarbij aan de VvE het voorstel is voorgelegd tot herstel van het souterrain van het appartement van Marcan op kosten van de VvE conform de offerte van [X] ad € 124.236,-. De VvE heeft dit voorstel met meerderheid van stemmen verworpen.
2.13 Bij verzoekschrift ontvangen op 26 januari 2011 heeft Marcan de kantonrechter van deze rechtbank (onder meer) verzocht het besluit van de VvE van 4 januari 2011, betreffende de afwijzing van het voorstel tot herstel van het souterrain conform de offerte van [X], te vernietigen en een vervangende machtiging in de zin van artikel 5:121 BW Pro af te geven. Na de eerste mondelinge behandeling van het verzoekschrift op 7 april 2011 is het verzoek enige tijd aangehouden. In die periode heeft de VvE een commissie ingesteld die de vochtproblemen in het souterrain nader heeft onderzocht. De commissie heeft [Z] (hierna: [Z]) ingeschakeld.
2.14 [Z] heeft een offerte d.d. 5 mei 2011 opgesteld, waarin, voor zover thans van belang, het volgende staat vermeld:
“ Aansluitend op het onderhoud tussen u en onze heer [A] en inspectie ter plaatse d.d. 4 mei 2011 inzake bovengenoemd project doen wij u hierbij, geheel vrijblijvend, onze offerte toekomen voor de navolgende werkzaamheden:
? Het injecteren van de gemetselde muren tegen opstijgend vocht en herstellen van het pleisterwerk.
? Buitenmuren +-/ 33 m1
? Buitenmuren oppervlakte 100 m2
? Het leveren en aanbrengen van een waterdicht flexibel membraam onder de bestaande beton vloer om het capillair transport te onderbreken.
? Totaal +-/ 65 m2
Constatering:
Tijdens de inspectie is gebleken dat er in de gemetselde binnen- en buitenmuren capillair transport plaats vindt. Dit vochttransport wordt veroorzaakt door lekkages die uit de fundatie, wanden en vloer kunnen komen. Deze situatie is problematisch, omdat het capillaire transport vrij toegang krijgt om te verdampen aan de binnenzijde van de wanden. Tijdens het verdampingsproces treden de oplosbare zouten door kristallisatie naar buiten. Tijdens deze kristallisatie komen er krachten vrij die de bestaande afwerklagen van de wand drukken.
De relatieve luchtvochtigheid in de ruimte is op dit moment zeer hoog en de ventilatie is niet optimaal, hierdoor krijg je zeer weinig luchtverplaatsing en krijgt men snel last van stankoverlast.
Advies:
De situatie is dusdanig dat alleen een rigoureuze ingreep moet worden uitgevoerd om een gegarandeerd kelderafdichting te creëren. De lekkages moeten worden afgedicht en het capillaire transport in de wanden evenals in de vloer moet onderbroken worden, hierdoor kunnen de wanden goed drogen. In ieder vertrek moet een goede ventilatie zijn, zodat de relatieve luchtvochtigheid omlaag gaat.
(…)
Uitvoering: vloer
- Het aanboren van injectiekanalen met een diameter van 16 mm.
- Het verwijderen van het boorgruis met een industriële stofzuiger.
- Het injecteren van een waterdicht flexibel membraam Aida PUR injectiegel (…) tussen het zandpakket en onderkant van de betonnen vloer. Het verbruik van deze vloeistof is 20-30 Itr./m
- Afvoeren van het bouwafval.
Prijs:
De boven genoemde werkzaamheden conform uitvoering, kunnen wij U aanbieden tegen de somma van:
NEGENTIEN DUIZEND EN ACHT HONDERD EURO. ( euro 19.800 )
(…)
Uitvoering: muren
- Indien nodig het afschermen van andere bouwdelen met watervast karton en/of plastic.
- Het verwijderen van de bestaande pleisterlaag tot op volledige hoogte van de gemetselde buiten
wanden.
- Het parallel inzagen en uithakken van de aansluiting wand/vloer.
- Afvoeren van het puin in een container geplaatst op het werk.
- Afspuiten van de wanden met koud water onder hoge druk.
- Het waterdicht injecteren van alle doorvoeren met pur-injectie hars. Indien de er doorvoeren in een
buis zitten zullen deze afgedicht worden middels de Sto-paq methode. (…)
- Het aanboren van injectiekanalen op maaiveld niveau met een diameter van 10 mm hooguit 15 cm.
uit elkaar.
- Verwijderen van het boorgruis met een industriële stofzuiger.
- Het injecteren van de muren met Aida Kiesol (…) tegen opstijgend vocht. Het verbruik is 3 á 4
ltr./m1.
(…)
Door mineralisering ontstaat in de indringzone een duurzame afdichting, versteviging en een betere weerstand tegen agressieve stoffen.
- Leveren en aanbrengen van een waterdicht en zoutwerend pleistersysteem op gemetselde muren
aansluiting wand/vloer tot op volledige hoogte.
- (…)Na droging wordt er een extra waterdicht en scheuroverbruggend coating Elasto mortel op de
afdichting aangebracht.
- Afvoeren van het bouwafval.
Prijs:
De boven genoemde werkzaamheden conform uitvoering, kunnen wij U aanbieden tegen de somma van:
VIER EN TWINTIG DUIZEND EN ZES HONDERD EURO. ( euro 24.600)
Condities
Prijzen : Netto, excl. B.T.W., water en stroom.
(…) ”.
2.15 Op 5 mei 2011 heeft de volgende e-mailwisseling tussen Marcan en [Z] plaatsgevonden:
Marcan:
“Voor de volledigheid zou ik graag alleen nog van u de toevoeging krijgen, zoals besproken, dat de lekke fundering c.q. water/vochtproblemen, zoals u het nu kunt beoordelen, geen gevolg is van de verbouwingswerkzaamheden die Marcan Vastgoed in het verleden heeft uitgevoerd.”
[Z]:
“De eerste indruk is dat de lekkages zijn ontstaan door de “tand des tijds”. De aanpassingen in de kelder uitgevoerd door derden heeft naar onze mening niets te maken met de door ons geconstateerde lekkages. De ondergrond is dusdanig dik dat de bevestiging van het “metal stuc systeem” niet hier door geen kan gaan.”
2.16 Voor 15 juni 2011 heeft de VvE een vergadering belegd waarop zou worden beslist of de door [Z] geoffreerde werkzaamheden zouden worden uitgevoerd. Op 4 juni 2011 is deze vergadering geannuleerd.
2.17 Op 29 april 2011 heeft Proceron het souterrain onderzocht. Het rapport van Proceron van 24 juni 2011 luidt, voor zover hier relevant, als volgt:
“De locaties zijn erg nat tot staand water. (…) In de vloer is vloerverwarming, op en bevestigd aan het wapeningsnet, de metel-stud profielen zijn gelijmd aan de ondergrond, de vloerverwarmingsleidingen en profielen zijn niet de oorzaak van het vochtprobleem.
Oorzaak vochtprobleem
Door de wanden slaat vocht door (poreus) en vertoond breuken (scheuren). Waterdoorvoerend. In de open gehakte delen in de vloer is (beperkt) scheurvorming geconstateerd, waterdoorvoerend. Gezien het grondwaterpeil zich op ca. 60-70 cm boven kelder niveau bevind, staat er een constante grondwaterdruk onder de vloer en kan het water door de wand, kim aansluiting en scheuren naar binnen sijpelen.
De kelder dient geheel behandeld te worden om het probleem te kunnen oplossen, bij plaatselijk aanpakken zal het probleem verschuiven naar andere locaties.”
2.18 In aanvulling op het rapport van Proceron heeft [X] bij e-mailbericht van 22 juni 2011 (onder meer) het volgende aan Marcan meegedeeld:
“Daarnaast op uw verzoek onderstaand onze bevinding cq mening betreffende oorzaak water/vocht probleem tpv kelder/souterrain. Wij als firma [X] zijn van mening dat het vocht probleem kelder alleen veroorzaakt kan worden door doorslag grondwater ter plaatse van wanden en vloer. De samenstelling van de constructie en de daarbij behorende aansluitingen onderling van wanden en vloer is dusdanig poreus dat tgv grondwaterdruk er overal (bij enkele plekken meer dan andere) vocht problemen ontstaan. Mogelijk kan ook meewerken de zettingen van aangrenzende panden welke constructieve samenstelling cq verbindingen wanden en vloeren kelder niet ten goede komt.
In onze beleving, welke gebaseerd is op jarenlange ervaring, is het vocht probleem zeker niet ontstaan door de aanwezige binnen afwerkingen ; te weten lichte gips scheidingswanden, zand en cementdekvloer en installaties. De belasting welke deze met zich meebrengt kan absoluut geen oorzaak zijn van het nu aanwezige vocht probleem.”
2.19 Marcan heeft bij dagvaarding van 8 juli 2011 tegen de VvE een kort geding aangespannen, waarbij Marcan heeft gevorderd de VvE te veroordelen tot het verrichten van de herstelwerkzaamheden als weergegeven in de offerte van [Z] van 5 mei 2011. Het vonnis in kort geding van 26 augustus 2011 luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Op het eerste oog ziet het er dus naar uit dat de VvE de kosten van herstel zal dienen te dragen. Daarbij ligt het in de rede aansluiting te zo[Z]de offerte van [Z] (…) Ter terechtzitting is onbetwist gesteld dat het vermogen van de VvE niet toelaat om de aan deze werkzaamheden verbonden kosten te voldoen en dat op korte termijn geen uitzicht bestaat op aanzienlijke toename van het eigen vermogen van de VvE (door bijdragen van appartementseigenaren). Het gaat dan niet aan om de VvE thans te veroordelen tot het verlenen van een opdracht en daarmee te verplichten tot het voldoen van facturen voor de te verrichten werkzaamheden, terwijl zij realiter op korte termijn niet in staat is daartoe over te gaan. Dat leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de vorderingen van Marcan op die grond moeten worden afgewezen.”
2.20 Op 12 juli 2011 heeft de VvE opnieuw een vergadering belegd teneinde te stemmen over de offerte van [Z]. Op deze vergadering waren onvoldoende stemmen aanwezig. Vervolgens is een vergadering gepland op 15 augustus 2011, welke is uitgesteld tot 23 augustus 2011. Op de vergadering van 23 augustus 2011 heeft de VvE besloten het besluit over de uitvoering van de door [Z] geoffreerde werkzaamheden uit te stellen.
2.21 De gemeente Rotterdam heeft de VvE aangeschreven tot het verrichten van onderhoud aan het appartementencomplex. De aanschrijving van de gemeente Rotterdam ziet ook op de vochtproblematiek in het souterrain.
2.22 In opdracht van Marcan heeft Oculus op 1 juli 2011 een onderzoek verricht naar de vochtproblemen in het souterrain. Het rapport van Oculus d.d. 8 augustus 2011 luidt, voor zover hier relevant, als volgt:
“Uit bovengenoemd onderzoek kan worden vastgesteld dat de oorzaak van het vochtprobleem veroorzaakt wordt door vocht dat door de buitenconstructie, vloer en wanden heen komt. Het gelijkmatige patroon van optrekkend vocht en het ontbreken van scheuren, zowel in wanden als vloer, leidt tot de conclusie dat het vocht door de buitenconstructie binnendringt. Dat de lekkage veroorzaakt zou worden door inboringen in de constructie en/of overschrijdende gewichtsbelasting kan niet worden onderbouwd.”
2.23 Bij beschikking in het kader van de onder 2.12 bedoelde procedure gewezen op 17 oktober 2011 (en gerectificeerd op 26 oktober 2011) heeft de kantonrechter het besluit van de VvE genomen op de vergadering van 23 augustus 2011 met betrekking tot de offerte van [Z] vernietigd en beslist dat de VvE noodzakelijk herstel aan het souterrain diende te laten plaatsvinden conform de offerte van [Z] en op kosten van de VvE, met machtiging van Marcan tot het (doen) uitvoeren van die werkzaamheden.
2.24 Marcan heeft met gebruikmaking van de onder 2.18 bedoelde machtiging [Z] opdracht gegeven tot het uitvoeren van de werkzaamheden genoemd in de offerte van 5 mei 2011. In dat verband heeft [Z] op 29 augustus een nieuwe, aan Marcan geadresseerde offerte opgemaakt. Deze offerte is gelijkluidend aan de offerte van 5 mei 2011, met dien verstande dat [Z] een totaalprijs heeft geoffreerd van € 42.000,- exclusief BTW.
2.25 Marcan heeft aan [Z] in totaal € 52.003,- voldaan. Dat betreft het onder 2.23 bedoelde bedrag van € 42.000,- vermeerderd met BTW, neerkomend op € 49.980,-, vermeerderd met € 2.023,- (inclusief BTW) gefactureerd op 7 november 2011 en € 535,50 (inclusief BTW) gefactureerd op 26 januari 2012.
De factuur van 7 november 2011 ad € 2.023,- inclusief BTW vermeld onder meer het volgende:
“Project: Kelderafdichting
(…)
Omschrijving
Het in rekening brengen van de door ons uitgevoerde werkzaamheden in mondeling overleg met de heer [B]
Het slopen en afvoeren van diverse wanden en onroerende zaken.”
De factuur van 26 januari 2012 ad € 535,50 inclusief BTW vermeld onder meer het volgende:
“Project: Kelder
(…)
Omschrijving
Het in rekening brengen van de door ons uitgevoerde werkzaamheden volgens onze mondelinge overeenkomst
Bij hevige regenval was er een kleine lekkage bij de doorvoer van 110 mm in de wand. Dit duidt erop dat er iets niet in orde is met de afwatering, een breuk of slechte aansluitingen kunnen hiervan de oorzaak zijn. De aansluitingen in de muur zijn geïnjecteerd en aan de installateur is een stopaq afdichting aangebracht. (…).
2.26 Bij dagvaarding van 18 november 2011 heeft Marcan opnieuw een kort geding aanhangig gemaakt tegen de VVE bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam. Marcan heeft bij dat kort geding gevorderd de VVE te veroordelen tot betaling van
€ 52.003,- vermeerderd met rente en kosten. De VVE heeft in deze kort gedingprocedure een tegenvordering ingesteld die er, kort gezegd, toe strekt dat Marcan geen wijzigingen aanbrengt aan gemeenschappelijke gedeelten, bepaalde reeds aangebrachte zaken verwijdert en het appartement gebruikt conform haar bestemming van café en opslagruimte. Bij vonnis van 5 januari 2012 heeft de voorzieningenrechter de conventionele vordering toegewezen en de VVE veroordeeld tot betaling van € 52.003,-. De reconventionele vorderingen zijn afgewezen.
2.27 Marcan heeft op grond van een daartoe strekkende verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 6 september 2011, ter zekerheid van haar vordering beslag gelegd ten laste van de VVE onder de ING-bank en onder alle appartementseigenaren waaronder zijzelf.
3. De vordering in conventie
3.1 Marcan heeft, na vermeerderingen van eis, gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1) de VVE te veroordelen om aan Marcan te voldoen € 52.538,50 terzake de gemaakte kosten voor het herstel van het souterrain, vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van de dag der dagvaarding;
2) de VVE te veroordelen tot betaling van € 3.000,- terzake het door Marcan gedragen eigen risico voor twee schadevoorvallen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 februari 2012;
3) te verklaren voor recht dat de VVE Marcan schadeloos dient te stellen voor enige aanspraak, gedaan door Angels B.V. terzake tekortkomingen van Marcan die voortvloeien uit het vochtprobleem in het souterrain, alsmede om de VVE te veroordelen om aan Marcan te voldoen al hetgeen Marcan aan Angels B.V. dient te voldoen, zo nodig op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van de dag der dagvaarding;
4) te verklaren voor recht dat de VVE Marcan schadeloos dient te stellen voor de kosten van herinrichting van het souterrain, zowel voor het geval deze door Marcan rechtstreeks dienen te worden gedragen, als voor het geval Marcan hiervoor wordt aangesproken door Angels B.V., alsmede om de VVE te veroordelen om het bedrag van die schade, zo nodig op te maken bij staat, aan Marcan te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van de dag der dagvaarding;
5) te verklaren voor recht dat de VVE aansprakelijk is voor de kosten van rechtsbijstand, gevallen aan de zijde van Marcan in haar geschil met Angels B.V., alsmede om de VVE te veroordelen om het bedrag van die schade, zo nodig op te maken bij staat, aan Marcan te vergoeden, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding;
6) te verklaren voor recht dat de VVE aansprakelijk is voor de vermindering van de beleggingswaarde, waaronder de vermindering van de potentiële huuropbrengst van haar appartement als gevolg van de vochtschade, waaronder mede begrepen het verlies aan of vermindering van goodwill van de onderneming en/of gederfde huuropbrengsten indien de overeenkomsten met Angels B.V. rechtsgeldig mocht blijken te zijn opgezegd, ontbonden of vernietigd, alsmede om de VVE te veroordelen om het bedrag van die schade, zo nodig op te maken bij staat, aan Marcan te vergoeden, vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van de dag van dagvaarding;
7) te verklaren voor recht dat de VVE aansprakelijk is voor de aan de zijde van Marcan gevallen kosten terzake vaststelling van aansprakelijkheid en schade en terzake buitengerechtelijke kosten tot verhaal, alsmede om de VVE te veroordelen om het bedrag van die schade, zo nodig op te maken bij staat, aan Marcan te vergoeden, vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van de dag van dagvaarding;
8) de VVE te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover.
3.2 Marcan heeft aan haar vorderingen, tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven vaststaande feiten, het volgende ten grondslag gelegd.
3.2.1 De vochtproblemen in het souterrain van het appartement zijn het gevolg van de poreusheid van de vloer en/of buitenmuren. De vloer en de muren van het appartement zijn op grond van artikel 2 van Pro het modelreglement gemeenschappelijk. Dat betekent dat noodzakelijke herstelwerkzaamheden daaraan voor rekening van de gezamenlijke appartementseigenaars komen. Marcan heeft de noodzakelijke herstelwerkzaamheden met machtiging van de kantonrechter zelf laten uitvoeren door [Z]. De daarmee gemoeide kosten dienen door de VVE te worden vergoed.
3.2.2 Door de weigering van de VVE om de herstelwerkzaamheden uit te voeren heeft Marcan schade geleden. De huurder van Marcan, Angels B.V., heeft vanwege de vochtproblemen in het gehuurde de huurovereenkomst opgezegd en aanspraak gemaakt op schadevergoeding.
3.2.3 Voor zover de waarde van het appartement en de potentiële verhuurwaarde door de wateroverlast blijvend is aangetast en verminderd, vordert Marcan vermogensschade en beleggingschade. Dat betreft mede huurderving ingeval van leegstand.
3.2.4 Marcan heeft in 2011 twee keer schade geleden door een breuk in de hemelwaterafvoer van het appartement. Deze schade is vergoed door de verzekeraar van de VVE, behoudens twee keer het eigen risico ad € 1.500,-. Het bedrag van € 3.000,- dient de VVE te vergoeden aan Marcan.
4. Het verweer in conventie
4.1 Het verweer van de VVE strekt tot afwijzing van de vorderingen van Marcan, met veroordeling van Marcan in de proceskosten bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad. De VVE heeft de volgende verweren gevoerd:
4.1.1 Marcan was niet gerechtigd om zonder toestemming van de VVE de bestemming van het souterrain van het appartement te wijzigen. Het souterrain wordt gebruikt als seksinrichting terwijl de bestemming magazijn ten behoeve van een café is. Voorts was Marcan gelet op artikel 6 van Pro het modelreglement niet gerechtigd zaken op en in de vloer van het souterrain aan te brengen. Dat heeft Marcan wel gedaan door het aanbrengen van onder meer nieuwe muren, een nieuwe vloer en vloerverwarming. Met dit alles handelt Marcan onrechtmatig jegens de VVE. Dit eigen onrechtmatig gedrag leidt ertoe dat Marcan geacht wordt zich te hebben onttrokken aan de bescherming van artikel 6:162 BW Pro.
4.1.2 De vochtoverlast was niet problematisch. Bij oude opstallen met kelders is vochtoverlast niet ongebruikelijk. Een groot deel van de werkzaamheden uitgevoerd door [Z] waren niet nodig geweest als Marcan niet allerlei zaken op de vloer had aangebracht. In dat geval had kunnen worden volstaan met het injecteren van de scheuren in de vloer. Nu was dat niet mogelijk zonder het verwijderen van onder meer de door Marcan aangebrachte betonvloer, verwarmingsbuizen en vloertegels.
4.1.3 Marcan wist dat er vochtproblemen waren. Het aanbrengen van een kostbare massage-inrichting zoals Marcan heeft gedaan, was met het oog daarop een onverantwoord risico, waarvoor Marcan zelf de gevolgen draagt. Door het aanbrengen van deze zaken heeft Marcan ook zelf bewerkstelligd dat er aanzienlijke kosten zouden ontstaan indien er weer lekkage optrad. De VVE dient hooguit de kosten te dragen die gemoeid zouden zijn geweest met het herstel van het vochtprobleem als Marcan de ruimte niet had ingericht als luxe massageruimte, neerkomend op circa € 1.000,- voor het injecteren van vochtdoorlatende kieren.
4.1.4 Marcan heeft onrechtmatig gehandeld jegens de VVE door geen deugdelijke verzekering af te sluiten voor de aangebrachte voorzieningen in het souterrain. Dat leidt er in ieder geval toe dat de schade aan deze voorzieningen voor rekening van Marcan dient te blijven.
4.1.4 De VVE betwist dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt anders dan ter inleiding van de procedure.
4.1.5 De VVE betwist dat Marcan aansprakelijk is of geldelijke verplichtingen heeft jegens Angels B.V.
4.1.6 De VVE betwist dat er verlies aan beleggingswaarde is.
4.1.7 De VVE betwist dat Marcan kosten heeft gemaakt ter vaststelling van aansprakelijkheid.
4.1.8 De vorderingen van Marcan zijn ten onrechte ingesteld. Dat betekent dat de beslagen ten onrechte zijn gelegd. De beslagkosten dienen daarom voor rekening van Marcan te blijven.
5. De vordering in reconventie
5.1 De VVE heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1) Marcan te veroordelen zich te houden aan de splitsingsakte en het reglement van splitsing;
2) Marcan te verbieden zonder toestemming van de VVE zaken aan te brengen, aan en in de gemeenschappelijke gedeelten van het appartementencomplex, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
3) Marcan te veroordelen de inmiddels aangebrachte zaken als tegels, wanden, bubbelbaden en wandprofielen alsmede vloerverwarming te verwijderen en verwijderd te houden, binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
4) Marcan te verbieden het appartement anders dan als cafébedrijf te gebruiken, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
5) Marcan te verbieden de kelder van het appartement anders te gebruiken dan als opslagruimte ten behoeve van een cafébedrijf, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
alles met veroordeling voorts van Marcan in de proceskosten.
5.2 De VVE heeft aan haar vorderingen het zelfde ten grondslag gelegd als zij in conventie als verweer heeft aangevoerd en voorts het volgende.
De VVE heeft er recht en belang bij dat Marcan het appartement met bijbehorend souterrain gebruikt overeenkomstig de in de splitsingsakte genoemde bestemming. Het gebruik van het appartement als bordeel beïnvloedt de waarde van de appartementen van de overige appartementseigenaren zeer negatief. Ondanks verzoeken daartoe heeft Marcan geweigerd het gebruik van het appartement als bordeel te staken.
6. Het verweer in reconventie
6.1 Het verweer van Marcan strekt tot niet-ontvankelijk verklaring van de VVE in haar vorderingen, althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van de VVE in de proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente daarover.
6.2 Marcan heeft de volgende verweren gevoerd.
6.2.1 De bestuurder van de VVE is gelet op het bepaalde in artikel 40 van Pro de splitsingsakte slechts bevoegd tot het instellen van een rechtsvordering na machtiging daartoe door de gezamenlijke appartementseigenaren. Die machtiging ontbreekt. De VVE dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering.
6.2.2 Marcan is vrij het gedeelte van zijn appartement dat niet tot de gemeenschappelijke eigendom van de VVE behoort naar eigen inzicht te gebruiken. Marcan dient zich slechts te onthouden van handelingen in en/of wijzigingen aan zijn appartement indien zij nadeel toebrengen aan de gemeenschappelijke zaken. Daarvan is geen sprake, zodat voor de vordering van de VVE tot verwijdering van de door Marcan in haar appartement aangebrachte zaken geen plaats is.
6.2.3 De bestemmingsomschrijving in de splitsingsakte als cafébedrijf met magazijn is niet bindend. Gelet op het bepaalde in artikel 5:119 BW Pro mag Marcan een andere invulling geven aan die bestemming. De exploitatie als seksinrichting is niet meer bezwarend voor de overige appartementseigenaren dan een cafébedrijf met magazijn. Van een waardedaling van de overige appartementen door het gebruik als bordeel is geen sprake. Het appartement en het daarbij behorende souterrain worden bovendien al sinds 1986 met een gemeentelijke vergunning gebruikt als bordeel, zodat de vordering tot het staken van dat gebruik van het appartement is verjaard ex artikel 73 Overgangswet Pro NBW, artikel 3:306 en Pro 3:314 BW.
7. De beoordeling
in conventie
7.1
7.1.1 Voordat aan een inhoudelijke beoordeling wordt toegekomen, dient het verweer van Marcan te worden beoordeeld dat de bestuurder van de VvE een voor het voeren van (verweer in) deze procedure vereiste machtiging ontbeert. Marcan heeft in dat kader gewezen op het bepaalde in artikel 40 lid 4 van Pro het modelreglement dat bepaalt dat de bestuurder van de VvE de machtiging behoeft van de vergadering (van eigenaars) voor (onder meer) het instellen van rechtsvorderingen. Artikel 40 lid 4 bepaalt Pro voorts dat voor het voeren van verweer in kort geding geen machtiging vereist is. De VvE heeft gesteld dat de bestuurder wel over een machtiging tot het voeren van verweer in deze procedure en het instellen van een (tegen)vordering beschikt. Volgens de VVE is ter vergadering van 23 november 2011 de conclusie van antwoord en de conclusie van eis in reconventie besproken en is de advocaat van de VvE gemachtigd om voort te gaan op de ingeslagen weg. Een en ander volgt volgens de VvE ook uit de notulen van de vergadering van 23 november 2011.
7.1.2 De rechtbank overweegt als volgt. De VvE heeft niet betwist dat voor het voeren van verweer in een bodemzaak als hier aan de orde en voor het instellen van een (reconventionele) rechtsvordering toestemming van de vergadering van eigenaars vereist is. Dat volgt ook uit artikel 40 lid 4 van Pro het modelreglement waarin staat dat het bestuur - in het modelreglement nog conform de oude wettekst aangeduid als de administrateur - de machtiging van de vergadering behoeft voor het instellen van en berusten in rechtsvorderingen. Slechts voor het voeren van verweer in kort geding maakt artikel 40 lid 4 een Pro uitzondering; daarvoor behoeft het bestuur geen machtiging. Dat het bestuur over een machtiging beschikt tot het voeren van verweer en het instellen van een tegenvordering in deze procedure volgt, anders dan de VvE heeft aangevoerd, niet zonder meer uit de notulen van de vergadering van 23 november 2011. Uit deze notulen volgt dat mr. Houweling tijdens de vergadering van 23 november 2011 een uiteenzetting heeft gegeven van de lopende gerechtsprocedures terzake het geschil met Marcan. Voorts volgt uit de notulen, met name onder punt 6, dat de VvE kennelijk heeft gestemd over een voorstel om mr. Houweling te machtigen om namens de VvE op te treden in de door Marcan aangespannen (tweede) kort gedingprocedure. Blijkens de notulen is dat voorstel aangenomen. Uit de notulen volgt niet dat ook met betrekking tot de onderhavige procedure een dergelijk besluit is genomen. Uit de machtiging tot het voeren van verweer (en mogelijk het instellen van een tegenvordering) in het bedoelde kort geding, kan niet worden afgeleid dat de VvE ook heeft ingestemd met het voeren van verweer en het instellen van een tegenvordering in deze procedure. Vooralsnog staat dan ook niet vast dat de VvE is verschenen in de procedure in conventie, terwijl de VvE in reconventie in beginsel niet-ontvankelijk is in haar vordering. De VvE zal in de gelegenheid worden gesteld deze gebreken te herstellen. Dat kan zij doen door bekrachtiging van het gevoerde verweer en de ingestelde tegenvordering door de vergadering van eigenaars. De VvE zal bij akte kunnen aangeven of het gebrek al dan niet is hersteld. Voor zover de vergadering van eigenaars daadwerkelijk tot bekrachtiging overgaat, geldt het volgende.
7.2 Partijen zijn verdeeld over de vraag wie de kosten moet dragen van het waterdicht maken van het souterrain van het appartement van Marcan. Volgens Marcan dient de VvE deze kosten te dragen omdat het niet waterdicht zijn van het souterrain het gevolg is van gebreken in gemeenschappelijke, aan alle appartementseigenaren toebehorende gedeelten van het appartementencomplex, te weten de constructievloer en de buitenmuren van het souterrain. De VvE heeft zich op het standpunt gesteld dat Marcan de kosten voor het waterdicht maken van het souterrain moet dragen omdat volgens haar de lekkages het gevolg zijn van de wijze waarop Marcan heeft verbouwd.
7.3
Beoordeeld dient derhalve te worden voor wiens rekening bedoeld herstel komt. Marcan heeft in dat verband aangevoerd dat in de beschikking van de kantonrechter van 17 oktober 2011 reeds is beslist dat herstel dient plaats te vinden voor rekening van de VvE. Voor zover Marcan hiermee bedoelt aan te voeren dat de beslissing van de kantonrechter van 17 oktober 2011 ook in deze procedure bindend is, passeert de rechtbank die stelling. Vast staat dat de VvE hoger beroep heeft ingesteld tegen de beschikking van 17 oktober 2011. Marcan heeft weliswaar aangevoerd dat dat hoger beroep (ten dele) te laat is ingesteld, doch vooralsnog is ongewis hoe het gerechtshof daarover zal oordelen. Op dit moment staat in elk geval niet vast dat de beschikking kracht van gewijsde heeft, zodat tevens het gezag van gewijsde ontbreekt. De rechtbank dient dan ook zelfstandig te beoordelen voor wiens rekening het hier bedoelde herstel komt.
7.4 In dat kader overweegt de rechtbank dat op zichzelf wel vast staat dat sedert 2007/2008 sprake is van binnendringend vocht in het souterrain. Niet betwist is dat deze vochtproblemen het gevolg zijn van gebreken aan gemeenschappelijke gedeelten in de zin van artikel 2 van Pro het reglement, te weten de constructievloer en de buitenmuren, zodat de VvE op grond van artikel 17 van Pro het reglement in beginsel de kosten van het herstel daarvan draagt. De VvE heeft in 2007 getracht de vochtproblemen op te lossen door het plaatsen van een pomp, waarmee de grondwaterstand zou kunnen worden beheerst. Vast staat voorts dat zich, ondanks de aanpassingen aan de pomp in 2008, na de verbouwingswerkzaamheden in 2008 wederom lekkages hebben voorgedaan in het souterrain. Volgens de VvE zijn deze lekkages, zoals gezegd, het gevolg van de door Marcan verrichte verbouwingswerkzaamheden. De stelling van de VvE is kennelijk, zo begrijpt de rechtbank, dat door deze werkzaamheden de muren en wanden van het souterrain beschadigd zijn en daardoor water doorlaten. Om die reden meent de VvE dat zij niet hoeft op te komen voor de kosten van het herstel van de gemeenschappelijke vloer en muren.
7.5 Marcan heeft deze stelling gemotiveerd betwist. Marcan heeft in dat verband gewezen op een groot aantal in de periode 2009 - 2011 door verschillende deskundigen verrichte inspecties. Deze deskundigen zijn - naar onbetwist is gebleven grotendeels in opdracht van de VVE - ingeschakeld om de situatie in het souterrain te beoordelen en te adviseren over de wijze waarop het vochtprobleem diende te worden verholpen. Deze deskundigen komen in grote lijnen tot dezelfde conclusie, erop neerkomend dat de grondwaterstand in combinatie met de poreusheid/waterdoorlatendheid van de vloer en/of de wanden tot de lekkages hebben geleid. In de rapporten en correspondentie van deze deskundigen wordt geen steun gevonden voor de stelling van de VVE dat de verbouwingswerkzaamheden debet zijn aan de waterdoorlatendheid van de vloer en/of muren. Integendeel, zowel Proceron, [X] als [Z] geven expliciet aan dat de door Marcan uitgevoerde uitgevoerde werkzaamheden naar hun mening daarvan niet de oorzaak zijn. Tegenover deze gemotiveerde betwisting, heeft de VVE naar het oordeel van de rechtbank haar stelling dat de door Marcan verrichte verbouwingswerkzaamheden de oorzaak van de vochtproblemen zijn onvoldoende onderbouwd. De bij conclusie van dupliek in het geding gebrachte rapportage van [E] is daartoe onvoldoende. [E] heeft slechts meegedeeld dat het mogelijk is dat, indien Marcan tussenmuren van baksteen heeft verwijderd in de kelder, de betonnen keldervloer door het ontbreken van het gewicht van de bakstenen muren en door de grondwaterdruk is gaan opbollen en scheuren. Gesteld noch gebleken is evenwel dat Marcan bakstenen tussenmuren heeft verwijderd. [E] heeft voorts aangegeven dat het “reëel is een causaal verband te veronderstellen tussen de verbouwing in 2008 en de lekkage”. Die conclusie trekt [E] op grond van de aanname dat het souterrain voorafgaand aan de verbouwing droog of slechts zeer matig vochtig was. Hiervoor heeft de rechtbank evenwel vastgesteld dat voorafgaand aan de verbouwingswerkzaamheden ook al sprake was van vochtproblemen in het souterrain. Reeds daarom gaat deze veronderstelling mank.
7.6 In rechte staat naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet vast dat de door Marcan verrichte verbouwingswerkzaamheden hebben geleid tot de vochtproblemen. Voor bewijslevering aan de zijde van de VVE (in de vorm van een deskundigenbericht) is naar het oordeel van de rechtbank geen plaats. Nu reeds uitvoerig onderzoek is verricht door verschillende deskundigen en deze onderzoeken bovendien bijna alle in opdracht van de VVE hebben plaatsgevonden, had van de VVE verwacht mogen worden dat zij concreet en specifiek had aangegeven waarom desalniettemin nadere bewijslevering (door een deskundigenbericht) op zijn plaats is. Dat heeft de VVE niet gedaan. Dat betekent dat er vanuit wordt gegaan dat de gebreken aan de bedoelde gemeenschappelijke gedeelten niet door Marcan zijn veroorzaakt. De VVE dient in beginsel dan ook op te komen voor de kosten van het herstel van die gebreken.
7.7
7.7.1 De VVE heeft aangevoerd dat de kosten van het hiervoor bedoelde herstel beduidend hoger zijn uitgevallen doordat Marcan in 2008 het souterrain grondig heeft verbouwd en daar allerlei voorzieningen heeft aangebracht, zoals vloerverwarming, bubbelbaden en een tegelvloer. De VVE heeft aangevoerd dat Marcan niet bevoegd was tot het aanbrengen c.q. wijzigingen van de gemeenschappelijke gedeelten van het appartement, hetgeen Marcan volgens de VVE wel heeft gedaan door het aanbrengen van eerdergenoemde voorzieningen. Volgens de VVE heeft Marcan bij het verbouwen van de kelder in 2008 bovendien een waarschuwing voor nieuwe lekkages in de wind geslagen, waarmee zij het risico heeft genomen dat de bij de verbouwing aangebrachte aankleding en voorzieningen in het appartement beschadigd zouden raken. Voorts heeft de VVE gesteld dat de voorzieningen zijn aangebracht wegens het gebruik van het appartement en het daarbij behorende souterrain als seksinrichting, hetgeen in strijd is met de in de splitsingsakte vastgestelde bestemming van cafébedrijf met magazijn.
7.7.2 De rechtbank overweegt als volgt. Marcan heeft gemotiveerd betwist dat zij ongeoorloofde wijzigingen heeft aangebracht aan het appartement. Marcan heeft aangevoerd dat met de in het modelreglement (artikel 6) verboden op-, aan- of onderbouwen aan gemeenschappelijke zaken niet zijn bedoeld de door haar aangebrachte zaken. Volgens Marcan zijn geen dragende muren verwijderd bij de verbouwing van het souterrain en is ten behoeve van de vloerverwarming en vloerbetegeling een extra vloer aangebracht op de constructievloer. In dit licht heeft de VVE naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd dat Marcan in strijd met het Modelreglement wijzigingen heeft aangebracht aan de gemeenschappelijke gedeelten van het appartementengebouw. Met Marcan is de rechtbank van oordeel dat artikel 6 lid 1 van Pro het Modelreglement er niet toe strekt het aanbrengen van een tegelvloer of badkuip op de constructievloer te verbieden. Voor de uitleg van deze bepaling dient de bedoeling van partijen als uitgangspunt. Die bedoeling dient in dit geval naar redelijkheid en billijkheid te worden bepaald aan de hand van de tekst van de bepaling in de context van het gehele reglement. Met het modelreglement hebben de appartementseigenaren nadere invulling gegeven aan de wettelijke rechten en verplichtingen van appartementseigenaren. Kern van het appartementsrecht is enerzijds het recht op het exclusieve gebruik van bepaalde gedeelten van een gebouw en anderzijds de plicht tot het in stand houden van het gehele gebouw, waaronder de gemeenschappelijke gedeelten. In dat licht dient de bepaling dat geen op-, aan- of onderbouw mag worden aangebracht aan gemeenschappelijke gedeelten dan ook letterlijk te worden uitgelegd, erop neerkomend dat geen nieuwe bouwwerken op het dak, aan de buitengevel of onder de vloer van het appartementengebouw mogen worden aangebracht.
7.7.3 Evenmin is naar het oordeel van de rechtbank gebleken dat de door Marcan aangebrachte wijzigingen aan de privé-gedeelten van haar appartement nadeel hebben toegebracht (of nog toebrengen) aan andere gedeelten van het appartementencomplex. De rechtbank wijst in dit kader op hetgeen onder 7.5 en 7.6 van dit vonnis is overwogen, erop neerkomend dat niet vast is komen te staan dat de door Marcan uitgevoerde verbouwingswerkzaamheden tot de waterschade hebben geleid. Gesteld noch gebleken is dat de door Marcan in haar appartement aangebrachte wijzigingen op andere wijze dan de bedoelde lekkage nadeel hebben toegebracht aan overige gedeelten van het appartementencomplex.
7.7.4 De VvE heeft voorts aangevoerd dat Marcan in 2008, nadat de vochtproblemen met behulp van een pomp (tijdelijk) waren verholpen, onverantwoord heeft gehandeld door het appartement grondig te verbouwen en volledig af te werken. De VVE heeft die stelling onderbouwd met een verwijzing naar de factuur voor het dichtmaken van een scheur in de wand/vloer van het souterrain d.d. 17 januari 2008 (productie 3 bij de conclusie van antwoord in conventie en van eis in kelderreconventie), waarop is vermeld: “Gezien de druk van het grondwater op de vloer/wanden bestaat de mogelijkheid dat hierdoor nieuwe scheuren ontstaan”. De consequenties van dat onverantwoord handelen, te weten hogere kosten voor het waterdicht maken van het souterrain en schade aan het interieur van het souterrain, zijn voor rekening van Marcan, aldus de VvE. Marcan heeft betwist dat zij rekening moest houden met nadere lekkages. Volgens Marcan is pas in een later stadium duidelijk geworden dat de locale reparaties onvoldoende waren en dat de gehele vloer behandeld moest worden.
De rechtbank overweegt als volgt. Marcan heeft zelf aangevoerd dat de vochtproblemen in het souterrain reeds jaren speelden. Dit, in combinatie met de mededeling op de hiervoor genoemde factuur, noopte Marcan tot behoedzaamheid bij het verbouwen van het souterrain. Marcan had zich ervan moeten vergewissen dat het vochtprobleem door het verdiepen van de pompput en het injecteren van de scheuren definitief was verholpen, alvorens over te gaan tot het uitvoerig verbouwen van het souterrain. In ieder geval had Marcan de VvE in staat moeten stellen om vast te stellen of de vochtproblemen deugdelijk waren verholpen, alvorens over te gaan tot renovatie. Gesteld noch gebleken is dat Marcan dat heeft gedaan. Door het plaatsen van onder andere een nieuwe vloer en scheidingswanden heeft Marcan het onderzoek naar en het herstellen van de lekkage bemoeilijkt. De gevolgen daarvan komen voor risico en rekening van Marcan. Dat betekent dat voor zover de kosten van het waterdicht maken van het souterrain hoger zijn uitgevallen doordat Marcan wegens bedoelde verbouwing zaken en voorzieningen heeft aangebracht in het souterrain, deze door Marcan zelf dragen dienen te worden en niet kunnen worden verhaald op de VvE. Partijen zullen zich er over uit dienen te laten in hoeverre de kosten van de door [Z] verrichte werkzaamheden ad € 42.000,- (exclusief BTW, hoger zijn uitgevallen doordat Marcan het souterrain heeft verbouwd. Partijen zullen zich er ook over dienen uit te laten in hoeverre in de (meerwerk)facturen van [Z] d.d. 7 november 2011 (€ 2.203,- inclusief BTW) en 26 januari 2012 (€ 535,50 inclusief BTW) dergelijke kosten begrepen zijn. De rechtbank overweegt daarbij dat de VvE op zichzelf niet heeft betwist dat deze facturen door [Z] in rekening zijn gebracht wegens noodzakelijke werkzaamheden aan gemeenschappelijke gedeelten, zodat dat in rechte vast staat en de VvE in beginsel dus gehouden is deze bedragen aan Marcan te vergoeden.
Marcan zal te zijner tijd, afhankelijk van de vraag of de VvE het gebrek bedoeld onder 7.1.2 al dan niet deugdelijk herstelt, in de gelegenheid worden gesteld om bij conclusie na tussenvonnis in conventie te reageren, waarna de VvE in de gelegenheid is om een antwoordconclusie in conventie te nemen.
7.7.5 De rechtbank overweegt tenslotte nog dat voor de vraag of de VvE de kosten van het herstel van de gemeenschappelijke gedeelten dient te dragen, niet relevant is of het appartement al dan niet door Marcan in strijd met de in de splitsingsakte omschreven bestemming wordt gebruikt. Niet vast is immers komen te staan dat deze wijze van gebruik tot schade aan de gemeenschappelijke gedeelten heeft geleid.
7.8 Op grond van dezelfde overwegingen als weergegeven onder 7.7.4, erop neerkomend dat Marcan niet redelijk heeft gehandeld door daags na de aanpassing aan de pomp en het injecteren van de scheuren, over te gaan tot een omvangrijke verbouwing, zonder na te (doen) gaan of de reparatie afdoende was, oordeelt de rechtbank dat Marcan geen aanspraak kan maken op betaling door de VvE van de kosten voor het herstellen van het interieur van het souterrain. Dat is niet anders indien Marcan wordt aangesproken tot (het vergoeden van) dat herstel door haar (voormalig) huurder Angels B.V., waarvan overigens niets is gebleken. Nu de vordering reeds hierom niet toewijsbaar is, behoeft de vraag of de verbouwing een met de splitsingsakte strijdig gebruik van het souterrain tot doel had, hier geen bespreking. De vordering als weergegeven onder 4) van 3.1 zal dan ook te zijner tijd worden afgewezen.
7.9 Marcan heeft, zoals weergegeven onder 3) van 3.1 van dit vonnis, ook gevorderd te verklaren voor recht dat de VvE Marcan dient schadeloos te stellen voor aanspraken die Angels B.V. als huurder van het appartement heeft op Marcan als gevolg van de vochtproblemen in het souterrain. Niet gebleken is evenwel dat het hier om concrete aanspraken van Angels B.V. gaat. Het had op de weg van Marcan gelegen om te onderbouwen welke aanspraken Angels B.V. in dat kader jegens Marcan heeft gemaakt en of en zo ja, in hoeverre Angels B.V. deze aanspraken ook geldend heeft gemaakt, of doende is deze aanspraken geldend te maken. Bij gebreke daarvan kan niet nu al worden beoordeeld of Marcan gehouden is tot enige schadevergoeding jegens Angels B.V. De hier bedoelde vordering zal dan ook worden afgewezen. Op dezelfde gronden zal ook de vordering van Marcan tot het verklaren voor recht dat de VvE de kosten dient te dragen die Marcan maakt in haar geschil met Angels B.V. (onder 5) van 3.1) te zijner tijd worden afgewezen. Marcan heeft op geen enkele wijze onderbouwd dat dergelijke kosten zijn gemaakt.
7.10 Marcan heeft (als weergegeven onder 6) van 3.1 van dit vonnis) gevorderd te verklaren voor recht dat de VvE aansprakelijk is voor de vermindering van de beleggingswaarde van het appartement als gevolg van de vochtschade. De VvE heeft betwist dat Marcan schade heeft geleden op dit punt. De rechtbank overweegt dat Marcan in het geheel niet heeft onderbouwd dat zij “beleggingsschade” heeft geleden. Dat had, gezien de betwisting door de VvE, wel op haar weg gelegen. Bij gebreke daarvan zal deze vordering te zijner tijd als onvoldoende onderbouwd afgewezen.
7.11 De VvE heeft erkend dat zij aan Marcan een bedrag verschuldigd is van € 3.000,- terzake het door Marcan gedragen eigen risico wegens twee voor rekening van de VvE komende schadevoorvallen. Dit onderdeel van de vordering zal dan ook uiteindelijk worden toegewezen.
In reconventie
7.12 De VvE heeft - verkort weergegeven - gevorderd Marcan te veroordelen om zich aan de splitsingsakte en het reglement van splitsing te houden, om bepaalde in het appartement aangebrachte zaken te verwijderen en om Marcan te verbieden het appartement anders te gebruiken dan conform de bestemming omschreven in de splitsingsakte. De VvE heeft daartoe gesteld dat het gebruik van het appartement en het bijbehorende souterrain als seksinrichting in strijd is met de in de splitsingsakte voorgeschreven gebruik als cafébedrijf en magazijn. Voorts heeft de VvE gesteld dat Marcan in strijd met het modelreglement wijzigingen heeft aangebracht op, in en aan gemeenschappelijke zaken.
7.13 Onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank onder 7.7.2 en 7.7.3 heeft overwogen, oordeelt de rechtbank dat niet vast is komen te staan dat Marcan ongeoorloofde wijzigingen heeft aangebracht in gemeenschappelijke en/of privé-gedeelten. In zoverre is er dan ook geen grond voor een veroordeling van Marcan tot verwijdering van de door de VvE genoemde zaken, nog daargelaten dat deze vordering onvoldoende bepaald is. Ook voor het toewijzen van het verbod tot het aanbrengen van zaken in en aan gemeenschappelijke gedeelten is geen plaats. Bij deze vordering heeft de VvE onvoldoende belang, nu van een overtreding terzake niet is gebleken.
7.14 Thans dient uitsluitend nog te worden beoordeeld of het gebruik van het appartement en het souterrain als seksinrichting in strijd is met de splitsingsakte. Daartoe dient te worden uitgelegd wat is bedoeld met het in de splitsingsakte voorgeschreven gebruik als “cafébedrijf met toebehoren op de begane grond, en een magazijn met toebehoren in de kelder”. De tekst van de splitsingsakte is opgesteld ten behoeve van (toekomstige) appartementseigenaars en heeft in dat kader een lange geldigheidsduur voor een wisselende groep appartementseigenaars. In de regel zullen de (meeste) appartementseigenaren niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de splitsingsakte, zodat voor hen niet kenbaar is wat de onderliggende bedoeling van de daarin opgenomen bepalingen is. De inhoud van de splitsingsakte zal aldus moeten worden uitgelegd naar objectieve maatstaven en zoals degenen voor wie de regeling geschreven is, deze zullen begrijpen, ook in het licht van de bewoordingen van de gehele tekst van de splitsingsakte. Dat betekent dat de hier bedoelde bepaling, in de context van de totale splitsingsakte, grammaticaal dient te worden uitgelegd. Tegen de achtergrond hiervan, oordeelt de rechtbank dat het begrip “cafébedrijf met magazijn” zich bezwaarlijk laat uitleggen als seksinrichting. Bij een cafébedrijf staat, uitgaande van de letterlijke betekenis van deze term, de ontvangst van klanten met het doel in het café iets te drinken en/of nuttigen en in contact te komen met andere cafébezoekers centraal. De aard van de door een seksinrichting geleverde diensten wijkt hiervan sterk af. Het door (de huurder van) Marcan gemaakte gebruik van het appartement is dan ook strijdig met de splistingsakte. Voorts sluit het gebruik van de kelder als “magazijn met toebehoren”, uitgelegd naar de hiervoor weergegeven objectieve maatstaven, uit dat de kelderverdieping voor de bezoekers van het café toegankelijk is. Dat wordt, anders dan Marcan heeft aangevoerd, niet anders doordat in de tekening behorende bij de splitsingsakte als zodanig aangeduide kamers zijn ingetekend. Aangenomen moet worden dat daarmee slechts is aangegeven dat zich in de kelder verschillende vertrekken bevinden. Dat zegt evenwel niets over het gebruik van de kelder als magazijn en staat aan een dergelijk gebruik ook niet in de weg. Het betrekken van de kelderetage bij de primaire exploitatie van het bedrijf, dat wil zeggen op zodanige wijze dat de kelder voor de klanten van het bedrijf toegankelijk is en dus onderdeel is van de voor het publiek toegankelijke ruimte, is dan ook strijdig met de splitsingsakte. De VvE is in beginsel dan ook gerechtigd om aan deze onrechtmatige situatie een einde te maken.
7.15 Marcan heeft evenwel aangevoerd dat de vordering van de VvE tot beëindiging van de hiervoor onder 7.14 omschreven onrechtmatige situatie is verjaard op grond van artikel 3:306 BW Pro. Marcan heeft daartoe aangevoerd dat het appartement al minimaal 20 jaar wordt gebruikt als seksinrichting. Volgens Marcan wordt daarbij het souterrain ook al sinds 1983 gebruikt voor de ontvangst van klanten. De VvE heeft betwist dat al meer dan 20 jaar ter plaatse een seksinrichting is gevestigd. Voorts is volgens de VvE het souterrain pas sinds 2008 als zodanig in gebruik.
De rechtbank overweegt als volgt. De vordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand verjaart ex artikel 3:314 juncto Pro 3:306 BW na verloop van 20 jaren. Uit artikel 3:314 BW Pro volgt dat de verjaringstermijn aanvangt op de dag volgend op de dag waarop de onmiddelijke opheffing van de onrechtmatige toestand kan worden gevorderd. Dat is in dit geval de dag volgend op de dag waarop het appartement en het souterrain voor het eerst op voor de leden van de VvE kenbare wijze zijn gebruikt als seksinrichting. Marcan heeft ter onderbouwing van haar stelling dat het appartement en souterrain reeds meer dan 20 jaren als seksinrichting worden gebruikt een huurovereenkomst overgelegd van 1 augustus 1983, waaruit volgt dat het appartement en souterrain vanaf die datum werden verhuurd om te worden gebruikt als “winkel/besloten club” door V & R Horeca B.V. (productie 50). Voorts heeft Marcan een verklaring overgelegd van [F] van (het toenmalige) V & R Horeca, waarin [F] voornoemd verklaart dat V & R Horeca het appartement met ingang van 1983 heeft gehuurd, dat de oudste vergunning voor het ter plaatse exploiteren van een seksinrichting dateert van 30 juni 1984 en dat het pand, gedurende de huurperiode van V & R Horeca, altijd in gebruik is geweest als seksinrichting c.q. club (productie 51). In die verklaring geeft [F] voornoemd voorts aan dat sinds “die tijd”, waarmee kennelijk 1983 bedoeld is, zich ook werkkamers in het souterrain bevonden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de VvE, tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven onderbouwing van Marcan, onvoldoende gemotiveerd betwist dat het appartement inclusief souterrain reeds sedert 1983 in gebruik zijn als seksinrichting. De VVE heeft dat slechts bloot betwist. Dat leidt ertoe dat in rechte wordt uitgegaan van de juistheid van de stellingen van de VVE op dit punt, waarmee vast staat dat sinds 1983 in het appartement en het souterrain een seksinrichting wordt gedreven. Hiervoor is van gemeentewege vergunning verleend. Dergelijke vergunningen plegen openbaar bekend gemaakt te worden. Bovendien is niet aannemelijk dat de exploitatie van de seksinrichting door de leden van de VvE lange tijd onopgemerkt is gebleven. Dat betekent dat de verjaring van artikel 3:314 BW Pro in 1983, althans uiterlijk medio 1984 is aangevangen. Gesteld noch gebleken is dat het gebruik van het appartement en souterrain als seksinrichting op enig moment is gestaakt. Evenmin is gebleken dat de verjaring op enig moment is gestuit. Dat betekent dat de rechtsvordering tot opheffing van de hier bedoelde onrechtmatige situatie in 2003 of medio 2004 is verjaard. Dat leidt ertoe dat de vorderingen van de VvE tot het verbieden aan Marcan om het appartement en het souterrain anders te gebruiken dan overeenkomstig de in de splitsingsakte omschreven bestemming voor afwijzing gereed liggen. Bij gebreke van een voldoende belang daarbij zal ook de vordering tot het naleven van de splitsingsakte en het modelreglement worden afgewezen.
In conventie en in reconventie:
7.16 Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden.
8. De beslissing
De rechtbank,
in conventie en in reconventie:
verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 20 maart 2013 voor akte aan de zijde van de VvE als bedoeld onder 7.1.2, waarna Marcan in de gelegenheid is om bij antwoordakte te reageren;
houdt alle overige beslissingen aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. van den Hurk en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2013.
1861/427