Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 13/96, ROT 13/101, ROT 13/106, ROT 13/110
uitspraak van de voorzieningenrechter van 4 maart 2013 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen
1. FIFA-Finance B.V., te Bussum (FIFA);
2. [A], te [woonplaats] ([A]);
3. [B Invest B.V.], te Oosterend ([B]);
4. [C], te [woonplaats] ([C]),
tezamen verzoekers,
gemachtigde van verzoekers: mr. G.P. Roth,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),
gemachtigde: mr. A.J. Boorsma.
Procesverloop
Bij besluit van 23 november 2012 (besluit 1) heeft AFM het bezwaar van FIFA en [A] tegen het besluit van 12 juli 2012 strekkende tot lastoplegging aan FIFA niet-ontvankelijk verklaard. AFM heeft daarbij toepassing gegeven aan artikel 7:15 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Bij besluit van 23 november 2012 (besluit 2) heeft AFM het bezwaar van FIFA en [A] tegen het besluit van 12 juli 2012 strekkende tot lastoplegging aan [B] en Ocmer Beheer B.V. (Ocmer) niet-ontvankelijk verklaard.
Bij besluit van 23 november 2012 (besluit 3) heeft AFM het bezwaar van [B] en [C] tegen het besluit van 12 juli 2012 strekkende tot lastoplegging aan [B] niet-ontvankelijk verklaard. AFM heeft daarbij toepassing gegeven aan artikel 7:15 van de Awb.
Bij besluit van 23 november 2012 (besluit 4) heeft AFM het bezwaar van [B] en [C] tegen het besluit van 12 juli 2012 strekkende tot lastoplegging aan FIFA en Ocmer niet-ontvankelijk verklaard.
FIFA en [A] hebben beroep ingesteld tegen de besluiten 1 en 2. [B] en [C] hebben beroep ingesteld tegen de besluiten 3 en 4. Voorts hebben zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de besluiten 1, 2, 3 en 4, alsmede dat AFM:
- wordt geïnstrueerd om verzoekers op korte termijn een schriftelijke toelichting te verstrekken die recht doet aan rechtsoverweging van 8 van de uitspraak van de voorzieningenrechter van 5 september 2012 (LJN BX6988) en waaruit genoegzaam volgt dat AFM toch bevoegd is om zelfstandig onderzoek te verrichten, althans wordt verboden om daaraan voorafgaand verdere onderzoekshandelingen te verrichten;
- wordt geïnstrueerd om verzoekers op korte termijn kenbaar te maken langs welke alternatieve weg zij het onderzoek naar mogelijke overtreding van artikel 2:96 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) heeft voortgezet, respectievelijk zal voortzetten, zodat zij eventueel bestuursrechtelijke of civiele rechtsbescherming kunnen aanwenden, althans wordt verboden om daaraan voorafgaand verdere onderzoekshandelingen te verrichten;
- wordt verboden om de van Ocmer verkregen informatie te gebruiken in het onderzoek naar FIFA en [B] met betrekking tot mogelijke overtreding van artikel 2:96 van de Wft respectievelijk te verstrekken aan het openbaar ministerie, FIOD/ECD of enige andere strafvorderlijke autoriteit.
Subsidiair hebben verzoekers de voorzieningenrechter verzocht enige voorziening te treffen die recht doet aan zijn eerdere uitspraak van 5 september 2012 alsmede bewerkstelligt dat AFM niet toch onverdroten doorgaat met het onderzoek naar FIFA, [B] en Ocmer zonder dat aan deze partijen enige rechtsbescherming (meer) toekomt.
Overwegingen
1. Gelet op artikel 8:83, derde lid, van de Awb, doet de voorzieningenrechter uitspraak zonder zitting.
2. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
3. Bij drie afzonderlijke besluiten van 12 juli 2012 heeft AFM [B], FIFA en Ocmer vanwege het niet voldoen aan de medewerkingsplicht, neergelegd in artikel 5:20 van de Awb, gelast binnen vijftien werkdagen na dagtekening van deze besluiten onder verbeurte van een dwangsom van € 4.000,00 per dag of gedeelte daarvan, tot een maximum van € 80.000,00, alsnog AFM toegang te verlenen tot hun digitale administratie, het e-mailsysteem, het systeem waarin zij cliëntgegevens administreren en eventuele andere systemen waarin gegevens (op elektronische wijze) zijn vastgelegd (de digitale bestanden). AFM heeft voorts meegedeeld de besluiten op de voet van artikel 1:99 van de Wft te zullen publiceren indien dwangsommen worden verbeurd. Ten slotte heeft AFM in de bestreden besluiten meegedeeld de begunstigingstermijn te verlengen tot vijftien werkdagen na de dag van de uitspraak van de voorzieningenrechter indien respectievelijk [B], FIFA en Ocmer een voorziening tot schorsing indienen bij de voorzieningenrechter. Verzoekers en Ocmer hebben vervolgens bezwaar gemaakt en een verzoek om voorlopige voorziening ingediend.
4. De voorzieningenrechter heeft in zijn voornoemde uitspraak van 5 september 2012 onder meer het volgende overwogen:
“4. De voorzieningenrechter zal bij de beoordeling van de verzoeken vooralsnog aannemen dat verzoekers ieder rechtstreeks belang hebben bij hun bezwaren. In dit verband overweegt de voorzieningenrechter dat [C] rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen door de lastoplegging aan [B] en dat [A] rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen door de lastoplegging aan FIFA, omdat aangenomen moet worden dat de elektronische bestanden (grotendeels) betrekking zullen hebben op door respectievelijk [C] en [A] verrichte elektronische correspondentie, waaronder correspondentie met een privékarakter (vgl. Vzr. Rb. Rotterdam 20 april 2010, LJN BM4487). Voorts neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de verzochte elektronische gegevens deels zullen overlappen vanwege de gelieerdheid van [B], FIFA en Ocmer. Waar [B], FIFA (en hun beleidsbepalers) en Ocmer een rechtsmiddel kunnen instellen om vrijgave van hun elektronische bestanden aan de toezichthouder tegen te kunnen gaan, kan hen dan ook naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet de mogelijkheid worden onthouden tevens een rechtsmiddel in te stellen gericht op het voorkomen dat een gelieerde onderneming diezelfde gegevens zal moeten verstrekken aan de toezichthouder.
(…)
8. Verzoekers betogen voorts terecht dat op AFM evenzeer een verzwaarde motiveringplicht rust inzake de noodzaak om gegevens van [B], FIFA en Ocmer te vorderen nu sprake is van een samenloop met een strafrechtelijk onderzoek naar dezelfde feiten waarbij [B], [C], FIFA en [A] als verdachten zijn aangemerkt en [D] als getuige is gehoord. Hoewel AFM bevoegd is om zelfstandig onderzoek te doen naar de naleving van hetgeen is bepaald bij en krachtens de Wft indien een strafrechtelijk onderzoek loopt ter zake van hetzelfde feitencomplex, zal AFM – ook indachtig het bepaalde in artikel 5:13 van de Awb – dienen te bezien in hoeverre een eigen onderzoek noodzakelijk is met het oog op het eventueel zelf treffen van sancties of andere maatregelen. Gelet op de eigen verantwoordelijkheden en bevoegdheden (van de toezichthouders) van AFM en die van (de opsporingsdiensten en) het openbaar ministerie zal AFM – indachtig artikel 3:3 van de Awb – daarbij tot uitgangspunt moeten nemen dat zij haar toezichts- en handhavingsbevoegdheden niet inzet met het oogmerk om het openbaar ministerie ten dienste te zijn bij een lopend strafonderzoek. Nu verzoekers niet of onvoldoende weersproken hebben gesteld dat zij niet langer actief zijn op de financiële markt – waarbij de voorzieningenrechter in aanmerking neemt dat zij een aanzienlijke hoeveelheid gegevens en bescheiden hebben overgelegd – en zij hebben gesteld dat zij vrezen dat AFM de verkregen (elektronische) gegevens en bescheiden zal aanleveren aan het openbaar ministerie, kon AFM in de bestreden besluiten niet volstaan met de motivering dat rechtsbescherming zal openstaan tegen het eventueel gebruik van deze gegevens in een strafrechtelijke procedure of dat geen sprake is van strijd met het nemo tenetur beginsel, omdat er nog geen overtreding door AFM is vastgesteld. In dit verband klemt voorts dat AFM geen gehoor heeft gegeven aan de wens van verzoekers om de stukken die zij met het openbaar ministerie heeft gewisseld in deze procedure over te leggen.”
5. AFM heeft bij besluiten van 23 november 2012 (de intrekkingsbesluiten) de aan FIFA en [B] gerichte besluiten van 12 juli 2012 ingetrokken. Gelet op de schorsing van die besluiten voor onbepaalde tijd, acht AFM het niet langer opportuun om de besluiten in stand te laten. Zij heeft daarbij meegedeeld dat zij zal onderzoeken of zij op andere wijze over de gevraagde informatie kan beschikken. Verzoekers hebben bij brief van 20 december 2012 bezwaar tegen deze intrekkingsbesluiten gemaakt. Desgevraagd heeft AFM nadere stukken overgelegd waaruit blijkt dat AFM bij besluit van 20 december 2012 het aan Ocemer gerichte besluit van 12 juli 2012 heeft ingetrokken. In dit besluit van 20 december 2012 is overwogen:
“De AFM heeft na de Uitspraak contact gehad met uw advocaat, mr Van Schuppen, over de verstrekking van informatie zoals gevraagd in het Besluit De AFM heeft daarbij haar informatieverzoek qua strekking en periode beperkt U heeft na dat contact alsnog de gevraagde informatie overgelegd aan de AFM De AFM acht het daarom niet langer opportuun om het Besluit in stand te laten De AFM trekt daarom met deze brief het Besluit in”.
6. AFM heeft bij de besluiten 1 en 3 overwogen dat met de intrekking van de lasten geheel tegemoet is gekomen aan het bezwaar, zodat de bezwaren wegens het ontbreken van belang niet-ontvankelijk zijn. AFM heeft bij de besluiten 2 en 4 overwogen dat de bezwaarmakers geen rechtstreeks belang hebben bij de aan de andere vennootschappen opgelegde lasten, zodat de bezwaren wegens het niet zijn van belanghebbende niet-ontvankelijk zijn. Bij de besluiten 1 en 3 heeft AFM toepassing gegeven aan artikel 7:15 van de Awb.
7.1. Verzoekers betogen dat AFM de bezwaren tegen de besluiten 1, 2, 3 en 4 ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. FIFA en [A] hebben in dit verband aangevoerd dat zij wel een rechtstreeks belang hebben bij de lastoplegging aan [B] en Ocmer, terwijl [B] en [C] menen een rechtstreeks belang te hebben bij de lastoplegging aan FIFA en Ocmer. Gelet op de gelieerdheid van FIFA, [B] en Ocmer zal de door AFM met een last van deze vennootschappen gevorderde informatie gegevens bevatten die afkomstig zijn van, respectievelijk betrekking hebben op elkaar (alsook op [A] en [C]). Van een afgeleid belang is volgens verzoekers geen sprake. Volgens verzoekers heeft AFM ten onrechte nagelaten toepassing te geven aan artikel 7:15 van de Awb. Verzoekers stellen voorts een spoedeisend belang te hebben dat wordt voorkomen dat geprivilegieerde informatie die betrekking heeft op verzoekers door AFM alsnog via Ocmer op minnelijke wijze wordt verkregen en door haar wordt doorgespeeld aan het openbaar ministerie of opsporingsdiensten.
7.2. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter slaagt het betoog van verzoekers voor zover dat betrekking heeft op de motivering van de besluiten 2 en 4, op grond van hetgeen de voorzieningenrechter heeft overwogen in zijn uitspraak van 5 september 2012. Daarmee is echter niet gegeven dat AFM met besluit 1 op onjuiste gronden de bezwaren van FIFA en [A] tegen de lastoplegging aan FIFA niet-ontvankelijk heeft verklaard. Evenmin volgt daaruit dat AFM met besluit 3 op onjuiste gronden de bezwaren van [B] en [C] tegen de lastoplegging aan [C] niet-ontvankelijk heeft verklaard. Voorts is daarmee niet gegeven dat AFM niet op een deugdelijke grondslag tot een niet-ontvankelijkverklaring van de bezwaren van FIFA en [A] tegen de lastoplegging aan [B] en Ocmer en tot een niet-ontvankelijkverklaring van de bezwaren van [B] en [C] tegen de lastoplegging aan FIFA en Ocmer zou kunnen komen door de motivering van de besluiten 2 en 4 te wijzigen in overeenstemming met de besluiten 1 en 3.
7.3 Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter hebben verzoekers op grond van het volgende geen van allen nog enig procesbelang bij hun bezwaren.
7.3.1. Gelet op de intrekkingsbesluiten lag er ten tijde van de besluiten 1 t/m 4 geen enkele last meer voor. De enkele omstandigheid dat door verzoekers ook bezwaar is gemaakt tegen de intrekkingsbesluiten maakt dit niet anders. Het belang dat verzoekers in het kader van hun verzoek om voorlopige voorziening naar voren hebben gebracht is gelegen in de handelwijze van AFM die eruit bestaat dat zij met Ocmer op minnelijke wijze afspraken heeft gemaakt over het verstrekken van de eerder gevorderde informatie aan AFM.
7.3.2. Het oogmerk van de verzoeken van verzoekers in deze procedure is dat bestuursrechtelijke rechtsbescherming aan hen wordt geboden tegen de feitelijke verstrekking van informatie door Ocmer aan AFM. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de bestuursrechter niet geroepen een daarop gericht verzoek in te willigen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter brengt de bevoegdheidsverdeling tussen de bestuursrechter en de civiele rechter met zich dat buiten de beoordeling van besluiten in de zin van artikel 1:3 van de Awb, danwel het nalaten of weigeren een besluit te nemen, geen taak ligt voor de bestuursrechter en dat de burgerlijke rechter bevoegd is kennis te nemen van enige vordering gericht tegen vermeend onrechtmatig overheidshandelen.
7.3.3. De voorzieningenrechter brengt in herinnering dat volgens bestendige rechtspraak wordt aangenomen dat een informatievordering uit hoofde van titel 5.2 van de Awb geen zelfstandige rechtsgevolgen met zich brengt die niet reeds uit de wet voortvloeien en dat artikel 5:13 van de Awb in dit verband juist ziet op normering van feitelijk handelen door de toezichthouder (vgl. CBb 21 juli 2008, AB 1998/437; CBb 2 maart 1999, AB 1999/168; CBb 11 februari 2010, LJN BL3730, onder 5.4.4.; Rb. Rotterdam (vzr.) 10 januari 2008, LJN BC2987 en Rb. Rotterdam 4 november 2011, LJN BR4191). Ter zake van een geschil omtrent informatievordering door een toezichthouder of bestuursorgaan is derhalve de burgerlijke rechter bevoegd. Indien AFM vanwege het niet verstrekken van alle gevorderde gegevens en bescheiden op grond van artikel 1:79 van de Wft een last heeft opgelegd om naleving van artikel 5:20 van de Awb af te dwingen, hetgeen wel zelfstandige rechtsgevolgen met zich brengt, is de bestuursrechter bevoegd de rechtmatigheid van de lastoplegging te beoordelen en kan hij zich in dat licht over de rechtmatigheid van de informatievordering buigen. Nu AFM de lasten heeft ingetrokken valt er geen belastend besluit meer te toetsen.
7.3.4. De omstandigheid dat verzoekers destijds zelf AFM hebben verzocht tot lastoplegging over te gaan opdat zij de zaak aan de bestuursrechter kunnen voorleggen, kan hier niet aan afdoen. Een dergelijk verzoek tot lastoplegging kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter namelijk niet worden aangemerkt als een aanvraag in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Awb, omdat de ratio van die bepaling en de hierboven geschetste bevoegdheidsverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter er aan in de weg staan dat een vermeende overtreder op die manier kan afdwingen dat jegens hemzelf een handhavingsbesluit wordt genomen. Het is ook om die reden dat in de uitspraak van 5 september 2012 de stelling van verzoekers dat zij ten onrechte niet in de gelegenheid zijn gesteld een zienswijze te geven is beoordeeld aan de hand van artikel 4:8 van de Awb en niet aan de hand van artikel 4:7 van de Awb.
7.3.5. Nog daargelaten dat de toepassing van artikel 7:15 van de Awb geen spoedeisend belang oplevert, overweegt de voorzieningenrechter dat AFM in twee van de vier besluiten op bezwaar toepassing heeft gegeven aan die bepaling en dat verzoekers gelet op de samenhang van de besluiten 1 tot en met 4 hierdoor niet zijn benadeeld.
8. Gelet op het vorenstaande hebben verzoekers geen spoedeisend belang bij het treffen van enige voorziening en zijn de verzoeken kennelijk-ongegrond. De verzoeken worden derhalve afgewezen.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2013.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.