Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 12/92
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 februari 2013 in de zaak tussen
[A] handelend onder de naam [B], te Etten-Leur, eiser,
en
de minister van Volksgezondheid, welzijn en Sport (de minister), verweerder,
gemachtigden: mr. I. Nijland en drs. R.N. Ranisoedh.
Procesverloop
Bij besluit van 29 november 2011 heeft de minister het bezwaar tegen het besluit van 7 oktober 2011, strekkende tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 2.400,00 aan eiser wegens overtreding van artikel 11a, vierde lid, van Tabakswet, ongegrond verklaard.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 januari 2013. Eiser is in persoon verschenen. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. Artikel 11a van de tabakswet luidt:
“1. Werkgevers zijn verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.
(…)
4. Diegenen die – anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 of Pro 11 – het beheer hebben over voor het publiek toegankelijke gebouwen, voor zover die gebouwen behoren tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën, zijn verplicht tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid.
(…)”
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder d, van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (het Besluit) wordt verstaan onder zelfstandige zonder personeel: een persoon die voor de toepassing van de Wet inkomstenbelasting 2001 ondernemer is en geen personeel in dienst heeft.
Artikel 3 van Pro het Besluit luidt:
“1. Degene die het beheer heeft over een van de volgende gebouwen, anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10, 11 of 11a, eerste tot en met derde lid, van de Tabakswet, is verplicht daarin een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven:
a. horeca-inrichtingen;
(…)
2. De verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt niet voor de zelfstandige zonder personeel die een horecabedrijf exploiteert met daarin één enkele horecalokaliteit die blijkens de hem krachtens artikel 3 van Pro de Drank- en Horecawet verleende vergunning een vloeroppervlak heeft van minder dan 70m2.
3. Artikel 2 is Pro van overeenkomstige toepassing.
4. Al naar gelang in een ruimte als genoemd in dit artikel een wettelijk rookverbod van kracht is, of geen wettelijk rookverbod van kracht is, maar door de daartoe bevoegde vrijwillig is besloten dat daarin roken verboden is, dan wel roken wettelijk is toegestaan, geldt dat zulks aan of bij de toegang wordt aangeduid met de goed leesbare tekst «roken verboden», respectievelijk «roken toegestaan», dan wel met een begrijpelijke aanduiding, anders dan in letters, met dezelfde betekenis.”
Gelet op artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet kan de minister een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens onder meer artikel 11 en Pro 11a van de Tabakswet.
In de bijlage bedoeld in artikel 11b, tweede lid, en artikel 12c van de Tabakswet was tot 31 augustus 2011 (artikel III van het Besluit van 14 juni 2011, houdende wijziging van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten, Stb. 2011, 337) het volgende bepaald omtrent overtredingen behorende tot categorie C, waartoe overtreding van artikel 11a, eerste en vierde lid, van de tabakswet worden gerekend:
“Overtredingen behorend tot categorie C worden bestraft met een boete van € 300. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 600, indien degene aan wie de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere boete onherroepelijk is geworden. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 1200, wanneer binnen drie jaar na het onherroepelijk zijn van de boete op de eerste overtreding dezelfde overtreding voor de derde keer wordt begaan en tot € 2400 wanneer binnen vijf jaar na het onherroepelijk zijn van de boete voor de eerste overtreding hetzelfde voorschrift voor de vierde keer wordt overtreden.”
2. Blijkens een door een senior controleur van Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit (NVWA), tevens bijzonder opsporingsambtenaar, ambtsedig opgemaakt proces-verbaal zijn door deze controleur tijdens een inspectie op 24 mei 2011 om 19:15 uur de eigenaar en een barmedewerkster (de vriendin van eiser) in [B] aangetroffen. Tijdens de inspectie is vastgesteld dat op het raam van het bedrijf stickers waren geplakt met onder meer de volgende teksten: ‘roken toegestaan’ en ‘rookvrije zone’ en stickers bestaande uit een afbeelding van een witte sigaret tegen een blauwe achtergrond en een roodomrande en -doorhaalde sigaret. Tijdens de inspectie is vastgesteld dat de onderneming uit twee ruimten bestaat. In de eerste ruimte bevond zich een bar met diverse biertapkranen. Hier stonden asbakken en bevonden zich klanten die rookten. De voornoemde controleur nam hier een penetrante geur van tabaksrook waar. In de zaal achter het café werd volgens het proces-verbaal biljart gespeeld door een aantal mannen. Ook hier stond een asbak, werd gerookt en werd door de controleur eveneens een penetrante geur van tabaksrook waargenomen. De minister heeft de boete verhoogd tot een bedrag van € 2.400,00 omdat voor soortgelijke overtredingen eerder onherroepelijke boetes zijn opgelegd.
3. Het betoog van eiser dat hij ondernemer is en geen personeel in dienst heeft, omdat zijn vriendin die achter de bar staat geen werknemer is, slaagt, maar kan niet tot het door hem beoogde gevolg leiden. De minister heeft eiser in het onderhavige geval immers beboet wegens overtreding van artikel 11, vierde lid, van de Tabakswet. Eiser is in het boeterapport en de besluitvorming ook telkens aangeduid als degene die het beheer heeft over een horecaonderneming, welke geëxploiteerd wordt zonder personeel. Anders dan eiser meent en anders dan van de zijde van de minister ter zitting is gesuggereerd, is eiser dan ook niet een bestuurlijke boete opgelegd wegens het nalaten zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. De rechtbank voegt hier aan toe dat het Besluit gelezen in verbinding met artikel 10 van Pro de Tabakswet een toereikende grondslag biedt voor de verplichting van de beheerder van een horeca-inrichting om een rookverbod in te stellen (vgl. HR 23 februari 2010, LJN BK8210 en LJN BK8211). Voorts is niet in geschil dat de horeca-inrichting van eiser een oppervlakte heeft van meer dan 70m2, zodat het rookverbod onverkort van toepassing is op zijn zaak (vgl. CBb 11 september 2012, LJN BX8157).
4.1. Eiser weerspreekt in bezwaar en beroep een aantal bevindingen in het voornoemde proces-verbaal. Hij stelt dat de controleurs van NVWA klokslag 19:00 uur – het tijdstip van opening van [B] binnenkwamen. Tegen de controleurs van NVWA stelt eiser te hebben gezegd dat de eerste klant net van het terras een paar asbakken naar binnen had gebracht, dat er geen penetrante rooklucht kon hangen omdat zij net open waren gegaan en daarvoor twee dagen dicht waren geweest en het café op maandag schoon wordt gemaakt. Voorts betwist hij dat er werd gerookt in de biljartzaal. In dit verband heeft eiser gesteld dat bij de ingang van het café duidelijk staat aangegeven dat er niet gerookt mag worden.
4.2. Naar analogie van het bepaalde in artikel 344, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering kan het bewijs dat de betrokkene de hier aan de orde zijnde overtreding heeft begaan, worden aangenomen op het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar. Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich dat in beginsel mag worden afgegaan op de inhoud van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen van feiten. Indien de juistheid van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen wordt betwist, ligt het op de weg van de minister zich in het kader van zijn besluitvorming van die juistheid te vergewissen. Daarbij zal doorgaans van belang zijn de wijze waarop de bedoelde waarnemingen in het proces-verbaal zijn weergegeven en onderbouwd, alsmede de aard van de waarneming en daarbij in het bijzonder in welke mate die waarneming waarderende elementen kent (vgl. CBb 13 maart 2007, LJN BA1577 en CBb 9 september 2008, LJN BG1609).
4.3. Hoewel eiser de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen heeft betwist kan niettemin worden uitgegaan van de juistheid van de in het proces-verbaal neergelegde bevindingen. Het gaat om objectief bepaalbare gegevens. Daarbij geldt dat het bewijs van een overtreding van artikel 11a van de Tabakswet volgens vaste rechtspraak mag worden aangenomen aan de hand van organoleptisch onderzoek (ruiken van tabaksrook) door controleurs van NVWA (bijv. CBb 21 juni 2011, LJN BQ9556 en CBb 8 december 2011, LJN BU9590). In het proces-verbaal is verder aangegeven dat het bezoek om 19:15 uur plaatshad en dat er diverse klanten binnen waren. Aan de stellingen van eiser dat de controleurs al om 19:00 uur binnenkwamen en dat zojuist een eerste klant net de asbakken had binnengezet gaat de rechtbank voorbij, omdat zij die enkele stellingen in het licht van de vastgelegde constateringen door de betrokken bijzonder opsporingsambtenaar niet geloofwaardig acht.
5. Het betoog van eiser dat hij een of meer rookruimtes heeft en er alles aan doet om naleving van het rookverbod na te leven moet worden verworpen. De verplichtingen van artikel 11a van de Tabakswet behelzen resultaatsverplichtingen (vgl. CBb 27 januari 2009, LJN BH5223 en CBb 12 oktober 2012, LJN BY0660). Gelet op het voorliggende besluit en eerdere boetebesluiten leeft eiser deze verplichting(en) structureel niet na.
6.1. Eiser betoogt in bezwaar en beroep dat de minister handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel door telkens controles bij hem uit te voeren, welke leiden tot boeteoplegging, terwijl diverse andere cafés in Etten-Leur ongemoeid worden gelaten. In zijn bezwaarschrift heeft eiser een zevental cafés genoemd waar het rookverbod niet wordt nageleefd.
6.2. In het bestreden besluit heeft de minister naar aanleiding van het beroep op het gelijkheidsbeginsel overwogen dat NVWA steekproefsgewijs inspecties uitvoert en daarom niet uitgesloten kan worden dat bepaalde overtredingen bij andere bedrijven nog niet zijn geconstateerd door de controleambtenaren. Naar het oordeel van de rechtbank vormt dit geen toereikende motivering. Indien de stelling van eiser juist is dat andere horeca-inrichtingen in de omgeving van zijn zaak evenmin het rookverbod naleven en tegen die uitgaansgelegenheden niet wordt opgetreden, terwijl eiser inmiddels ter zake daarvan vijf maal is beboet, dan kan zonder nadere (feitelijke) motivering niet worden aangenomen dat sprake is van steekproefsgewijze inspecties, doch lijken er veeleer aanknopingspunten voor de aanname dat de minister handelt in strijd met het verbod van willekeur. Juist omdat aangenomen mag worden dat horeca-inrichtingen een niet gering financieel belang hebben bij het bieden van gelegenheid aan klanten om binnen te roken, leidt een dergelijke willekeurige handhaving tot concurrentievervalsing, zodat temeer geldt dat een zwaardere motiveringsplicht rust op de minister indien concrete gevallen worden genoemd waar (mogelijk) niet wordt gehandhaafd. Het bestreden besluit leidt derhalve aan een motiveringsgebrek en kan derhalve wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geen stand houden. Het beroep is daarom gegrond.
7.1 De rechtbank ziet aanleiding te bezien op welke wijze zij zelf in de zaak kan voorzien. Zij overweegt daarbij het volgende.
7.2. Naar aanleiding van schriftelijke vragen van de rechtbank voorafgaande aan de zitting hebben de gemachtigden van de minister ter zitting aangegeven dat in 2011, totaal vijftien ‘natte’ horeca-inrichtingen in Etten-Leur zijn gecontroleerd op naleving van onder meer de Tabakswet. Met betrekking tot dat jaar zijn aan eiser blijkens de stukken drie bestuurlijke boetes opgelegd door de minister. Volgens de minister zijn er verder in 2008, 2009 en 2010 respectievelijk zes, drieëndertig en dertien van dergelijke controles verricht. Aan eiser zijn voorts drie boetes opgelegd met betrekking tot de jaren 2008 en 2009. Volgens de minister zijn in 2012 vier controles verricht. De gemachtigden van de minster hebben ter zitting voorts aangegeven dat controles steekproefsgewijs plaatshebben, dat ingeval van een eerder geconstateerde overtreding de kans op een controle groter is dan wanneer niet eerder een overtreding is geconstateerd en dat NVWA onvoldoende capaciteit heeft om meer controles te verrichten dan hij heeft gedaan.
7.3. De rechtbank is van oordeel dat deze nadere schets van de gang van zaken een toereikende weerlegging van het beroep van eiser op het gelijkheidsbeginsel of het verbod van willekeur vormt. De rechtbank acht het aannemelijk dat de toezichthouders van NVWA in zekere mate steekproefsgewijs te werk zijn gegaan en dat in ieder geval in de periode 2008 tot en met 2011 naast het café van eiser diverse andere ‘natte’ horeca-inrichtingen in Etten-Leur zijn gecontroleerd op naleving van de Tabakswet. Dat ingeval van een eerdere overtreding de kans op een hercontrole groter zal zijn dan een eerste controle ingeval nog geen overtreding is geconstateerd, acht de rechtbank op zichzelf niet strijdig met het gelijkheidsbeginsel of het verbod van willekeur, mits er – mede gelet op tegengaan van concurrentievervalsing – wel voldoende steekproefsgewijze controles plaatsvinden bij horeca-inrichtingen waar nog niet eerder een overtreding is geconstateerd. Ten aanzien van de jaren 2008-2011 meent de rechtbank dat de minister dienaangaande is gebleven binnen een redelijke beleidsmarge ter zake van het houden van nalevingstoezicht. Dat in 2012 slechts vier ‘natte’ horeca-inrichtingen in Etten-Leur zijn gecontroleerd op naleving van onder meer de Tabakswet en derhalve niet bij alle zeven door eiser genoemde cafés kan hier niet aan afdoen, reeds omdat die periode ruimschoots ligt na de datum waarop de thans voorliggende boete ziet.
7.4. Blijkens de stukken zijn aan eiser bij besluiten van 12 december 2008, 20 februari 2009 en 20 maart 2009 drie bestuurlijke boetes opgelegd van € 300,00 wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. Vervolgens is eiser bij besluit van 24 juni 2011 wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet een bestuurlijke boete opgelegd van € 600,00 en is hem bij besluit van 22 juli 2011 wegens het nogmaals overtreden van dezelfde norm een bestuurlijke boete opgelegd van € 1.200,00. Tegen het besluit van 24 juni 2011 heeft eiser bezwaar gemaakt. Het bezwaar is bij besluit van 16 augustus 2011 ongegrond verklaard. Eiser heeft berust in de besluiten van 12 december 2008, 20 februari 2009, 20 maart 2009, 22 juli 2011 en 16 augustus 2011. Tussen het onherroepelijk worden van het besluit 12 december 2008 (of dat van 20 februari 2009) en de onderhavige overtreding op 24 mei 2011 waren nog geen vijf jaar verstreken, zodat de minister bevoegd was een boete op te leggen naar het tarief dat geldt voor een vierde overtreding binnen vijf jaar nadat de eerste boete onherroepelijk is geworden. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat het rookverbod in de zin van artikel 11a, eerste lid en vierde lid, van de Tabakswet, vrijwel identiek is, zodat het blijkbaar gaat om ‘hetzelfde voorschrift’, dit nog daargelaten de vraag of bij die eerdere boetebesluiten terecht is aangenomen dat eiser als werkgever moest worden aangemerkt. Gelet op de voornoemde bijlage, zoals die gold ten tijde in geding, volgt in dat geval een bestuurlijke boete van € 2.400,00. Toepassing van de bijlage zoals die luidt per 31 augustus 2011 is niet in het voordeel van eiser (omdat dan een boete zou volgen van € 4.500,00), zodat de minister terecht het oude tarief heeft toegepast.
7.5. Gronden voor matiging van het gefixeerde boetebedrag op de voet van artikel 5:46, derde lid, van de Awb zijn de rechtbank niet gebleken. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de wetgever bij de vaststelling van de tarieven een afweging heeft gemaakt omtrent de evenredigheid van de boetetarieven en dat de boete relatief gering is en de overtreding heeft plaatsgevonden binnen de risicosfeer van de normale bedrijfsvoering, zodat slechts in uitzonderlijke omstandigheden – welke niet zijn gebleken – aanleiding zal bestaan voor matiging van het boetebedrag. Juist omdat eiser blijft volharden in het niet handhaven van een rookverbod dient een afschrikwekkende werking uit te gaan van boeteoplegging, zodat ook in dat verband een boete van € 2.400,00 niet snel als een onevenredige bestraffing kan worden aangemerkt. Dat eiser naar hij stelt, omzetverlies lijdt of zal lijden door naleving van het rookverbod kan hier niet aan afdoen.
7.6. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand laten.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond,
- vernietigt het bestreden besluit,
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven,
- bepaalt dat de minister aan eiser het betaalde griffierecht van € 152,00 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Bergen, rechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2013.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.