Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 12/1684
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 februari 2013 in de zaak tussen
[A] handelend onder de naam [B], te Hilvarenbeek, eiser,
gemachtigde: mr. drs. K.J. Defares en mr. V.M.D. Bruyn,
en
de minister van Volksgezondheid, welzijn en Sport (de minister), verweerder,
gemachtigden: mr. I.C.M. Nijland en drs. R.N. Ranisoedh.
Procesverloop
Bij besluit van 12 maart 2012 heeft de minister het bezwaar tegen het besluit van 30 september 2011, strekkende tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 450,00 aan eiser wegens overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet, ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 januari 2013. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet is elke vorm van reclame of sponsoring verboden. In het vierde lid, aanhef en onder b, is bepaald dat het eerste lid niet geldt voor de reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten door middel van het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de normale prijsaanduiding daarvan in tabaksverkooppunten, met dien verstande dat de verpakkingseis niet geldt voor sigaren, pijptabak en pruimtabak in een tabaksspeciaalzaak.
Gelet op artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet kan de minister een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 5 van Pro de Tabakswet.
In de bijlage bedoeld in artikel 11b, tweede lid, en artikel 12c van de Tabakswet is het volgende bepaald omtrent overtredingen behorende tot categorie A, waartoe overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet wordt gerekend:
“Overtredingen door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten van de verboden neergelegd in de artikelen 5 en 5a worden bestraft met een bestuurlijke boete van € 45.000. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 135.000 indien degene aan wie de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 225.000, wanneer binnen drie jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding dezelfde overtreding voor de derde keer wordt begaan en tot € 450.000 wanneer binnen vijf jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding hetzelfde voorschrift voor de vierde keer wordt overtreden. Overtredingen van de artikelen 5 en 5a door anderen worden bestraft met een bestuurlijke boete van € 4 500. Andere overtredingen behorend tot categorie A, door wie ook begaan, worden eveneens bestraft met een bestuurlijke boete van ten hoogste € 4 500. Het bedrag van € 450 wordt telkens verhoogd tot € 1350, indien degene aan wie de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 2250, wanneer binnen drie jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete op de eerste overtreding dezelfde overtreding voor de derde keer wordt begaan en tot € 4500 wanneer binnen vijf jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding hetzelfde voorschrift voor de vierde keer wordt overtreden.”
2. Blijkens een ambtsedig opgemaakt proces-verbaal door een senior controleur van Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit (NVWA), tevens bijzonder opsporingsambtenaar, is door de verbalisant tijdens een inspectie op 25 maart 2011 om 11:00 uur in het levensmiddelenbedrijf “[B]” waarvan eiser eigenaar is aan de [straat] in Hilvarenbeek onder meer het volgende vastgesteld:
“Ik, verbalisant, zag dat van alle verpakkingen van tabaksproducten een deel zichtbaar was. Ik zag namelijk dat in elke display van alle merken, op één na, in een gebruikelijk rek werden verkocht en gepresenteerd.
Verder zag ik verbalisant, dat zich aan de zijkant van eerder genoemd rek een transparant kunstof display bevond met daarin drie doosjes sigaren van het merk “Moods”. De doosjes waren rechtop boven elkaar geplaatst afzonderlijk van ander[e] tabaksproducten. Alle merken waren gericht naar de kassamedewerkster, enkel de doosjes Moods sigaren waren in het doorzichtige display gericht naar het publiek dat bij de kassa stond te wachten. Hierdoor zag ik dat de doosjes sigaren van het merk “Moods” zodanig waren gepresenteerd dat deze extra bij klanten onder de aandacht gebracht werden.
(…)
Ik, verbalisant, zag dat op de aangetroffen situatie geen van de uitzonderingssbepalingen op het reclame- en sponsoringsverbod van toepassing waren, behalve de uitzondering bedoeld in art. 5, vierde lid, onder b, van de Tabakswet, voor de “reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten”. Ik zag namelijk dat de betreffende verkoopbalie in de supermarkt geen tabaksspeciaalzaak was. Evenmin was deze verkoopbalie een ‘afgescheiden verkooppunt in een levensmiddelenzaak of warenhuis’. (…)
Ik, verbalisant, merk op dat het door het in een aparte display plaatsen van de genoemde pakjes sigaren van het merk “Moods”, zodanig dat deze met de voorkant zichtbaar zijn voor het winkelende publiek, er extra aandacht wordt gevestigd op deze merken. (…)”
Uit de bij het proces-verbaal gevoegde foto blijkt dat sprake was van een staande display met sigarenpakjes van het merk “Moods” boven elkaar opgesteld met de voorkant naar voren. De schuine display bevatte blijkens die foto een stapeling van de verpakking van andere tabaksproducten met de voorkant voor de klant zichtbaar naar boven gericht.
De minister heeft de bestuurlijke boete wegens overtreding van het reclameverbod onder verwijzing naar de bijlage bij de Tabakswet vastgesteld op € 450,00.
3.1. Eiser betoogt dat de wijze waarop hij de sigaren van het merk “Moods” heeft gepresenteerd valt onder de in artikel 5, vierde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet opgenomen uitzondering van het reclameverbod. Volgens eiser moet namelijk bij de vraag of sprake is van een ‘reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten’ in de zin van deze uitzonderingsbepaling onderzocht worden of de wijze waarop de dispensers zijn opgesteld afwijkt van de wijze waarop zij voor de inwerkingtreding van het reclamebod in zijn winkel waren opgesteld. Dit betoog faalt op grond van het volgende.
3.2. In zijn uitspraak van 22 november 2011 (LJN BY7506) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College) het volgende geoordeeld:
“5.2 Het College overweegt dat het verbod op elke vorm van tabaksreclame ingevolge artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet niet geldt indien sprake is van, kort gezegd, de reguliere presentatie van de te koop aangeboden tabaksproducten. In zijn uitspraken van 20 december 2007 (AWB 06/447, www.rechtspraak.nl, LJN: BC2232) en 16 september 2008 (AWB 07/774, www.rechtspraak.nl, LJN: BG1604) heeft het College geoordeeld dat sinds de inwerkingtreding van de in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet geformuleerde norm nog slechts een sobere uitstalling van verpakkingen van tabaksproducten, die niet verder strekt dan nodig is om aan te tonen welk tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht, is toegestaan. Elke presentatie van (de verpakkingen) van tabaksproducten die buiten dit beperkte kader, en dat van de overige limitatief opgesomde uitzonderingen, treedt en binnen de, door de wetgever als alomvattend gekenschetste, definitie van “reclame” valt, moet worden geacht strijdig te zijn met het verbod op elke vorm van reclame van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet. In het concrete geval kan dit betekenen dat de omstandigheid dat de uitstalling van verpakkingen van te koop aangeboden tabaksproducten op zichzelf als reguliere presentatie binnen de termen van voornoemde uitzondering zou vallen, onverlet laat dat overtreding van het alomvattende
reclameverbod kan worden verweten indien overigens op een daarmee onverenigbare wijze de aandacht op te koop aangeboden tabaksproducten is gevestigd.
Voorts heeft het College in die uitspraken geoordeeld dat de wetgever met het bepaalde in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet niet heeft beoogd een veelheid van uitzonderingen op het reclameverbod mogelijk te maken, waardoor elk tabaksverkooppunt de in het verleden gebezigde praktijken kan blijven voortzetten. Bij hetgeen binnen het beperkte kader van deze uitzondering op het reclameverbod als gebruikelijk kan worden beschouwd, moet worden gedacht aan de in tabaksverkooppunten meest voorkomende methode voor de uitstalling van verpakkingen van tabaksproducten, te weten het op elkaar stapelen of achter elkaar plaatsen in schappen. Naar in bedoelde uitspraken is overwogen vermag het College niet in te zien dat het te koop aanbieden van pakjes sigaretten vanuit een verplaatsbaar tabaksverkooppunt zoals een bus of caravan op een evenement zich in zo relevante mate onderscheidt van hetgeen in de meeste tabaksverkooppunten gebruikelijk is, dat daarvoor een andere vorm van presentatie van de verpakkingen van tabaksproducten onvermijdelijk is.
Het College ziet geen aanleiding om thans terug te komen van het in voornoemde uitspraken van 20 december 2007 en 16 september 2008 gegeven oordeel over de strekking en reikwijdte van de in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet neergelegde uitzondering op het reclameverbod. Het standpunt van appellante dat dit oordeel zich niet verdraagt de wetgeschiedenis wordt niet onderschreven. Appellante heeft betoogd dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat alleen rare stuntachtige methoden verboden zijn. Het College overweegt dat de woorden “rare stuntachtige methoden” in de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, 2000-2001, 26 472, nr. 7, p. 22) niet in dat verband worden gebezigd. De wetgever heeft deze terminologie gebruikt om aan te geven dat met het toestaan van een reguliere presentatie rare stuntachtige methoden kunnen worden voorkomen. Daarmee wordt echter niet het verbod op tabaksreclame beperkt in de zin die appellante bedoelt. Appellante geeft met haar stelling naar het oordeel van het College op dit punt blijk van een te beperkte en onjuiste uitleg van het verbod op tabaksreclame en de hierop toegestane uitzondering.”
3.3. Uit deze en eerdere uitspraken van het College volgt onmiskenbaar dat bij hetgeen binnen het beperkte kader van deze uitzondering op het reclameverbod als gebruikelijk kan worden beschouwd, gedacht moet worden aan de in tabaksverkooppunten meest voorkomende methode voor de uitstalling van verpakkingen van tabaksproducten, te weten het op elkaar stapelen of achter elkaar plaatsen in schappen. Omdat in de supermarkt van eiser sigarendoosjes van het merk “Moods” op een doorzichtige display rechtop stonden opgesteld met de voorkant gericht naar het publiek, was geen sprake van een ‘reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten’, zodat deze wijze van te koop aanbieden van sigaren onder het reclameverbod valt.
4. Het betoog van eiser ter zitting dat de stringente uitzondering op het reclameverbod ziet op sigaretten en niet op sigaren, omdat de wetgever vooral het roken door jongeren heeft willen tegengaan, terwijl sigaren weinig aantrekkelijk zijn voor jongeren, faalt. De Tabakswet maakt op dit punt geen onderscheid naar soorten tabaksproducten, terwijl dit onderscheid bij de uitleg van het begrip “reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten” ook niet naar voren komt in de rechtspraak, doch slechts bij de vraag naar de ernst van de overtreding (vgl. HR 25 november 2011, LJN BS8874; CBb 22 december 2008, LJN BG8819 en CBb 16 september 2010, LJN BO5320).
5. Eiser doet tevergeefs een beroep op het in artikel 34 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Zijn betoog dat sprake is van een verboden maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve beperking faalt. Voor het reclameverbod is een toereikende rechtvaardiging aanwezig als bedoeld in artikel 36 van Pro het VWEU, omdat daarmee de gezondheid en het leven van personen is gemoeid. Het beroep van eiser op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (het Hof) van 5 juni 2007, zaak C-170/04 (Rosengren e.a.), welk arrest betrekking had op een invoerverbod (in combinatie met een staatsmonopolie ter zake van de verkoop) van alcoholhoudende dranken in Zweden met het oog op de bescherming van jongeren, kan in dit verband niet slagen. In zijn uitspraak van 16 september 2010 (LJN BO5320) overwoog het College naar aanleiding van een soortgelijk beroep namelijk als volgt:
“5.9 Met betrekking tot de stelling van A dat het reclameverbod in de Tabakswet in het onderhavige geval wegens strijd met het EG-verdrag (thans VWEU) buiten toepassing dient te worden gelaten, is het College van oordeel dat, ook indien zou worden aangenomen dat dit verbod, in samenhang met de beperkte uitzonderingen daarop, moet worden aangemerkt als een handelsbelemmerende maatregel, die beperking gerechtvaardigd is uit hoofde van de bescherming van één van de thans in artikel 36 VWEU Pro genoemde belangen, te weten de bescherming van de volksgezondheid door de consumptie van tabaksproducten drastisch terug te dringen. Anders dan A meent, betreft die doelstelling niet alleen jeugdigen, maar ook volwassenen. Het College vermag niet in te zien dat de hier aan de orde zijnde beperking niet bijdraagt tot het bevorderen van dat doel of dat dit op een minder ingrijpende wijze kan geschieden. Het College acht niet in strijd met de eisen van noodzakelijkheid, geschiktheid en proportionaliteit dat de minister, teneinde de bescherming van de volksgezondheid te waarborgen, A slechts toestaat de op het desbetreffende voor het publiek toegankelijke evenement te koop aangeboden tabaksproducten op een sobere wijze uit te stallen. Voor het stellen van prejudiciële vragen ziet het College geen aanleiding.”
De verwijzing door eiser ter zitting naar het arrest van het Hof van 10 april 2008, zaak C-265/06 (Portugal), kan in dit verband evenmin slagen. De daarin vervatte proportionaliteitstoets zag op het door Portugal verbieden van gekleurde folie op de ruiten van motorvoertuigen met het oog op criminaliteitsbestrijding en het vergemakkelijken van controles, terwijl onderhavige zaak ziet op het terugdringen van het gebruik van tabak met het oog op de volksgezondheid. Een reclameverbod, met beperkte uitzonderingsmogelijkheden daarop, zal naar het oordeel van de rechtbank de door het Hof gehanteerde proportionaliteitstoets kunnen doorstaan.
6. Eiser betoogt tevergeefs dat de handhaving(spraktijk) van het reclameverbod in strijd komt met het rechtszekerheidsbeginsel. Eiser voert in dit verband aan dat de tekst van de Tabakswet en de toelichting daarop enerzijds en de inconsistente en ondoorzichtige handhavingspraktijk van de minster anderzijds in de weg staan aan handhaving. Voor wat dit laatste betreft doelt eiser op de omstandigheid dat hem niet een bestuurlijke boete is opgelegd voor de wijze van uitstalling op de schuingeplaatste dispenser. Voor zover eiser een beroep wenst te doen op het bepaaldheidsgebod faalt het. Het College heeft herhaaldelijk – waaronder in zijn voornoemde uitspraak van 22 november 2011 – overwogen dat de norm uit artikel 5, vierde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet voldoende duidelijk is. Dat uitsluitend een bestuurlijke boete is opgelegd wegens de uitstalling van sigarendoosjes op de rechtopstaande dispenser leidt niet tot een ander oordeel. Indien beide vormen van uitstalling in aanmerking waren genomen had dit overigens niet geleid tot afzonderlijke beboeting.
7. Eiser doet tevergeefs een beroep op artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Dit betoog, dat eiser eveneens ophangt aan vermeende onduidelijke wetgeving en een onduidelijk handhavingsbeleid, faalt op grond van het geen zojuist is overwogen.
8. Nu uit het voorgaande volgt dat eiser artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden kwam de minister gelet op artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet in beginsel de bevoegdheid toe eiser een bestuurlijke boete op te leggen. Dat eiser van de overtreding geen verwijt valt te maken is de rechtbank niet gebleken.
9. Met betrekking tot de hoogte van de boete hebben de gemachtigden van de minister ter zitting desgevraagd aangegeven dat de in de bijlage bedoeld in artikel 11b, tweede lid, en artikel 12c van de Tabakswet opgenomen zin “Overtredingen van de artikelen 5 en 5a door anderen worden bestraft met een bestuurlijke boete van € 4 500.” aldus wordt uitgelegd dat het gaat om een boete van te hoogste € 4.500,00. Ook de rechtbank zal hier van uitgaan (vgl. CBb 6 maart 2008, LJN BC6126). Gelet op het in de volgende zin in die bijlage opgenomen woorden “eveneens” en “ten hoogste” en de daarop volgende zinnen die betrekking hebben op boetes die binnen dit maximumbedrag oplopen naargelang de mate van recidive, is hier blijkbaar sprake van een omissie door de wetgever. De minister heeft aldus terecht aangesloten bij het in de bijlage opgenomen gefixeerde tarief van € 450,00 dat van toepassing is bij een eerste overtreding. Gronden voor matiging van het gefixeerde boetebedrag op de voet van artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht zijn de rechtbank niet gebleken. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de wetgever bij de vaststelling van de tarieven een afweging heeft gemaakt omtrent de evenredigheid van de boetetarieven en dat de boete relatief gering is en de overtreding heeft plaatsgevonden binnen de risicosfeer van de normale bedrijfsvoering, zodat slechts in uitzonderlijke omstandigheden – welke niet zijn gebleken – aanleiding zal bestaan voor matiging van het boetebedrag.
10. Het beroep is daarom ongegrond.
11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Bergen, rechter, in aanwezigheid van
mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2013.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.