Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/11/97510 / HA ZA 12-2088
Vonnis van 27 februari 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AIRWAY KLIMAATTECHNIEK B.V.,
gevestigd te De Lier,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J.P.G. Bouwman,
tegen
[Gedaagde in conventie, eiser in reconventie]
wonende te Meerhout,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. E.A. Vermeer-Wartna,
Partijen zullen hierna Airway en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 juli 2012 en de daarin genoemde stukken;
- het proces-verbaal van comparitie van 20 november 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Airway heeft in opdracht van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] installatiewerkzaamheden verricht in diverse supermarkten in de periode augustus tot en met oktober 2011.
2.2. Airway heeft ter zake de verrichte werkzaamheden veertien facturen aan MH Technics Ltd (hierna: MH Technics) verzonden. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] is bestuurder van MH Technics. MH Technics heeft elf van deze facturen onbetaald gelaten. Het totaalbedrag van de openstaande facturen bedraagt € 67.207,49 inclusief BTW.
2.3. Op 15 mei 2012 is door Van Es gerechtsdeurwaarders een brief terzake één van zijn cliënten, aan Airway gestuurd (productie 15 bij dagvaarding), waarin voor zover van belang, staat vermeld:
Mijn cliënt (…) heeft (…) in opdracht en voor rekening van MH Technics diverse werkzaamheden verricht in Maastricht, Eindhoven en Leiden. Voor deze werkzaamheden heeft cliënt diverse facturen aan MH Technics toegezonden, totaal voor een bedrag van € 10.704.75.
Door MH Technics zijn deze facturen tot op heden nimmer betwist, noch zijn er klachten geuit over de door cliënt verrichte werkzaamheden. MH Technics heeft diverse malen aangegeven tot betaling van de facturen te zullen overgaan. Tot op heden is door MH Technics een bedrag betaald aan cliënt van € 1.989,00, zodat resteert een bedrag van € 8.715,75.
Daarbij is het tevens zo dat cliënt in eerste instantie is ingehuurd door CoolTech Systems, een ander bedrijf van de heer [gedaagde in conventie, eiser in reconventie], maar zijn rekeningen ten name van MH Technics moest opstellen. Toen door cliënt werd aangegeven dat hij tot het uit handen geven van de zaak zou overgaan, werd door mevrouw [vrouw van gedaagde in conventie, eiser in reconventie] aangegeven dat hij beter geen incasso in kon schakelen, want er stond toch geen geld op hun rekening.
(…)
Nu blijkt dat MH Technics dezelfde praktijken bij diverse andere ondernemers uithaalt, meent cliënt dat hij in zee is gegaan met een bedrijf dat overeenkomsten aangaat en werkzaamheden laat uitvoeren, in de wetenschap dat zij de hieruit voortvloeiende facturen niet gaat betalen.
2.4. Op 28 juni 2012 schrijft [betrokkene 1] (Airway) in een e-mailbericht aan zijn advocaat (productie 17 bij dagvaarding):
Vandaag fri jado aan de telefoon gehad deze heeft telefoon gehad en deze hebben telefonisch bevestigd dat Mh technics nooit een factuur gestuurd heeft en dat alles door cooltech gefactureerd en ontvangen was.
Dit betekend dus in mijn ogen helemaal bestuurders aansprakelijkheid aangezien humme van beide bedrijven hoofdelijk verantwoordelijk voor was en ons continu naar een lege doel loze bv/Ltd liet factureren. Hij wist vooraf dat er niet gefactureerd werd vanuit dit bedrijf dus wist vanaf het begin dus ook al dat hij ons nooit vanuit dit bedrijf kon betalen want er komt daar gewoonweg niks op binnen behalve alle facturen van alle onderaannemers enz. Hieruit concludeer ik dan ook dat we daad werkelijk opgelicht zijn!
3. Het geschil
3.1. Airway vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] veroordeelt om aan Airway te betalen:
- een bedrag van € 67.207,49, vermeerderd met de wettelijke rentekosten van het beslag en met de wettelijke rente;
- de beslagkosten ten bedrage van € 546,80;
- de kosten van het geding, vermeerderd met de wettelijke rente;
- de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.2. Airway legt aan deze vordering primair nakoming ten grondslag. Hiertoe stelt zij dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] mede-opdrachtgever is en dat hij de facturen niet heeft betaald. Subsidiair legt Airway aan haar vordering ten grondslag dat er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. Hiertoe stelt zij dat de wanbetaling aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] persoonlijk verwijtbaar is, omdat hij Airway werkzaamheden heeft laten verrichten, terwijl hij wist dat MH Technics nimmer in staat zou zijn geweest de facturen van Airway te betalen. Voorts stelt Airway dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:248 Burgerlijk Pro Wetboek (hierna: BW), omdat MH Technics geen jaarstukken heeft gedeponeerd en derhalve niet heeft voldaan aan haar verplichtingen op grond van artikel 2:394 BW Pro.
3.3. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] concludeert primair dat Airway niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering en subsidiair tot afwijzing van de vordering. Meer subsidiair concludeert [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] tot matiging van de vordering. Voorts vordert [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] veroordeling van Airway, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] voert daartoe aan dat MH Technics op 15 mei 2012 in staat van faillissement is verklaard met de benoeming van een curator en dat de vordering van Airway in de boedel van deze gefailleerde vennootschap valt. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] stelt subsidiair dat zij de betaling van de facturen heeft opgeschort, omdat zij de in het geding zijnde facturen betwist, maar Airway niet bereid heeft gevonden hierover in gesprek te gaan en omdat Airway een overeengekomen non-concurrentiebeding heeft geschonden. Voorts dient het gevorderde bedrag, gelet op de aard van de schade, de aard van de aansprakelijkheid, de schending door Airway van het overeengekomen non-concurrentiebeding en omdat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] geen verwijt valt te maken, gematigd te worden.
4. De beoordeling
Niet ontvankelijkheid
4.1. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] kan niet gevolgd worden in zijn stelling dat Airway niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat MH Technics op 15 mei 2012 in staat van faillissement is verklaard en de vordering van Airway in de boedel van deze gefailleerde vennootschap valt, nu de vordering van Airway zich richt op [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in persoon en niet op MH Technics.
Bevoegdheid
4.2. Daar [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in België woont en Airway een beroep doet op de bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] als bestuurder van een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap, draagt de vordering een internationaalrechtelijk karakter. Derhalve dient allereerst ambtshalve de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen en zo ja, welk recht op de vordering van toepassing is.
4.3. Voor de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is aangaande de vordering tegen [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] moet worden gekeken naar de EEX-Vo (Verordening nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken). Op grond van artikel 24 EEX Pro-Vo is het gerecht van de lidstaat waarvoor de verweerder verschijnt bevoegd. Nu [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] voor deze rechtbank is verschenen en de bevoegdheid van de rechtbank niet heeft betwist en er geen gerecht bestaat dat op grond van artikel 22 EEX Pro-Vo bij uitsluiting bevoegd is, is de Nederlandse rechter bevoegd van deze vordering kennis te nemen.
Toepasselijk recht
4.4. Het vermeende onbehoorlijke bestuur heeft plaatsgevonden bij MH Technics, kantoorhoudende te Dordrecht. MH Technics heeft haar werkzaamheden geheel of nagenoeg geheel in Nederland verricht en ook de gevolgen van het vermeende onbehoorlijk bestuur lieten zich voornamelijk in Nederland voelen. Gesteld noch gebleken is dat MH Technics een band heeft met de staat waarbinnen het recht geldt waarnaar zij is opgericht. Gelet op voorgaande dient dit geschil naar internationaal conflictenrecht te worden beoordeeld volgens het Nederlandse recht.
Met wie is de overeenkomst gesloten?
4.5. Partijen twisten over de vraag in welke hoedanigheid [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] de opdracht heeft verstrekt en over de vraag of [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] dan wel MH Technics als opdrachtgever dient te worden aangemerkt. Het antwoord op die vraag is volgens vaste jurisprudentie afhankelijk van wat betrokkenen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkanders verklaring en gedragingen hebben afgeleid en hebben mogen afleiden. Daarbij komt onder meer betekenis toe aan de aard van de betreffende overeenkomst en aan wat dienaangaande in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is. Als uitgangspunt bij de hiervoor bedoelde uitleg heeft voorts te gelden dat een ieder wordt geacht voor zichzelf te handelen, tenzij degene die handelt kenbaar maakt niet voor zichzelf maar voor een ander te handelen. Of de handelende persoon als vertegenwoordiger heeft gehandeld kan mede worden bepaald door verklaringen en gedragingen en andere omstandigheden die plaatsvinden nadat de handeling is verricht.
4.6. Vast staat dat Airway via Nieuwtech met [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in contact is gekomen en dat Airway na een eerste telefoongesprek omstreeks juli 2011 met [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] werkzaamheden heeft verricht. Airway stelt dat zij op dat moment in de veronderstelling was dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] de opdrachtgever was, omdat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] aan de telefoon niet de naam van MH Technics noemde, in de ik-vorm sprak en niet heeft gezegd dat hij sprak namens MH Technics. Daarbij heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] volgens Airway, op een ander moment, toegezegd persoonlijk te zullen zorgdragen voor de betalingen van de facturen van Airway. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] stelt zich op het standpunt dat Airway geweten moet hebben dat hij zaken deed met MH Technics en betwist dat hij persoonlijk garant heeft gestaan voor betaling aan Airway.
4.7. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft onbetwist aangevoerd dat alle correspondentie tussen partijen op naam van MH Technics stond en dat [betrokkene 2] (medewerkster van MH Technics) altijd binnen een week na het verstrekken van een opdracht contact had met de aannemers en dat zij daarbij altijd de naam MH Technics noemde. Vast staat dat Airway op enig moment de gegevens van MH Technics heeft ontvangen met het verzoek aan MH Technics te factureren. Airway heeft aan dit verzoek voldaan. Gesteld noch gebleken is dat zij enig bezwaar tegen deze werkwijze heeft gemaakt. Onder deze omstandigheden moet het voor Airway duidelijk zijn geweest dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft bedoeld te handelen als vertegenwoordiger van MH Technics en dat hij de werkzaamheden niet in opdracht van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie], maar in opdracht van MH Technics heeft uitgevoerd, zodat het ervoor gehouden wordt dat MH Technics - en dus niet [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in persoon - als opdrachtgever dient te gelden.
4.8. Nu niet [gedaagde in conventie, eiser in reconventie], maar MH Technics als opdrachtgever heeft te gelden, zal de vordering op grond van nakoming door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] worden afgewezen.
Bestuurdersaansprakelijkheid
4.9. De rechtbank begrijpt dat Airway heeft bedoeld een beroep te doen op bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW Pro.
4.10. Bij de beoordeling of sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid dient voorop te worden gesteld dat slechts onder bijzondere omstandigheden de bestuurder van een rechtspersoon uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is jegens een derde, indien de rechtspersoon van wie hij bestuurder is haar verplichtingen jegens die derde niet nakomt. Hiertoe is vereist dat aan de bestuurder een voldoende ernstig persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. Ingevolge vaste jurisprudentie kan een bestuurder aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad wanneer hij de rechtspersoon waarvan hij bestuurder is een overeenkomst laat sluiten met een derde terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de rechtspersoon niet (tijdig) zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden voor de schade die de derde tengevolge van de wanprestatie lijdt.
4.11. Airway stelt dat de wanbetaling aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] persoonlijk verwijtbaar is, omdat hij Airway werkzaamheden heeft laten verrichten, terwijl hij wist dat MH Technics nimmer in staat zou zijn de facturen van Airway te betalen. Hiertoe stelt Airway dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] bestuurder was van de vennootschappen MH Technics en Cooltech. Volgens Airway hanteerde [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] daarbij een opzet waarbij Cooltech alle betalingen van de opdrachtgevers (waaronder hoofdopdrachtgever Fri Jado) ontving en alle onderaannemers (waaronder Airway) aan MH Technics factureerden. Doordat er als gevolg van voornoemde constructie geen geld bij MH Technics binnen kwam, was MH Technics volgens Airway een “lege, doelloze” vennootschap en werden de facturen vervolgens door MH Technics onbetaald gelaten.
4.12. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] betwist dat hij als bestuurder namens de vennootschap verplichtingen is aangegaan, terwijl hij wist dat de facturen niet betaald zouden worden dan wel dat de facturen doelbewust niet betaald werden en stelt dat er voldoende geld bij MH Technics binnen kwam om facturen mee te voldoen. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] stelt voorts dat er facturen van MH Technics aan Fri Jado zijn gestuurd en betwist dat er facturen door Cooltech aan Fri Jado zijn gestuurd, zoals Airway stelt.
4.13. Gelet op deze betwistingen door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie], had het op de weg van Airway gelegen haar stelling, dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] wist dat de facturen niet betaald zouden worden dan wel dat de facturen doelbewust niet betaald werden, nader te onderbouwen. De verwijzing naar de uittreksels van de Kamer van Koophandel (producties 5, 6, 8 en 9 bij dagvaarding) waaruit blijkt dat Cooltech en MH Technics dezelfde bedrijfsactiviteiten hebben en de brief van gerechtsdeurwaarder Van Es (zie 2.3.) waarin slechts het vermoeden van zijn cliënt, inhoudende MH Technics overeenkomsten aangaat en werkzaamheden laat uitvoeren in de wetenschap dat zij de hieruit voortvloeiende facturen niet gaat betalen, wordt uitgesproken, alsmede het e-mailbericht van 28 juni 2012 (zie 2.4) waarin Airway concludeert dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] wist dat MH Technics nooit had kunnen betalen zijn hiervoor onvoldoende. Dit geldt temeer nu Airway ter comparitie heeft verklaard dat Fri Jado wél facturen van MH Technics heeft betaald. Aan bewijslevering wordt dan ook niet toegekomen.
4.14. Nu niet vast is komen te staan dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat MH Technics de door haar aangegane overeenkomsten niet (tijdig) zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de schade die Airway tengevolge van de wanprestatie lijdt is evenmin sprake van een ernstig verwijt aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie]. Het door Airway gedane beroep op bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW Pro slaagt derhalve niet.
4.15. Airway heeft zich er voorts op beroepen dat MH Technics niet heeft voldaan aan de verplichtingen uit artikel 2:394 BW Pro en dat daarmee tevens ingevolge artikel 2: 248 lid 2 BW vaststaat dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zijn taak als bestuurder van MH Technics ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Uit artikel 2:248 BW Pro volgt evenwel dat slechts de curator zich hierop kan beroepen. Een beroep op artikel 2:248 BW Pro komt Airway niet toe.
4.16. Gelet op voorgaande zal de vordering van Airway worden afgewezen.
4.17. Airway zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] worden begroot op: nihil aan verschotten en € 1.788,00 (2,0 punt × tarief € 894,00) aan salaris advocaat.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vordering af,
5.2. veroordeelt Airway in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] tot op heden begroot op € 1.788,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.A.T. van der Geest en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2013.