Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Afdeling privaatrecht
Zittingsplaats Rotterdam
zaaknummer / rolnummer: C/10/392095 / HA ZA 11-2162
Vonnis van 6 februari 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NOVISOURCE INSURANCE BUSINESS CONSULTANCY B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. R. Stekelenburg,
tegen
[gedaagde],
wonende te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. M. el Idrissi.
Partijen zullen hierna NIBC en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 3 november 2011, met acht producties;
- de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, met tien producties;
- het vonnis van 15 februari 2012, waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
- de brief van 21 mei 2012 van de advocaat van NIBC, met drie producties;
- het faxbericht van 22 november 2012 van de advocaat van NIBC, met twee producties;
- het faxbericht van 26 november 2012 van de advocaat van [gedaagde], met één productie;
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 27 november 2012;
- het faxbericht van 11 december 2012 van de advocaat van [gedaagde], dat onder meer betrekking heeft op genoemd proces-verbaal.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
2.1. NIBC houdt zich (onder meer) bezig met ‘consultancy’, ‘project management’ en ‘interim management’ en richt zich op de verzekeringsbranche.
2.2. Vanaf medio 2006 verricht [gedaagde] managementwerkzaamheden voor NIBC. Partijen hebben enige tijd onderhandeld over de vraag of een arbeidsovereenkomst moest worden gesloten en, zo ja, onder welke voorwaarden. Dit heeft erin geresulteerd dat op 28 mei 2009 een arbeidsovereenkomst is gesloten.
2.3. In de tussen NIBC en [gedaagde] op 28 mei 2009 gesloten arbeidsovereenkomst (hierna: de Arbeidsovereenkomst) is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:
“…
OVERWEGENDE DAT:
(...)
• Werknemer per de datum indienstreding benoemd zal worden tot statutair bestuurder welke benoeming werknemer zal aanvaarden.
VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
(...)
Artikel 7 – Verbod nevenwerkzaamheden
7.1 Werknemer verbindt zich gedurende de loop van de dienstbetrekking zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever voor geen andere werkgever of opdrachtgever werkzaam te zullen zijn noch direct, noch indirect, noch tegen vergoeding noch om niet, alsmede zich te zullen onthouden van het doen van zaken voor eigen rekening. Tevens zal werknemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever geen enkel (financieel) belang hebben in of bij enige zakelijke relatie van werkgever, dan wel enige onderneming welke actief is op hetzelfde werkterrein als dat van werkgever. Het verkrijgen van aandelen en obligaties van beursgenoteerde ondernemingen is zonder voorafgaande toestemming mogelijk.
(…)
Artikel 9 - Relatiebeding
9.1 Na beëindiging van de arbeidsovereenkomst zal werknemer zich voor een periode van één (1) jaar er strikt van onthouden om, al dan niet voor zichzelf en/of (mede) voor derden - relaties en/of opdrachtgevers van werkgever, en/of (mede) voor derden - relaties en/of opdrachtgevers van werkgever, direct of indirect, te benaderen en/of met hen, op welke wijze dan ook, zaken te doen en/of contacten te onderhouden. Voorts is het werknemer verboden om binnen genoemde periode bij hen in dienst te treden. Onder "relaties en/of opdrachtgevers" van werkgever wordt in dit verband verstaan de daadwerkelijke of potentiële relaties en/of opdrachtgevers die voorkomen in de offerte- en/of klantenbestanden van werkgever en/of waarmee werkgever onderhandelingen voert omtrent mogelijke toekomstige opdrachten. Als peildatum voor het voorkomen in bedoelde bestanden zal gelden de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst met werknemer. Onder "relaties en/of opdrachtgevers" zijn in ieder geval begrepen alle daadwerkelijke of potentiële relaties en/of opdrachtgevers waarmee werknemer zelf tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst op enigerlei wijze contact heeft gehad, zelfs al zouden die niet in een der hiervoor bedoelde bestanden voorkomen.
(...)
Artikel 10 - Boete
10.1 Bij overtreding van het in de artikelen 7, 8 en 9 bepaalde, verbeurt medewerker ten behoeve van werkgever een zonder nadere ingebrekestelling direct opeisbare boete van 50.000,- per
overtreding en € 5.000,- voor elke dag dat de medewerker in overtreding is. Werkgever behoudt zich het recht voor alle geleden schade, als gevolg van overtreding(en), te verhalen op de medewerker voor zover deze meer bedraagt dan de boete(s).
10.2 De hierboven genoemde boetebepaling geldt onverkort indien de overtreding betrekking heeft op een aan werkgever gelieerde onderneming.
…”
2.4. De Arbeidsovereenkomst is met ingang van 1 juli 2010 beëindigd.
3. Het geschil
in conventie
3.1. NIBC vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaart dat [gedaagde] het tussen [gedaagde] en NIBC overeengekomen relatiebeding heeft overtreden;
II. [gedaagde] veroordeelt tot betaling van de door hem verbeurde boete van €200.000,--, althans zodanig bedrag ter zake van verbeurde boetes als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, te voldoen tegen behoorlijk bewijs van kwijting;
III. [gedaagde] veroordeelt in de proceskosten.
3.2. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten legt NIBC hieraan de volgende stellingen ten grondslag:
- Tussen [gedaagde] en NIBC zijn per e-mailberichten en een vaststellingsovereenkomst (hierna: de Vaststellingsovereenkomst) nadere afspraken gemaakt over het einde van de Arbeidsovereenkomst; onderdeel van deze afspraken is dat het relatiebeding in de Arbeidsovereenkomst onverkort in stand is gebleven; ook in de Vaststellingsovereenkomst is nog eens uitdrukkelijk benadrukt dat het relatiebeding van toepassing blijft;
- [gedaagde] heeft in strijd met het relatiebeding in de Arbeidsovereenkomst (hierna: het Relatiebeding) gehandeld, omdat hij binnen ASR Bank N.V. (hierna: ASR), voorheen genaamd “Fortis ASR Bank N.V.”, welk bedrijf een relatie is van NIBC in de zin van het Relatiebeding, aan de slag is gegaan als programma-manager Sparen&Beleggen;
- [gedaagde] is derhalve een boete verschuldigd van € 50.000,-- alsmede een bedrag van €5.000,-- per dag dat hij het Relatiebeding overtreedt;
- De vorderingen van NIBC hebben betrekking op een (voormalig) statutair directeur, [gedaagde], die woont in Rotterdam, zodat de rechtbank Rotterdam, sector civiel recht, bevoegd is van het geschil kennis te nemen.
3.3. [gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van NIBC, met veroordeling van NIBC in de proceskosten bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
3.4. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten voert [gedaagde] hiertoe het volgende aan:
- [gedaagde] houdt zich al jaren bezig met management, waaronder interim- en project-management, met een sterke gerichtheid op de verzekeringsbranche en de bancaire wereld; begin februari 2006 heeft [gedaagde] de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] (hierna: BMC) opgericht, waarin [gedaagde] alle aandelen bezit; BMC is begin maart 2006 een raamovereenkomst met Fortis Verzekeringen Nederland N.V. aangegaan en een overeenkomst van opdracht met Fortis ASR Bank N.V. (hierna: ASR); BMC heeft de werkzaamheden die [gedaagde] voorheen als eenmanszaak verrichtte voortgezet; BMC heeft namelijk als organisatie-adviesbureau [gedaagde], maar ook andere professionals, bij onder andere verzekeraars en banken geplaatst voor het verrichten van management-werkzaamheden; [gedaagde] heeft vooral veel kennis op het gebied van (management met betrekking tot) sparen en beleggen;
- In 2006 hebben er gesprekken plaatsgehad tussen BMC en B-Street B.V., een dochterbedrijf van de holdingmaatschappij Novisource B.V.; afgesproken is toen dat NIBC zou worden opgericht en dat BMC een van de bestuurders van BMC zou worden; reden voor deze benoeming was dat BMC al veel ervaring had opgebouwd in de verzekeringsbranche en de bancaire wereld, waaronder verschillende opdrachten voor ASR; BMC heeft vervolgens een gedeelte van haar omzet die zij verwierf vanwege haar werkzaamheden voor ASR ondergebracht in NIBC/B-Street B.V. om NIBC ‘een vliegende start’ te geven; Novisource B.V., B-Street B.V. en NIBC waren er dan ook van op de hoogte dat BMC zaken deed voor ASR en dat de relatie tussen enerzijds BMC en [gedaagde] en anderzijds ASR zou voortduren; dat BMC professionals uitleende aan onder andere ASR en dat [gedaagde] mogelijk een van deze professionals zou kunnen zijn was geen geheim voor deze drie partijen; NIBC faciliteerde en stimuleerde zelfs het voortduren van deze relatie tussen BMC/[gedaagde] en ASR, nu NIBC hiervan de vruchten plukte;
- In de periode vanaf begin februari tot en met 31 mei 2006, toen BMC nog niet als bestuurder van NIBC was aangesteld, alsmede in de periode waarin BMC bestuurder was van NIBC, namelijk van (omstreeks) 31 mei 2006 tot en met 1 juni 2010, en ook in de periode na 1 juni 2010 hield BMC zich onder meer bezig met het uitlenen van professionals, zoals [gedaagde], aan banken en verzekeraars, waaronder ASR; NIBC, B-Street B.V. en Novisource B.V. waren van dit alles op de hoogte:
a. De heer [A], (destijds) vertegenwoordiger/accountmanager van zowel NIBC als B-Street B.V., maakte bij de ondertekening van de Arbeidsovereenkomst omstreeks juni 2009 kenbaar aan [gedaagde] dat het NIBC niet uitmaakte dat [gedaagde] zaken deed met ASR; dat NIBC nimmer heeft geprotesteerd lag ook voor de hand, aangezien BMC al over veel relaties in de verzekeringsbranche en de bancaire wereld beschikte, waarmee BMC dan wel haar voorganger [gedaagde] al jaren zaken deed en die nu ook dankzij [gedaagde] een relatie van NIBC waren geworden;
b. [gedaagde] mocht dan ook verwachten van NIBC dat het voor NIBC geen probleem was dat BMC [gedaagde] of andere professionals bij ASR plaatste dan wel bij andere relaties van BMC; [gedaagde] is dan ook van mening dat NIBC zich niet als een goed werkgever ex artikel 7:611 BW Pro gedraagt en onzorgvuldig handelt ten opzichte van [gedaagde] door hem in zulk laat stadium in rechte te betrekken op grond van vermeende overtreding van het Relatiebeding; [gedaagde] beroept zich dan ook op gerechtvaardigd vertrouwen ex artikel 3:35 BW Pro;
c. Op 1 juni 2009 is [gedaagde] in de functie van statutair directeur in dienst getreden van NIBC; BMC werd ‘gedwongen’ om de managementovereenkomst met NIBC te beëindigen wegens de nadelige gevolgen die deze overeenkomst voor NIBC zou hebben, wat [gedaagde] betwistte; aangezien NIBC in duidelijke bewoordingen aangaf dat, ingeval [gedaagde] niet in loondienst zou treden van NIBC, NIBC ertoe zou overgaan de relatie met BMC te beëindigen, heeft BMC er uiteindelijk mee ingestemd dat [gedaagde] een arbeidsovereenkomst aanging met NIBC; daarnaast voelde [gedaagde], als degene die NIBC had opgebouwd en die zich steeds bekommerde om de door hem aangetrokken en aangenomen medewerkers, zich te zeer verantwoordelijk voor NIBC om niet tot het sluiten van de Arbeidsovereenkomst met NIBC over te gaan; bij het ondertekenen van de Arbeidsovereenkomst dan wel in gesprekken nadien hebben partijen echter uitdrukkelijk afgesproken dat artikel 3 (salaris) zou worden aangevuld in verband met financiële gevolgen van het niet-opbouwen van pensioen door [gedaagde] alsmede dat artikel 9 (relatiebeding) en artikel 10 (boete) zouden komen te vervallen; [gedaagde] had immers ook al een arbeidsovereenkomst met BMC waarin een relatiebeding was opgenomen en wenste terzake niet in een onmogelijke positie te geraken; dat later alsnog in de Vaststellingsovereenkomst is opgenomen dat er een relatiebeding zoals opgenomen in de Arbeidsovereenkomst van toepassing zou zijn komt omdat [gedaagde] hier niet op is gewezen; door alle druk en stress waar hij toen mee kampte heeft [gedaagde] de Vaststellingsovereenkomst blindelings getekend; [gedaagde] was immers zonder reden op staande voet door NIBC ontslagen, wat hem zeer aan het hart ging; bij het sluiten van de Vaststellingsovereenkomst moest [gedaagde] het bovendien doen zonder juridische bijstand; het had op de weg gelegen dat NIBC als goed werkgever hem had geadviseerd een jurist in te schakelen, maar NIBC heeft dat nagelaten;
- Voorafgaande aan de indiensttreding van [gedaagde] bij ASR was ASR al geen relatie meer van NIBC; het is [gedaagde] gebleken dat ASR besloten heeft om geen zaken te doen met NIBC/B-Street B.V., omdat zij slechte ervaringen heeft met hen en zij te duur zijn; de oorzaak van dit verbreken door ASR van haar contacten met NIBC/B-Street B.V. ligt in het geheel niet bij BMC en [gedaagde] maar bij NIBC/B-Street B.V.;
- Na het kort geding dat NIBC na lang afwachten tegen [gedaagde] had aangespannen - [gedaagde] vermoedt dat NIBC dit geding beschouwde als een middel om [gedaagde] onder druk te zetten teneinde gedaan te krijgen dat hij NIBC in contact bracht met ASR - en waarin de voorzieningenrechter bij vonnis van 14 juli 2011 de vorderingen van NIBC heeft afgewezen - heeft [gedaagde] een aantal gesprekken gevoerd met NIBC teneinde te trachten onderhavige procedure te voorkomen; hierbij heeft [gedaagde] op de vraag van NIBC wat hij voor haar kon betekenen inzake het plaatsen van professionals bij ASR aangegeven dat hij niet in de positie verkeerde om iets voor NIBC te betekenen, nu de wijze van verstrekken van opdrachten eind 2010 was gewijzigd; zo was het verlenen van opdrachten door ASR inmiddels gecentraliseerd, wat een van de redenen is waarom [gedaagde] niet meer in een positie was binnen ASR om opdrachten te verstrekken, bijvoorbeeld aan NIBC;
- Het is niet juist dat NIBC enige schade heeft geleden door het werkzaam zijn van [gedaagde] bij ASR vanaf 1 januari 2011 als projectmanager Sparen&Beleggen; in de eerste plaats richt NIBC zich niet op de sparen&beleggen-branche maar uitsluitend op de verzekeringsbranche - de sparen&beleggen-branche vormt het werkterrein van een andere dochtermaatschappij van Novisource B.V., namelijk Novisource Banking & Investment Business Consultancy B.V.; in de tweede plaats is ASR, als gezegd, geen relatie meer van NIBC, namelijk vanaf het vierde kwartaal van 2010; ten derde heeft NIBC geldt dat de structuur van het verstrekken van opdrachten door ASR zodanig is gewijzigd dat de oude contacten die [gedaagde] mogelijk had kunnen opdoen tijdens zijn dienstverband bij NIBC van geen commerciële waarde meer zijn;
- Voor matiging van de gevorderde boete bestaan diverse redenen:
(i) NIBC heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij schade heeft geleden als gevolg van de vermeende overtreding door [gedaagde] van het Relatiebeding;
(ii) Dat NIBC zulke schade heeft geleden is, als gezegd, ook niet aannemelijk;
(iii) De korte duur van het dienstverband van [gedaagde] bij NIBC, namelijk vanaf 1 juni 2009 tot en met 1 juli 2010, en de wijze waarop dit dienstverband ten einde is gekomen, namelijk in eerste instantie door het op staande voet ontslaan van [gedaagde] en daarna via een, als gezegd, ‘afgedwongen’ vaststellingsovereenkomst;
(iv) Bij zijn indiensttreding bij NIBC is het takenpakket van [gedaagde] in relevante mate gewijzigd; zo hield [gedaagde] zich vanaf dat moment niet meer bezig met acquisitie, waardoor hij heel weinig contacten meer had met relaties van NIBC;
(v) De omstandigheid dat ASR, als gezegd, al vele jaren een relatie onderhield met [gedaagde] en BMC;
(vi) De wanverhouding tussen de gevorderde boete en het salaris van [gedaagde]
(vii) De te ruime tekst en reikwijdte van het relatiebeding;
(viii) De omstandigheid dat [gedaagde] door middel van BMC werkzaamheden voor ASR heeft verricht op het gebied van sparen en beleggen en niet op het gebied van verzekeren.
in reconventie
3.5. [gedaagde] vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad het Relatiebeding vernietigt, primair vanaf 1 juli 2010 en subsidiair vanaf 1 januari 2011.
3.6. Afgezien van hetgeen [gedaagde] in conventie tot zijn verweer heeft aangevoerd legt hij aan deze vordering ten grondslag dat om de volgende redenen het Relatiebeding dient te worden vernietigd:
? ASR was, als gezegd, al jaren een relatie van [gedaagde]/BMC, zodat, mede gelet op vorenbedoeld beleid van NIBC om deze relatie van [gedaagde]/BMC te ‘gedogen’, [gedaagde] ervan uit mocht gaan dat ASR geen relatie was van NIBC in de zin van het Relatiebeding;
? ASR geeft, als gezegd, zelf aan dat zij geen relatie van NIBC meer is en bovendien wenst ASR in ieder geval vanaf 15 december 2010 ook geen zaken meer te doen met NIBC;
? [gedaagde] is, als gezegd, in eerste instantie op staande voet ontslagen door NIBC zonder dat sprake was van een dringende reden, waardoor - indien de Vaststellingsovereenkomst niet tot stand was gekomen - het dienstverband op schadeplichtige wijze ten einde zou zijn gekomen, wat betekent dat het Relatiebeding van rechtswege zou zijn komen te vervallen;
? NIBC heeft dus geen belang meer bij een relatiebeding wat betreft de ‘relatie’ ASR;
? Het belang dat NIBC heeft bij handhaving van het Relatiebeding weegt niet op tegen het veel grotere belang dat [gedaagde] heeft bij niet-toepasselijkheid van dit beding; handhaving van het Relatiebeding betekent leidt derhalve tot onbillijke benadeling van [gedaagde].
3.7. Uit hetgeen tijdens de comparitiezitting is verklaard van de zijde van NIBC volgt dat zij verweer voert tegen de vordering van [gedaagde].
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1. Gelet op de samenhang tussen de vordering in conventie en de vordering in reconventie zal de rechtbank deze gezamenlijk behandelen. Aangezien het geschil in reconventie de vraag betreft of het Relatiebeding rechtsgeldig is en dit beding de uiteindelijke grondslag vormt van de vorderingen in conventie, zal de rechtbank eerst het geschil in reconventie beoordelen en vervolgens pas het geschil in conventie. Aan de in reconventie gevorderde vernietiging van het Relatiebeding gaat echter vooraf de door partijen in conventie opgeworden vraag of een relatiebeding is overeengekomen. Daaromtrent overweegt de rechtbank als volgt.
4.2. Volgens [gedaagde] is afgesproken dat het Relatiebeding buiten toepassing zou blijven, zodat van wilsovereenstemming (ex artikel 3:33 BW Pro) ten aanzien van artikel 9 van Pro de Arbeidsovereenkomst geen sprake is. Ter onderbouwing van zijn stelling dat hij met NIBC uiteindelijk heeft afgesproken dat het Relatiebeding buiten toepassing zou blijven heeft [gedaagde] als productie 9 bij zijn conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie een exemplaar van de Arbeidsovereenkomst in het geding gebracht waarop bij de tekst van artikel 9 handgeschreven Pro opmerkingen en tekens zijn geplaatst die erop lijken te wijzen dat dit artikel niet zonder meer van toepassing is. Ter comparitie heeft [gedaagde] betoogd dat hij deze aantekeningen op de overeenkomst heeft geschreven en dat de twee originele exemplaren van de Arbeidsovereenkomst in bezit zijn van NIBC. Vervolgens heeft NIBC de beide originelen getoond, waarbij is gebleken dat hierop niet de in genoemde productie vermelde aantekeningen voorkomen. Wanneer daarvan wordt uitgegaan heeft [gedaagde] onvoldoende gesteld om aan te nemen - gelet op de tekst van de Arbeidsovereenkomst en de dwingende bewijskracht daarvan (artikel 160 Rv Pro) - dat de tekst van de Arbeidsovereenkomst niet de wilsovereenstemming tussen partijen weergeeft. Niet is derhalve komen vast te staan dat partijen hebben afgesproken dat het Relatiebeding buiten toepassing zou blijven.
Ten aanzien van de vordering van [gedaagde] in reconventie
4.3. De rechtbank zal de vordering in reconventie toetsen op basis van de maatstaf van artikel 7:653 BW Pro, waarin een wettelijke regeling is getroffen voor het concurrentiebeding in een individuele arbeidsovereenkomst, onder meer op het punt van de vernietiging van een concurrentiebeding.
Het is aan de werknemer, in dit geval [gedaagde], om feiten en omstandigheden te stellen en, indien nodig, aannemelijk te maken die gehele of gedeeltelijke vernietiging van het Relatiebeding rechtvaardigen. Als hoofdregel geldt immers dat hij door zijn handtekening aan het beding is gebonden en daar niet zomaar weer van verlost kan worden.
4.4. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] niet onbillijk wordt benadeeld door het Relatiebeding, althans dat dit uit de stellingen van [gedaagde] niet valt af te leiden. Waar het om gaat, is het belang dat [gedaagde] heeft bij het buiten toepassing blijven van het Relatiebeding. De belangen die [gedaagde] in dit kader naar voren brengt zijn niet dergelijke belangen. Zo is bijvoorbeeld gesteld noch gebleken dat [gedaagde] in het geval van het voortduren van het Relatiebeding geen mogelijkheid zal hebben om zijn positie te verbeteren, bijvoorbeeld omdat hij bij geen andere werkgever dan ASR aan de slag zou kunnen gaan. [gedaagde] heeft terzake dan ook niet aan zijn stelplicht voldaan. Weliswaar heeft [gedaagde], uiteraard, in zoverre wél belang bij het buiten toepassing blijven van het Relatiebeding dat hij alsdan geen boete verschuldigd zal zijn bij overtreding van dat beding, dat neemt niet weg dat aan dit ene specifieke belang bij het buiten toepassing blijven van het Relatiebeding reeds tegemoet kan worden gekomen door middel van het minder verregaande wettelijke mechanisme van matiging van de gevorderde boete, dat in de onderhavige conventie ter beoordeling voorligt.
4.5. De vordering in reconventie zal derhalve worden afgewezen.
Ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht van NIBC in conventie dat [gedaagde] het Relatiebeding heeft overtreden
4.6. Wat betreft de stelling van [gedaagde] dat hij met NIBC zou hebben afgesproken dat het Relatiebeding buiten toepassing zou blijven verwijst de rechtbank naar rov. 4.2 hierboven.
4.7. Volgens NIBC heeft [gedaagde] het Relatiebeding overtreden door na de beëindiging van de Arbeidsovereenkomst in dienst te treden bij ASR als programma-manager Sparen&Beleggen.
[gedaagde] heeft niet betwist dat hij na de beëindiging van de Arbeidsovereenkomst in dienst is getreden bij ASR als programma-manager Sparen&Beleggen, zodat dat is komen vast te staan. Voorts is komen vast te staan dat [gedaagde] deze functie bij ASR bekleedt vanaf enig moment in het eerste kwartaal van 2011, zij het dat partijen twisten over de exacte ingangsdatum van dit dienstverband van [gedaagde] bij ASR.
Niet in geschil is dat ASR een relatie en tevens een opdrachtgever was van NIBC ten tijde van de beëindiging van de Arbeidsovereenkomst als bedoeld in het Relatiebeding (“Als peildatum voor het voorkomen in bedoelde bestanden zal gelden de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst met werknemer”) en evenmin dat [gedaagde] tijdens zijn dienstverband met NIBC contact heeft gehad met ASR als relatie en/of opdrachtgever als bedoeld in het Relatiebeding (“Onder "relaties en/of opdrachtgevers" zijn in ieder geval begrepen alle daadwerkelijke of potentiële relaties en/of opdrachtgevers waarmee werknemer zelf tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst op enigerlei wijze contact heeft gehad”). Dat [gedaagde], zoals is vast komen te staan, ASR als relatie en opdrachtgever zelf heeft aangedragen bij zijn indiensttreding bij NIBC doet daarbij niet terzake, nu gesteld noch gebleken is dat partijen op het punt van het Relatiebeding een onderscheid hebben gemaakt, bijvoorbeeld op schrift of via mondelinge afspraken, tussen wel en niet door [gedaagde] zelf aangedragen relaties en opdrachtgevers.
4.8. Door, als gezegd, vanaf maart 2011 in dienst te treden bij NIBC heeft [gedaagde] dan ook het Relatiebeding overtreden (“Voorts is het werknemer verboden om binnen genoemde periode bij hen in dienst te treden”). Hieraan kan niet afdoen de stelling van [gedaagde] dat hij er “redelijkerwijs” van “mocht” “uitgaan” dat ASR uitsluitend zijn eigen relatie was en het Relatiebeding dus niet van toepassing was op ASR, welke stelling deel uitmaakt van paragraaf 17 van de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie. De rechtbank verstaat deze stelling van [gedaagde] als een conclusie die hij trekt uit het in de voorafgaande volzin genoemde gerechtvaardigde vertrouwen ex artikel 3:35 BW Pro dat NIBC bij hem zou hebben opgewekt. Voor een gerechtvaardigd vertrouwen in de zin van artikel 3:35 BW Pro is een verklaring of gedraging vereist van degene die dit gerechtvaardigd vertrouwen zou hebben opgewekt, in casu derhalve NIBC. Dat, zoals [gedaagde] stelt, NIBC op de hoogte was van de activiteiten van BMC, de relatie tussen BMC en ASR en de rol die [gedaagde] hierbij kon spelen is op zichzelf genomen dus niet relevant. [gedaagde] heeft, gelet op de stellingen van NIBC en de tekst van het Relatiebeding, onvoldoende gesteld om aan te nemen dat namens NIBC is gezegd of anderszins de indruk is gewekt dat zij [gedaagde] niet aan het Relatiebeding zou houden. Voor zover, zoals [gedaagde] stelt, zowel vóór als na de totstandkoming van de Arbeidsovereenkomst door NIBC die indruk zou zijn gewekt, ligt voor de hand dat daarvan melding zou zijn gemaakt, zoal niet in de Arbeidsovereenkomst dan toch in ieder geval in de Vaststellingsovereenkomst. Dat, zoals [gedaagde] stelt, de Vaststellingsovereenkomst onder druk zou zijn getekend, is, gelet op de overgelegde stukken en de stellingen van NIBC, onvoldoende aannemelijk geworden. Hieruit volgt immers dat sprake is van tijdsverloop tussen het moment van ontslag en het tekenen van de Vaststellingsovereenkomst, terwijl over de inhoud daarvan kennelijk ook overleg heeft plaatsgevonden. Ook in het licht van de tekst van artikel 7 van Pro de Arbeidsovereenkomst liggen de stellingen van [gedaagde] niet voor de hand. Daaruit volgt immers, zoals van de zijde van NIBC bij de comparitie van partijen is benadrukt, dat [gedaagde] alleen voor NIBC werkt.
4.9. Vraag is vervolgens of [gedaagde], zoals door hem is gesteld en door NIBC betwist, er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat NIBC er niettegenstaande het Relatiebeding geen bezwaar tegen zou hebben - zou hebben ‘gedoogd’ dus, als het ware - wanneer hij na zijn uitdiensttreding bij NIBC zijn zakelijke contacten met ASR zou voortzetten en/of in dienst zou treden bij ASR als programma-manager Sparen&Beleggen. NIBC zou zulk gerechtvaardigd vertrouwen hebben opgewekt, zo lijkt [gedaagde] het te zien, omdat “de dagelijkse praktijk was dat [gedaagde] ongestoord werkzaamheden voor ASR mocht verrichten en NIBC dit niet alleen toeliet, maar ook faciliteerde, [gedaagde] er redelijkerwijs van uit mocht gaan dat hij (via BMC) werkzaamheden voor ASR kon verrichten” (par. 17 van de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie). Het had op de weg van [gedaagde] gelegen om specifiek aan te geven dat hij ook tijdens zijn dienstverband bij NIBC, dus in de periode 1 juni 2009-1 juli 2010, werkzaamheden verrichtte voor ASR (waarmee hij dan overigens wellicht in strijd zou hebben gehandeld met het in artikel 7 van Pro de Arbeidsovereenkomst neergelegde verbod op nevenwerkzaamheden) alsmede dat NIBC daarvan op de hoogte was maar dat niettemin gedoogde. [gedaagde] heeft echter nagelaten een en ander te stellen en heeft dus ook waar het gaat om het hier aan de orde zijnde beweerde gerechtvaardigde vertrouwen niet aan zijn stelplicht voldaan. Derhalve is evenmin komen vast te staan dat [gedaagde] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat NIBC er niettegenstaande het Relatiebeding geen bezwaar tegen zou hebben wanneer hij na zijn uitdiensttreding bij NIBC zijn zakelijke contacten met ASR zou voortzetten en/of in dienst zou treden bij ASR als programma-manager Sparen&Beleggen.
4.10. Nu geen van de verweren van [gedaagde] tegen deze vordering slagen, zal de gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde] het Relatiebeding heeft overtreden dan ook worden toegewezen.
Ten aanzien van de vordering van NIBC in conventie tot betaling van de door [gedaagde] verbeurde boete van € 200.000,-- althans van een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen boete
4.11. Aan de door NIBC gevorderde boete van in totaal € 200.000,-- legt zij het bepaalde in artikel 10 van Pro de Arbeidsovereenkomst ten grondslag. Op grond van artikel 10.1 van de Arbeidsovereenkomst is [gedaagde] wegens zijn overtreding van het Relatiebeding zonder nadere ingebrekestelling een direct opeisbare boete verschuldigd van € 50.000,-- per overtreding en € 5.000,-- voor elke dag dat hij in overtreding is van genoemd beding. [gedaagde] doet evenwel een beroep op matiging van de gevorderde boete op grond van de hierboven in 3.4, laatste gedachtestreepje, opgesomde redenen.
Wat betreft het beroep van [gedaagde] op matiging van de boete heeft de heer [A], statutair directeur van NIBC, tijdens de comparitiezitting het volgende verklaard:
“Ten aanzien van het beroep op matiging van de boete merk ik op dat het bedrag niet zo hoog is als je kijkt naar de bedragen die [gedaagde] bij ons heeft verdiend. We hebben hem een keer een bonus betaald van € 85.000 en bij het einde van het dienstverband nog een keer € 50.000. Dit was los van de maandelijkse managementfee van € 10.000. Ik weet dat hij met de opdracht bij ASR na het einde van het dienstverband met ons € 20.000 per maand verdiende.
Alle werkmaatschappijen van de Holding doen werkzaamheden voor ASR, dus ook onze bancaire tak.”
Voorts heeft de advocaat van NIBC tijdens de comparitiezitting op dit punt het volgende verklaard:
“Voor matiging zijn onvoldoende argumenten aangedragen. [gedaagde] wist dat het relatiebeding gold. Als hij twijfels zou hebben had het op zijn weg gelegen om bij Novisource te rade te gaan. Hij had ook aan Novisource kunnen vragen of hij bij ASR aan de slag kon gaan. Aangenomen moet verder worden dat hij fors heeft verdiend. [gedaagde] heeft daarmee voordeel genoten. Het boetebedrag is niet ongebruikelijk hoog en van een wanverhouding is geen sprake, gelet op de verdiensten van [gedaagde] bij Novisource en later bij ASR.
[…]
Het gevorderde bedrag van € 2 ton is een schatting. Wij hebben geen inzage in de duur van de opdracht bij ASR en [gedaagde] heeft nu ook niet betoogd dat en waarom dit bedrag onjuist zou zijn.”
4.12. De in artikel 6:94 BW Pro opgenomen maatstaf dat voor matiging van de bedongen boete slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding, de omstandigheden waaronder het is ingeroepen alsmede op de omstandigheden waaronder de tekortkoming tot stand kwam (onder meer HR 27 april 2007, LJN: AZ6638). De stelplicht (en eventuele bewijslast) van voor de beoordeling van dit beroep op matiging relevant omstandigheden rust op [gedaagde], nu hij de partij is die betoogt dat een op grond van de Arbeidsovereenkomst geldende regel niet van toepassing is (artikel 150 Rv Pro). [gedaagde] heeft aan deze stelplicht voldaan.
4.13. Niet valt in te zien waarom de wijziging van het takenpakket van [gedaagde] bij NIBC op het moment van zijn indiensttreding daar, voor zover deze wijziging al komt vast te staan, relevant zou kunnen zijn voor de matiging van de boete. Immers, niet in geschil is, als gezegd, dat ASR een relatie en tevens een opdrachtgever was van NIBC ten tijde van de beëindiging van de Arbeidsovereenkomst als bedoeld in het Relatiebeding.
4.14. Evenmin valt in te zien waarom de omstandigheid dat ASR al vele jaren een relatie onderhield met [gedaagde] en BMC van invloed zou moeten zijn op de hoogte van de toe te wijzen boete. Partijen hebben immers, als gezegd, geen onderscheid gemaakt tussen wel en niet door [gedaagde] zelf aangedragen relaties en opdrachtgevers.
4.15. Wat [gedaagde] bedoelt met zijn stelling dat de tekst en de reikwijdte van het Relatiebeding te ruim zijn heeft hij volstrekt niet onderbouwd, zodat hij terzake niet aan zijn stelplicht heeft voldaan en dit dus niet is komen vast te staan.
4.16. Voor de door [gedaagde] gestelde wanverhouding tussen de gevorderde boete en zijn salaris ziet de rechtbank geen aanleiding gelet op bovengenoemde verklaringen die van de zijde van NIBC zijn afgelegd tijdens de comparitiezitting en de omstandigheid dat deze verklaringen op het punt van de gestelde vergoedingen en salaris van [gedaagde] vervolgens niet zijn weersproken van de zijde van [gedaagde], zodat zij zijn komen vast te staan.
4.17. Aan zijn bewering dat NIBC als gevolg van zijn overtreding van het Relatiebeding geen schade heeft geleden legt [gedaagde] allereerst ten grondslag dat NIBC zich niet op de sparen&beleggen-branche richt, de branche waarbinnen [gedaagde] werkzaam is bij ASR en die een andere branche is dan de verzekeringsbranche, het werkterrein van NIBC. Hoewel ASR een relatie is van NIBC (zie rov. 4.7 hierboven), is ten aanzien van de vraag of NIBC schade heeft geleden niet relevant of een zustermaatschappij schade heeft geleden. De Arbeidsovereenkomst is gesloten met NIBC, niet met de holding en evenmin met een zustermaatschappij. NIBC heeft de stelling van [gedaagde] dat het gaat om een andere branche niet (gemotiveerd) betwist. Vast is dan ook komen te staan dat de branche waarbinnen [gedaagde] werkzaam is bij ASR een andere branche is dan de verzekeringsbranche, het werkterrein van NIBC, alsmede dat NIBC in zoverre geen schade heeft geleden door het werkzaam zijn van [gedaagde] bij ASR in de functie van programma-manager Sparen&Beleggen.
4.18. Dat NIBC geen schade zou hebben geleden baseert [gedaagde] ook nog op de stelling dat ASR geen relatie meer is van NIBC sinds de indiensttreding van [gedaagde] bij ASR in de functie van programma-manager Sparen&Beleggen. Voor zover NIBC geacht moet worden deze stelling van [gedaagde] te betwisten, is sprake van een on(voldoende )gemotiveerde betwisting.
4.19. De aldus vaststaande omstandigheid dat NIBC als gevolg van de overtreding door [gedaagde] van het Relatiebeding geen schade heeft geleden doet de vraag rijzen of de billijkheid met zich brengt dat de bedongen boete tot nihil dient te worden gematigd. Naast deze afwezigheid van schade bij NIBC pleiten voor matiging van de gevorderde boete (a) de door NIBC niet-betwiste, dus in rechte vaststaande, omstandigheid dat NIBC en niet [gedaagde] het initiatief heeft genomen voor de beëindiging van de Arbeidsovereenkomst en (b) de betrekkelijk korte duur van de Arbeidsovereenkomst, namelijk ongeveer één jaar. Hier staat tegenover dat [gedaagde] bij ASR een niet onaanzienlijk maandsalaris heeft verdiend van € 20.000,--, waarvan niet zeker is dat hij dat ook zou hebben verdiend wanneer hij het Relatiebeding niet had overtreden en [gedaagde] bovendien reeds gedurende een aantal jaren (vanaf 2006) feitelijk in dienst was van NIBC.
De rechtbank ziet gelet op dit alles aanleiding de gevorderde boete van € 200.000,-- te matigen tot € 50.000,--. In zoverre zal de vordering worden toegewezen
4.20. Als de in conventie in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] in de proceskosten worden veroordeeld, waarbij de hoogte van het door [gedaagde] aan NIBC te betalen griffierecht en advocatensalaris is afgestemd op de toegewezen hoofdsom van
€ 50.000,--. De kosten aan de zijde van NIBC worden aldus begroot op:
- dagvaarding € 79,26
- griffierecht € 1.744,00
- salaris advocaat € 1.788,00 (2 punt × tarief € 894,00)
Totaal € 3.611,26.
4.21. Als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten aan de zijde van NIBC worden begroot op:
- salaris advocaat € 1.000,00 (0,5 punt × tarief € 2.000,00)
Totaal € 1.000,00.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
verklaart voor recht dat [gedaagde] het Relatiebeding heeft overtreden;
veroordeelt [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 50.000,-- (zegge: vijftigduizend euro) aan verbeurde boetes;
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, die aan de zijde van NIBC zijn bepaald op
€ 3.611,26;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
wijst de vordering af;
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, die aan de zijde van NIBC zijn begroot op
€ 1.000,00 aan salaris voor de advocaat.
Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2013.
901/2148