Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Afdeling privaat
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/384670 / HA ZA 11-1790
Vonnis van 23 januari 2013
in de zaak van
[eiser],
wonende te Sint-Pancras, gemeente Langedijk,
eiseres,
advocaat mr. A.R. van Dolder,
tegen
[gedaagde ],
wonende te Vlaardingen,
gedaagde,
advocaat mr. I.H.M. Baas.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 23 november 2011 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- de producties 13 tot en met 19 van [eiser];
- de akte vermeerdering gronden van [eiser];
- de producties 6 tot en met 10 van [gedaagde];
- het proces-verbaal van de op 31 januari 2012 gehouden comparitie van partijen, met daaraan gehecht een tijdens die comparitie door [gedaagde] gemaakte schets.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:
2.1. [gedaagde] is gynaecoloog. Vanaf 2000 is [gedaagde] zich gaan toeleggen op esthetische chirurgie. Van 2005 tot juni 2009 was [gedaagde] werkzaam bij de [Kliniek] te Genk, België (hierna: de kliniek), waar hij cosmetische en gynaecologische ingrepen verrichtte.
2.2. Op 30 april 2007 heeft [gedaagde] bij [eiser] een borstvergrotende operatie aan beide borsten uitgevoerd in de kliniek. De kliniek heeft hiervoor een bedrag van € 1.999,-- aan [eiser] in rekening gebracht. [eiser] heeft dit bedrag aan de kliniek betaald.
2.3. Na de operatie ontstonden klachten aan de rechterborst. In verband met deze klachten heeft [gedaagde] op 14 april 2008 in de kliniek een hersteloperatie aan de rechterborst uitgevoerd. Na die operatie zijn opnieuw klachten aan de rechterborst ontstaan. [eiser] heeft in verband met deze klachten diverse keren naar de kliniek gebeld en haar klachten geuit tijdens de controleafspraken bij [gedaagde].
2.4. Na verwijzing door haar huisarts heeft [eiser] zich in verband met haar klachten onder behandeling laten stellen in het Medisch Centrum Alkmaar (hierna: het MCA), afdeling plastische chirurgie. Een brief van 11 maart 2009 van dr. [A], plastisch chirurg, verbonden aan het MCA, vermeldt het volgende:
"Bij lichamelijk onderzoek is sprake van een defect in het mediale onderkwadrant van de borst met een doorsnede van 2 cm. Hier is de gladwandige borstprothese zichtbaar.
Daarnaast ontlast zich pus naast de tepel en valt het rechte, dwarse litteken door de tepelhof op.
Op 31-07-2008 wordt patiënte door ons geopereerd en wordt de prothese verwijderd. Tevens wordt de borstholte en de fistel naar de tepel uitgebreid gespoeld en worden drains achtergelaten.
Het postoperatieve beloop was overigens ongestoord.
Bij het laatste polikliniekbezoek op 13-01-2009 zijn alle wonden gesloten en is er sprake van een ingetrokken litteken van de onderpool van de rechterborst."
2.5. Het MCA heeft op 9 juni 2009 een hersteloperatie bij [eiser] uitgevoerd.
Het MCA heeft hiervoor een bedrag van € 2.500,-- aan [eiser] in rekening gebracht.
[eiser] heeft dit bedrag aan het MCA betaald.
2.6. Bij brieven d.d. 8 april 2009, 1 mei 2009 en 28 maart 2011 heeft de raadsman van [eiser] [gedaagde] verzocht om medische informatie met betrekking tot de op 30 april 2007 en op 14 april 2008 bij [eiser] uitgevoerde operaties. Bij brief van 15 maart 2011 aan [gedaagde] heeft [eiser] [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade ten gevolge van die operaties.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. [gedaagde] veroordeelt om aan [eiser] te vergoeden de schade die zij heeft geleden en mogelijk nog zal lijden als gevolg van de onjuiste uitvoering van de met haar gesloten geneeskundige behandelingsovereenkomst, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf de dag dat de betreffende schade is verschenen tot de dag van voldoening;
b. [gedaagde] veroordeelt om aan [eiser] als voorschot op de in de schadestaat procedure vast te stellen schadevergoeding een bedrag van € 5.000,-- te betalen;
c. [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten.
3.2. [eiser] stelt daartoe het volgende:
[gedaagde] is jegens [eiser] toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de tussen hen gesloten overeenkomst inzake geneeskundige behandeling. [gedaagde] heeft bij de uitvoering van de behandelingsovereenkomst in strijd gehandeld met de artikelen 7:448 BW (informatieplicht), 7:450 BW (toestemmings¬vereiste) en 7:453 BW (goed hulpverlener¬schap). De schade die [eiser] hierdoor heeft geleden en nog zal lijden, dient door [gedaagde] te worden vergoed.
[gedaagde] heeft [eiser] niet juist geïnformeerd over de risico’s van een borstvergro¬tende operatie. Voorts heeft [gedaagde] de onjuiste indruk bij [eiser] gewekt dat hij een ervaren plastisch chirurg was. [eiser] heeft pas later verno¬men dat [gedaagde] gynaecoloog is. Derhalve is [eiser] op dit punt door [gedaagde] misleid. Indien [eiser] had geweten dat [gedaagde] geen plastisch chirurg was, had zij zich niet door hem laten opereren. [gedaagde] heeft beide operaties uitgevoerd in een onvoldoende steriele/gereinigde ruimte en/of met onvoldoende steriel/gereinigde instru¬men¬ten waardoor na beide operaties een ernstige wondinfectie is opgetreden. Daarnaast heeft [gedaagde] een onjuiste behandel¬methode toegepast en heeft hij na de tweede operatie onvoldoende nazorg betracht.
Indien wordt geoordeeld dat de behandelingsovereenkomst niet met [gedaagde] is gesloten, heeft [gedaagde], door aldus te handelen, onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld.
De dientengevolge door [eiser] geleden en nog te lijden schade dient door [gedaagde] te worden vergoed.
3.3. [eiser] moet nog één hersteloperatie in het MCA ondergaan. Aangezien [eiser] de kosten van deze operatie niet kan betalen, is zij genoodzaakt een voorschot te vorderen op de in een schadestaat te begroten schade. Het voorschot van € 5.000,-- is als volgt opgebouwd:
- kosten hersteloperatie op 9 juni 2009 ad € 2.500,--;
- buitengerechtelijke kosten ad € 1.059,58;
- kosten opvragen medische informatie ad € 104,10;
- daggeldvergoeding ziekenhuisopname op 31 juli 2008 en 9 juni 2009 ad € 50,--;
- voorschot immateriële schade ad € 1.285,32.
3.4. [gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure.
3.5. [gedaagde] voert daartoe het volgende aan.
[gedaagde] is geen partij bij de met [eiser] gesloten behandelingsovereenkomst.
Van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [gedaagde] kan reeds om die reden geen sprake zijn. Indien geoordeeld wordt dat [gedaagde] wel partij bij de behandelings¬overeen¬komst is, geldt dat [eiser], door eerst op 15 maart 2011 te klagen over de door [gedaagde] uitgevoerde operaties, ter zake niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd als bedoeld in artikel 6:89 BW. [gedaagde] heeft aan zijn informatieplicht jegens [eiser] voldaan en haar gewezen op de risico’s van een borstvergro¬tende operatie.
[gedaagde] heeft zich tegenover [eiser] niet als plastisch chirurg gepresen¬teerd. Betwist wordt dat indien [eiser] had geweten dat [gedaagde] geen plastisch chirurg was, zij zich niet door hem had laten opereren.
De complicatie die bij [eiser] is opgetreden is niet veroorzaakt door tekortschietend dan wel onrechtmatig handelen van [gedaagde]. De bij [eiser] verrichte operaties zijn uitgevoerd in een voldoende steriele/gereinigde ruimte en met voldoende steriel/gereinigde instrumenten. De kliniek voldeed aan alle daaraan – op grond van Belgische wetgeving – te stellen eisen en beschikte over geëigende sterili¬satie¬¬apparatuur.
Het causaal verband tussen de behandelmethode en de bij [eiser] opgetreden complicatie ontbreekt. Na iedere borstoperatie bestaat het risico van het optreden van een infectie. Een infectie had dus ook bij een plastisch chirurg of een andere arts kunnen ontstaan.
3.6. Het causaal verband tussen de gestelde schade en de door [gedaagde] uitgevoerde operaties ontbreekt. Bij gebrek aan wetenschap wordt betwist dat de kosten voor de hersteloperatie op 9 juni 2009 verband houden met ontstane complicaties en/of dat die kosten voor rekening van [eiser] zijn gekomen. De noodzaak van een tweede hersteloperatie wordt mitsdien eveneens betwist. Voorts worden de buitengerechtelijke kosten betwist. Ter zake de gevorderde immateriële schade geldt dat voor vergelijkbare gevallen bedragen tussen de € 500,-- en € 1.000,-- worden toegewezen.
4. De beoordeling
4.1. [eiser] heeft primair wanprestatie en subsidiair onrechtmatig handelen aan haar vorderingen ten grondslag gelegd. De rechtbank is van oordeel dat de primaire grondslag geen doel treft omdat [gedaagde] geen partij is bij de met [eiser] gesloten behandelingsovereenkomst. Daartoe wordt het volgende overwogen.
De behandelingsovereenkomst
4.2. [eiser] stelt dat zij uitsluitend met [gedaagde] over de inhoud van de behandelingsovereenkomst heeft gesproken, dat alle medische en praktische informatie, waaronder die over de betaling, door [gedaagde] is verstrekt en dat [gedaagde] enkel gebruik maakte van de faciliteiten van de kliniek. Hieruit en uit de in het geding gebrachte e-mail d.d. 24 maart 2011 van mevrouw [B] blijkt dat [eiser] de behandelings¬overeenkomst met [gedaagde] heeft gesloten, aldus [eiser].
Volgens [gedaagde] is de ¬behandelingsovereenkomst tot stand gekomen tussen [eiser] en de naamloze vennootschap [X] te Genk, België, waarvan de [Kliniek] een handelsnaam is.
4.2.1. Uit de door [eiser] als productie 15 overge¬leg¬de uitdraai d.d. 30 november 2006 van de website van de kliniek leidt de rechtbank af dat de kliniek bepaalde garanties geeft met betrekking tot de chirurgische ingreep en de implan¬ta¬ten die daarbij gebruikt worden, dat zij (ISO gecerti¬fi¬ceerde) kwaliteit en zorg garandeert en dat de keuze voor de prothese met de behandelend chirurg zal worden afgestemd.
Als producties 16 zijn kopieën van het Nederlandstalige deel van de informatie¬map van de kliniek overgelegd. Volgens [eiser] heeft zij deze informatie¬map op de dag van het met [gedaagde] gevoerde intakegesprek van de kliniek ontvangen. Daarin is onder het kopje "Prijs / Kwaliteit" vermeld: "In de [Kliniek] weet U exact waarvoor U betaalt. Onze chirurgische tarieven zijn all-inclusive: de opname, overnachting, chirurgisch honorarium, anesthesie en al onze nazorg".
In de als productie 1 bij dagvaarding overgelegde honorariumnota van de kliniek is ter zake de operatie van [eiser] aan "kliniekkosten" één totaalbedrag van € 1.999,-- aan [eiser] in rekening gebracht. Vaststaat dat [eiser] deze rekening aan de kliniek heeft betaald.
4.2.2. In het aan de gemachtigde van [eiser] gerichte e-mailbericht d.d. 24 maart 2011 van mevrouw [B] (productie 13), volgens [eiser] CEO (algemeen directeur) van de kliniek, is aangegeven dat [X] (de kliniek) enkel eigenaar is van de infrastructuur, de medische operaties niet zelf uitvoert maar hiervoor een beroep doet op gespecialiseerde artsen en chirurgen die louter op zelfstandige basis werken. Dit strookt evenwel niet met de informatie die de kliniek (op 30 novem¬ber 2006) op haar website en in haar informatiemap heeft verstrekt. Immers, zoals hiervoor onder 4.2.1 is weergegeven, blijkt uit die informatie dat de kliniek garant staat voor de chirurgische ingreep en de implantaten die daarbij gebruikt worden en dat zij (ISO gecerti¬fi¬ceerde) kwaliteit en zorg garandeert. Hiermee verhoudt zich niet het namens de kliniek verwoorde standpunt dat deze niet meer is dan eigenaar van de infrastructuur. Het feit dat de kliniek voor de uitvoering van de opera¬ties gebruik maakt van op zelfstandige basis opererende artsen en chirurgen staat er niet aan in de weg dat de behandelings¬overeenkomst met de kliniek kan zijn gesloten. Immers, indien een rechts¬persoon zich in de uitoefening van een geneeskundig bedrijf verbindt tot het verrichten van handelingen op het gebied van de geneeskunst, ligt het in de rede dat een natuurlijk persoon met de uitvoering daarvan wordt belast en het contact met de patiënt onderhoudt. Daarbij is niet van belang of de natuurlijk persoon al dan niet in dienst is van de rechtspersoon.
In voornoemde e-mail is voorts nog aangegeven dat [eiser] zich voor de details van de operatie of een kopie van het medisch dossier tot de behandelend geneesheer moet wenden. Dit stemt evenwel niet overeen met de in het geding gebrachte medische informatie (producties 1, CvA) waarin op pagina 1 is vermeld: "Dit dossier mag de [Kliniek] onder geen beding verlaten" waarmee de indruk wordt gewekt dat het medisch dossier eigendom is van de kliniek.
4.2.3. [eiser] heeft bij akte vermeerdering gronden nog verwezen naar het vonnis van deze rechtbank van 24 november 2010 (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJN nummer BO7879). Volgens [eiser] betreft dat vonnis een identieke casus waarin als vast¬staand is aangenomen dat de behandelingsovereenkomst gesloten was met [gedaagde] en niet met de kliniek. Het is op zichzelf juist dat de rechtbank in dat vonnis als vaststaand heeft aangenomen dat tussen [gedaagde] en eiseres sub 2, die in de kliniek door [gedaagde] is geopereerd, een behandelingsovereenkomst tot stand is gekomen. Daarbij achtte de rechtbank doorslaggevend de omstandigheid dat [gedaagde] (aanvankelijk) in rechte had erkend dat tussen hem en eiseres sub 2 een behande¬lings¬overeenkomst is geslo¬ten en de rechtbank, mede vanwege die gerechtelijke erkentenis, het (eerst bij conclusie van dupliek gevoerde) verweer van [gedaagde] dat hij geen partij is bij de met eiseres sub 2 gesloten behandelings¬overeenkomst, gepasseerd heeft. Aangezien [gedaagde] in de onderhavige zaak bij conclusie van antwoord gemotiveerd heeft betwist dat hij partij bij de behandelings¬overeen¬komst is, is de onderhavige casus op dit punt niet vergelijkbaar met die in het vonnis van 24 november 2010.
4.2.4. Het vorenstaande in onderling verband en samenhang bezien, gaat de rechtbank er vanuit dat [gedaagde] geen partij is bij de met [eiser] gesloten behandelings¬overeen¬komst. Van enig toerekenbaar tekortschieten door [gedaagde] kan reeds daarom geen sprake zijn. Daarmee komt de rechtbank toe aan hetgeen [eiser] subsidiair aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, te weten onrechtmatig handelen van [gedaagde]. Alvorens daarop in te gaan, dient eerst het toe te passen recht te worden bepaald. Vaststaat immers dat [eiser] in een in België gevestigde kliniek is geopereerd door [gedaagde] die in die kliniek als Nederlandse arts werkzaam was. Derhalve is sprake van een internationaal kader.
Toepasselijk recht
4.3. Vaststaat dat het gestelde onrechtmatig handelen zich op en na 30 april 2007 heeft voorgedaan en op en na 14 april 2008. Op die data heeft [gedaagde] de borstoperaties bij [eiser] uitgevoerd. Voor wat betreft het toepasselijke recht geldt dat zowel de regels uit de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (Wcod) als die uit de Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet contractuele verbintenissen (Rome II), welke verordening de Wcod vervangt en vanaf 11 januari 2009 wordt toegepast, in het onderhavige geval tot dezelfde uitkomst leiden. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.3.1. Ingevolge de hoofdregel van artikel 3 lid 1 Wcod wordt een verbintenis uit onrechtmatige daad, behoudens rechtskeuze, in beginsel beheerst door het recht van de staat waar de daad plaats¬vond. Een rechtskeuze is gesteld noch gebleken. Artikel 3 lid 3 Wcod bepaalt dat indien dader en benadeelde in dezelfde staat hun gewone verblijf¬plaats onder¬scheidenlijk plaats van vestiging hebben, in afwijking van het eerste en tweede lid het recht van die staat van toepassing is (in casu: Nederlands recht).
Artikel 5 Wcod bepaalt dat, indien een onrechtmatige daad nauw verbonden is met een tussen dader en benadeelde bestaande of gewezen rechtsverhouding, in afwijking van artikel 3 op de verbintenis uit onrechtmatige daad het recht kan worden toegepast dat die andere rechtsverhouding beheerst.
4.3.2. Artikel 4 lid 1 Rome II bepaalt dat het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad het recht is van het land waar de schade zich voordoet. Lid 2 van dat artikel bepaalt dat indien evenwel degene wiens aansprakelijkheid in het geding is, en degene die schade lijdt, beiden hun gewone verblijfplaats in hetzelfde land hebben op het tijdstip waarop de schade zich voordoet, het recht van dat land van toepassing is (in casu: Nederlands recht).
Artikel 4 lid 3 Rome II bepaalt dat indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander land dan het in de leden 1 en 2 bedoelde land, het recht van dat andere land van toepassing is. Een kennelijk nauwere band met een ander land zou met name kunnen berusten op een reeds eerder bestaande, nauw met de onrechtmatige daad samenhangende betrekking tussen de partijen, zoals een overeenkomst.
4.3.3. De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavige geval uit het geheel der omstandigheden kan worden afgeleid dat de gestelde onrechtmatige daad een (kennelijk) nauwere band heeft met België (Rome II) en tevens nauw verbonden is met de rechtsver¬houding die voortvloeit uit de overeenkomst tussen [eiser] en de kliniek en in het verlengde daarvan, de rechtsverhouding van [eiser] met [gedaagde] (Wcod). De voorvallen (informatie, ingrepen, nazorg) die de onrechtmatige daad vormen zijn immers in België geschied, in een kliniek, voorzien van medicijnen, apparatuur, protocollen en personeel, die, bij gebreke van stellingen of feiten die op dit punt in een andere richting wijzen, naar mag worden aangenomen, conform de in België geldende regels wordt gedreven. De omstandig¬heid dat beide partijen in Nederland wonen is louter toeval. Niet gesteld of gebleken is dat [eiser] uitsluitend of zelfs maar bij voorkeur door een Nederlandse arts behandeld wenste te worden. Zoals hierna onder 4.5 en 4.11 aan de orde zal komen, wilde zij door een "goede chirurg" behandeld worden. [eiser] had dus evengoed door een Belgische arts of een arts van een andere nationaliteit geopereerd kunnen worden. De rechtbank is daarnaast van oordeel dat de gestelde onrechtmatige daad nauw verbonden is met de tussen de kliniek en [eiser] gesloten overeenkomst. Weliswaar betreft dit niet een reeds eerder bestaande overeenkomst tussen [eiser] en [gedaagde], maar dit gegeven ligt in dezelfde lijn als de, slechts bij wijze van voorbeeld, in de wet genoemde situatie dat een eerdere overeenkomst tussen partijen bestaat.
4.3.4. Gezien het vorenoverwogene is de rechtbank voornemens Belgisch recht op de gestelde onrechtmatige daad toe te passen. Partijen hebben in hun processtukken het toepas¬se¬lijke recht niet aan de orde en/of ter discussie gesteld. Zij zijn beiden uitgegaan van Nederlands recht. Ook ter gelegenheid van de comparitie van partijen is het toepasselijke recht niet aan de orde gekomen. De rechtbank zal partijen dan ook in de gelegenheid stellen zich – zoveel mogelijk eenparig – bij akte uit te laten over het recht dat volgens hen van toepassing is op de gestelde onrechtmatige daad en, indien beide partijen dat wensen, te opteren voor de toepasse¬lijk¬heid van Nederlands recht.
Indien partijen van mening zijn dat Belgisch recht op de gestelde onrechtmatige daad moet worden toegepast, dienen zij gespecificeerd en gemotiveerd aan te geven welke wetsarti¬ke¬len uit het Belgisch burgerlijk wetboek van toepassing zijn, wat die wetsartikelen en de op dat punt beschikbare jurisprudentie inhouden, op welke relevante punten het Belgische recht afwijkt/verschilt van het Nederlandse recht en welke rechtsgevolgen zij daaraan verbinden, een en ander zoveel mogelijk onderbouwd aan de hand van relevante bescheiden.
De rechtbank denkt daarbij aan legal opinions en/of relevante jurisprudentie/litera¬tuur.
In het navolgende gaat de rechtbank er – voorlopig – van uit dat het Belgische recht op de relevante punten in grote lijnen overeenkomt met het Nederlandse recht.
Onrechtmatig handelen
4.4. [eiser] heeft ter comparitie gesteld dat de gronden die zijn aangevoerd voor wanprestatie dezelfde zijn als die voor onrecht¬matig handelen. Gelet hierop zal de rechtbank ingaan op de stellingen van [eiser] zoals die hiervoor onder 3.3 – verkort – zijn weergegeven.
4.5. Eén van de verwijten van [eiser] aan [gedaagde] luidt dat [gedaagde] zich heeft gepresenteerd als een ervaren plastisch chirurg terwijl hij in werkelijkheid gynaecoloog was. [eiser] heeft ter comparitie gesteld dat zij uit informatie van de website van de kliniek heeft afgeleid dat [gedaagde] een goede chirurg was en dat zij zich om die reden tot [gedaagde] heeft gewend. Bij die gelegenheid heeft [eiser] aange¬geven dat zij tijdens het intake¬gesprek niet concreet aan [gedaagde] heeft gevraagd of hij plastisch chirurg was, dat hij zelf in dat gesprek niet gezegd heeft dat hij plastisch chirurg was, maar dat hij haar wel de indruk gaf dat hij dat was. Verder heeft [eiser] gesteld dat [gedaagde] zich op het internet gepresenteerd heeft als borstchirurg, dat zij dacht dat dat hetzelfde was als een plastisch chirurg, en dat haar eerst achteraf gebleken is dat [gedaagde] geen plastisch chirurg was.
[gedaagde] heeft ter comparitie aangevoerd dat alle chirurgen "CV’s" op de website hebben, dat voor wat betreft de keuze van [eiser] om de borstvergroting door hem te laten doen, zij waarschijnlijk doelt op recensies over hem die op het internet staan in diverse fora, dat hij nooit gezegd heeft dat hij plastisch chirurg was, dat zijn kwalificaties op de website staan en dat het in België gebruikelijk is dat gynaecologen dit soort operaties doen.
4.6. De rechtbank stelt het volgende voorop.
[eiser] heeft zich tot [gedaagde] gewend omdat zij een borstvergroting wenste. Dit vereiste een cosmetische operatie die (doorgaans) niet door zorgverzekeraars pleegt te worden vergoed. Er bestond voor [eiser] geen medische noodzaak om een dergelijke operatie te onder¬gaan. Zij had na correct te zijn geïnformeerd over de voorgestel¬de behandeling zonder risico voor haar gezondheid kunnen besluiten om daarvan af te zien dan wel om de behan¬de¬ling voor onbepaalde tijd uit te stellen. Juist bij dit type behande¬lingen rust naar het oordeel van de rechtbank op de arts die een dergelijke behandeling uitvoert, een zwaarwegende informa¬tie¬plicht.
4.7. In de door [eiser] overgelegde uitdraai d.d. 30 november 2006 van de website van de kliniek is onder meer het volgende vermeld:
"IN DE WELLNESS KLINIEK KUNT U REKENEN OP Hooggekwalificeerde chirurgen."
[…]
"In samenspraak met de chirurg bepaalt u zelf welk volume voor u het beste resultaat heeft"
[…]
"- plastische esthetische chirurgie borsten […] de wellnesskliniek voor plastische en cosmetische chirurgie […]"
"Op het intake consult zult u samen met de chirurg bepalen [...]"
Voorts is in de door [gedaagde] als productie 8 overgelegde Nederlandse versie van het curriculum vitae van [gedaagde] zoals dat destijds op de website van de kliniek was geplaatst, vermeld:
"In dit kader is hij (rechtbank: [gedaagde]) lid van de gerenommeerde American Academy of Cosmetic Surgery, alwaar hij jaarlijks participeert in onderwijs en up to date nascholing."
[…]
"Dr. [gedaagde] is een deskundig borstchirurg met zeer ruime ervaring in dit esthetisch vakgebied."
[…]
"Dr. [gedaagde] speelt een actieve rol als klinisch specialist voor chirurgen in opleiding"
Deze informatie die zijdens de kliniek aan patiënten als [eiser] ter beschikking werd gesteld was [gedaagde] bekend en hij heeft niet gesteld dat hij met die vermeldingen niet heeft ingestemd. Dat betekent, dat deze situatie ten opzichte van [eiser] gelijk gesteld moet worden met het door [gedaagde] zelf hanteren van deze informatie jegens [eiser].
In de door [eiser] als producties 6 overgelegde kopieën van het Nederlandstalige deel van de informatiemap van de kliniek is vermeld:
"Hooggekwalificeerde en gerenommeerde chirurgen, […]"
[…]
"Onze artsen zijn ingeschreven in de officiële medische registers. Hun diploma's zijn geldig in alle EG lidstaten.
De chirurgen, zijn na hun diploma als specialist, verder formeel opgeleid in hun esthetisch specialisme: super-specialisatie."
4.8. Vaststaat dat [gedaagde] gynaecoloog is. Niet in geschil is dat [gedaagde] in Nederland nimmer gerechtigd is geweest de afzonderlijk door de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG) erkende specialistentitel "chirurg" of een daarvan afgeleide gelijkende benaming – plastisch chirurg – te (laten) voeren. De door [gedaagde] bij [eiser] uitgevoerde cosmetische operaties hebben in de kliniek in België plaatsgevonden.
In België geldt dat de bijzondere beroepstitels "geneesheer specialist in de heelkunde" (chirurg) en "geneesheer specialist in de plastische, reconstructieve en esthetische heelkunde" (plastische chirurg) zijn voorbehouden aan artsen met de betreffende opleiding en dat een arts die beroepstitels alleen kan voeren dan na door de Minister van Volksgezond¬heid hiertoe te zijn erkend (Koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de lijst van bijzondere beroepstitels voorbehouden aan de beoefenaars van de geneeskunde en Koninklijk besluit nr. 78 van 10 november 1967 betreffende de uitoefening van de gezondheids¬beroepen). Niet gemotiveerd (door bescheiden onderbouwd) gesteld en evenmin gebleken is dat [gedaagde] in België gerechtigd is geweest de beroepstitels "chirurg" en "plastisch chirurg" te dragen.
4.9. Vaststaat dat [gedaagde] zich op de website van de kliniek als "borstchirurg" heeft gepresenteerd waaraan is toegevoegd dat [gedaagde] een actieve rol als klinisch specialist voor chirurgen in opleiding speelt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] zich met de benaming "borstchirurg" bediend van de aanduiding "chirurg", althans van een op de aanduiding (plastisch) "chirurg" gelijkende, en bij patiënten verwarring wekkende, benaming bediend. Hetzelfde geldt voor de hierboven onder 4.7 geciteerde mededelingen in de uitdraai d.d. 30 november 2006 van de website van de kliniek en in de door [eiser] overgelegde informatiemap van de kliniek. Door dergelijke mededelingen wordt bij patiënten de indruk gewekt dat de arts die de cosmetische operatie uitvoert (plastisch) chirurg is.
4.10. Nu [gedaagde] zich op de website van de kliniek ten onrechte van de benaming "borstchirurg" heeft bediend alsmede, hoewel daartoe niet gerechtigd, de titel "chirurg" heeft gevoerd, stelt de rechtbank vast dat [gedaagde] zich aldus tegenover [eiser] als (plastisch) chirurg heeft gepresenteerd terwijl hij in werkelijkheid gynaecoloog was. Hieraan doet niet af dat, zoals [gedaagde] heeft betoogd, een gynaeco¬loog bevoegd is en bekwaam kan zijn om de betreffende chirur¬gische ingreep te verrichten. Het gaat erom dat [gedaagde] bij [eiser] de onjuiste indruk heeft gewekt dat hij gerechtigd was de specialistentitel (plastisch) chirurg te voeren. Waar het gaat om zoiets wezenlijks als het aan een arts toestem¬ming verlenen voor een te verrichten operatie, is essentieel dat die arts geen onjuist beeld creëert of laat bestaan omtrent zijn kwalificaties. Juist gelet op het feit dat bij [eiser] een chirurgische ingreep zou worden verricht, heeft [gedaagde], door deze onjuiste indruk te (laten) wekken en te laten bestaan, in strijd gehandeld met de van een redelijk handelend en redelijk bekwaam arts te verwachten en jegens [eiser] te betrachten zorgvuldigheid.
4.11. [gedaagde] is jegens [eiser] aansprakelijk voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van het feit dat zij door hem niet correct is geïnformeerd.
[eiser] heeft ter comparitie gesteld dat als zij van tevoren had geweten dat [gedaagde] geen (plastisch) chirurg was, zij de borstvergroting niet door hem had laten doen.
[gedaagde] heeft dit betwist en aangevoerd dat hij over de voor borstoperaties benodigde kwalificaties en ervaring beschikte.
De rechtbank acht aannemelijk dat [eiser] aan [gedaagde] geen toestemming voor de borstvergroting zou hebben gegeven indien hij haar correct zou hebben geïnformeerd over het feit dat hij geen (plastisch) chirurg maar gynaecoloog was. [eiser] heeft immers ter comparitie gesteld dat zij voor [gedaagde] had gekozen omdat hij volgens de informatie van de website van de kliniek een goede chirurg zou zijn en zij alleen "de beste" wilde. Gelet hierop acht de rechtbank het onwaarschijnlijk dat [eiser] ook toestemming voor de borst¬operatie zou hebben verleend indien [gedaagde] haar correct omtrent zijn kwalificaties zou hebben geïnformeerd. Het had dan ook op de weg van [gedaagde] gelegen concrete feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit kan worden afgeleid dat [eiser] niettemin toestemming voor de borstvergroting zou hebben verleend indien hij haar juist had geïnformeerd. Nu dergelijke feiten of omstandigheden niet door [gedaagde] zijn gesteld, komt de rechtbank aan bewijsvoe¬ring op dit punt niet toe.
4.12. [eiser] heeft niet gesteld dat zij van een borstvergroting zou hebben afgezien indien [gedaagde] haar correct omtrent zijn kwalificaties had geïnformeerd. Zij heeft immers enkel gesteld dat zij in dat geval de borstvergroting niet door [gedaagde] had laten doen. De rechtbank leidt hieruit af dat [eiser] zich in dat geval door een andere arts had laten opereren. Uit de stellingen van [eiser] leidt de rechtbank af dat zij zich in dat geval voor de door haar gewenste borstver¬groting onder behandeling van een plastisch chirurg zou hebben gesteld.
4.13. In de werkelijke situatie waarin [eiser] door [gedaagde] is behandeld, heeft zij zowel na de borstoperatie op 30 april 2007 als na de hersteloperatie op 14 april 2008 problemen aan haar rechterborst ondervonden waardoor verdere behandeling noodzakelijk was. [eiser] stelt dat de behandeling door [gedaagde] bovendien een lelijk litteken op haar rechterborst heeft achtergelaten.
[gedaagde] heeft aangevoerd dat voor [eiser] dezelfde kans op complicaties zou hebben bestaan indien de borstvergrotende operatie door een plastisch chirurg zou zijn uitgevoerd. Complicaties zoals die zich bij [eiser] hebben voorgedaan, hadden ook bij een andere arts kunnen ontstaan, aldus [gedaagde].
4.14. De rechtbank stelt voorop dat het enkele feit dat bij [eiser] na de borstoperaties compli¬caties zijn opgetreden, niet meebrengt dat sprake is of moet zijn geweest van (tijdens en/of na die operaties) medisch onzorg¬vuldig handelen.
Om te kunnen beoordelen of [eiser] schade heeft geleden doordat zij niet correct door [gedaagde] is geïnformeerd omtrent zijn kwalificaties, is van belang of voldoende aannemelijk is dat de door [eiser] gestelde klachten/complicaties zich ook hadden voorgedaan in de (hypothetische) situatie dat zij zich door een plastisch chirurg had laten opereren. Daarbij zij opgemerkt dat de verschillen tussen de werkelijke en de hypothetische situatie niet alleen de persoon van de behandelend arts en zijn specialisme betreffen, maar ook andere omstandigheden die van grote invloed kunnen zijn op de aan een dergelijke behandeling verbonden risico's; bijvoorbeeld de (kwaliteit van de) operatieruimte, de operatietechniek, de bij de behandeling gebruikte apparatuur en de gebruikte implan¬taten. De rechtbank zal dan ook deze aspecten samen met het zich ten onrechte als chirurg voordoen beschouwen in het kader van de gestelde onrechtmatige daad.
4.15. Indien aannemelijk is dat ter zake van de door [gedaagde] uitgevoerde operaties complicaties zijn opgetreden die ook zouden zijn opgetreden indien [eiser] zich door een plastisch chirurg had laten opereren, ontbreekt het causale verband tussen het feit dat [gedaagde] [eiser] niet correct omtrent zijn kwalificatie heeft geïnformeerd en de gestelde schade.
Indien aannemelijk is dat de bij [eiser] opgetreden complicaties zich niet zouden hebben voorgedaan indien zij zich onder behandeling van een plastisch chirurg had gesteld, is sprake geweest van medisch onzorgvuldig handelen en dient de daaruit voortvloeiende schade door [gedaagde] te worden vergoed.
4.16. Aangezien uit de door partijen overgelegde (medische) informatie niet kan worden afgeleid of de complicaties die zich bij [eiser] hebben gerealiseerd zich ook in de (hypothetische) situatie waarin zij zich onder behandeling van een plastisch chirurg had gesteld, zouden hebben gerealiseerd, behoeft de rechtbank voorlichting door een onafhan¬kelijk deskundige op dit punt. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen met elkaar in overleg te treden opdat zij vervolgens bij akte een – zoveel mogelijk eenparig – voorstel voor de modaliteiten (gegevens deskundige, vraagstelling en kosten) van het te gelasten deskun¬digen¬onderzoek kunnen doen. Ongeacht of Belgisch dan wel Nederlands recht op het gestelde onrechtmatig handelen van toepassing is, ligt het in de rede dat ter zake door een Belgische deskundige wordt geadviseerd. Immers, gezien het feit dat de behandelingen bij [eiser] in een Belgische kliniek zijn uitgevoerd, is relevant of die behandelingen conform de in België geldende regelgeving zijn uitgevoerd.
4.17. De rechtbank denkt voorlopig aan de volgende vraagstelling:
1. Kunt u een beschrijving geven van de tijdens of na de operatie op 30 april 2007 bij [eiser] opgetreden complicaties?
Kunt u daarbij ingaan op de vraag of tijdens of na die operatie een infectie of ontsteking is ontstaan?
2. Heeft de betrokken arts naar uw oordeel de betreffende behandeling uitgevoerd in een voldoende steriele/gereinigde ruimte en/of met voldoende steriele/gereinigde instrumenten?
3. Waardoor zijn naar uw oordeel de complicaties bij [eiser] veroorzaakt?
Kunt u aangeven of en zo ja in hoeverre de oorzaak van het ontstaan van die complicaties volgens u (mede) is toe te schrijven aan:
- de door de betrokken arts gehanteerde transareolaire incisietechniek;
- de (wijze van gebruik van de) toegepaste dual plane techniek.
4. Indien uw antwoord op vraag 2 ontkennend luidt, zijn naar uw oordeel (mede) als gevolg van het feit dat de betrokken arts de behandeling heeft uitgevoerd in een onvoldoende steriele/gereinigde ruimte en/of met onvoldoende steriele/gereinigde instrumenten complicaties bij [eiser] opgetreden, en zo ja, welke?
5. Indien naar uw oordeel tijdens of na de operatie op 30 april 2007 bij [eiser] een infectie of ontsteking is opgetreden en uw antwoord op vraag 2 ontkennend luidt, in hoeverre is die infectie of ontsteking dan (mede) toe te schrijven aan het feit dat de betrokken arts de behandeling heeft uitgevoerd in een onvoldoende steriele/gereinigde ruimte en/of met onvoldoende steriele/gereinigde instrumenten?
6. Bestond er op enig moment in de periode na 30 april 2007 in verband met de door [eiser] gemelde klachten en/of de ontwikkeling van de wond een indicatie voor nader onderzoek en/of behandeling anders of frequenter dan hetgeen feitelijk is uitgevoerd?
Zo ja, welk onderzoek en/of behandeling, en op welk moment en op welke medische gronden bestond die indicatie?
7. Was de behandeling van [eiser] tijdens de operatie van 14 april 2008 geïndiceerd? Is die behandeling uitgevoerd zoals die – gezien de toenmalige opvattingen binnen uw beroepsgroep ten aanzien van de te hanteren professionele standaard bij deze behandeling en de door u gevonden oorza(a)k(en) (vraag 3, 4 en 5) – behoorde te worden uitgevoerd?
8. Kunt u een beschrijving geven van de tijdens of na de operatie op 14 april 2008 bij [eiser] opgetreden complicaties?
Kunt u daarbij aandacht besteden aan de vraag of tijdens of na die operatie een infectie of ontsteking is opgetreden?
9. Heeft de betrokken arts naar uw oordeel de behandeling op 14 april 2008 uitgevoerd in een voldoende steriele/gereinigde ruimte en/of met voldoende steriele/gereinigde instrumenten?
10. Waardoor zijn naar uw oordeel de complicaties bij [eiser] veroorzaakt?
Wilt u aangeven of en zo ja in hoeverre de oorzaak van het ontstaan van die complicaties volgens u (mede) is toe te schrijven aan de door de betrokken arts gehanteerde transareolaire incisie- en operatietechniek?
11. Indien uw antwoord op vraag 9 ontkennend luidt, zijn naar uw oordeel (mede) als gevolg daarvan complicaties bij [eiser] opgetreden en zo ja, welke?
12. Indien naar uw oordeel tijdens of na de operatie op 14 april 2008 bij [eiser] een infectie of ontsteking is opgetreden en uw antwoord op vraag 9 ontkennend luidt, is die infectie of ontsteking dan (mede) toe te schrijven aan het feit dat de betrokken arts de behandeling heeft uitgevoerd in een onvoldoende steriele/gereinigde ruimte en/of met onvoldoende steriele/gereinigde instrumenten?
13. Kunt u op grond van uw onderzoeksbevindingen en de overige beschikbare gegevens zo uitgebreid mogelijk en gemotiveerd aangeven of en zo ja welke van de bij [eiser] opgetreden complicaties naar uw mening op enig moment ook zouden zijn ontstaan bij een behandeling door een plastisch chirurg? Kunt u daarbij een indicatie geven op welke termijn en in welke mate dit dan het geval zou zijn geweest?
14. Is naar uw oordeel sprake geweest van medisch onzorgvuldig handelen?
15. Heeft u eventueel nog opmerkingen die anderszins voor de beoordeling van deze casus van belang kunnen zijn?
4.18. Reeds nu wordt overwogen dat [gedaagde] de aangewezen partij is om het voorschot ter zake van de kosten van het deskundigenbericht te voldoen. De rechtbank betrekt hierbij het feit dat [gedaagde] zich destijds ten onrechte heeft gepresenteerd als (plastisch) chirurg en hij zich op het standpunt stelt dat het resultaat van de behandeling bij een andere arts niet anders zou zijn geweest.
4.19. De zaak zal naar de rol worden verwezen, zodat partijen, eerst [eiser] dan [gedaagde], zich kunnen uitlaten over de sub 4.3.4, 4.16 en 4.17 genoemde onderwerpen.
4.20. De rechtbank houdt iedere (verdere) beslissing aan.
5. De beslissing
De rechtbank,
verwijst de zaak naar de rol van 20 februari 2013 voor het nemen van een akte door (eerst) [eiser] over hetgeen is vermeld onder 4.3.4, 4.16 en 4.17;
houdt iedere (verdere) beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2013.