Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Afdeling privaatrecht
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/414423 / KG ZA 12-1008
Vonnis in kort geding van 13 februari 2013
in de zaak van
vennootschap onder firma
[eiser],
gevestigd te Apeldoorn,
eiseres,
advocaat mr. K. Roderburg,
tegen
naamloze vennootschap
REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
gedaagde,
advocaat mr. W.M. van Rossenberg.
Partijen zullen hierna de VOF en Reaal genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 10 januari 2013, met producties
- de mondelinge behandeling d.d. 30 januari 2013
- de nadere producties (9 tot en met 13) en pleitnotities van mr. Roderburg
- de ‘conclusie van antwoord’, de producties en pleitnotities van mr. Van Rossenberg.
1.2. Ter zitting heeft mr. Van Rossenberg, voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling van de zaak, bezwaar gemaakt tegen de bij faxbericht d.d. 29 januari 2013 te 16.05 uur door mr. Roderburg overgelegde producties 9 tot en met 13. Omdat deze producties zijn ingekomen binnen 24 uur voor de zitting, dienen deze producties conform artikel 6.2 van het “Procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel/familie” in beginsel buiten beschouwing te worden gelaten. Deze producties vormen echter een reactie op het verweer van Reaal bij haar ‘conclusie van antwoord’ en betreffen geen omvangrijke stukken. Mr. Van Rossenberg heeft bovendien verklaard dat hij deze stukken heeft kunnen doorlezen. Tegen die achtergrond heeft de voorzieningenrechter de betreffende producties toegelaten.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van de inhoud van de door partijen overgelegde producties, kan in dit kort geding van de volgende feiten worden uitgegaan.
2.1. Op 1 juni 1989 heeft dhr. [A], thans een van de vennoten van de VOF, een schadeverzekering afgesloten bij (een rechtsvoorganger van) Reaal voor een kermisattractie, in de polis omschreven als ‘een comby aanhangwagen met hollycranes, handel, verlichting en alle aan en toebehoren, voor een verzekerde som van fl. 100.000,--. Deze verzekering is/was bij (de betreffende rechtsvoorganger van) Reaal geregistreerd onder polisnummer [X].
2.2. In april 1991 is de omschrijving van de onder 2.1 genoemde kermisattractie gewijzigd in ‘een comby aanhangwagen met 14 lucky cranes, handel, verlichting en alle aan en toebehoren’.
2.3. De VOF is opgericht per 1 januari 1995 en exploiteert (enkele) kermisattracties. Dhr. [A] en mw. [B] zijn de vennoten van de VOF.
2.4. In maart 1995 is de omschrijving van de verzekerde kermisattractie gewijzigd in ‘een comby aanhangwagen met 18 lucky cranes, handel, Novanex geluidsinstallatie, verlichting en alle aan en toebehoren en is de verzekerde som verhoogd tot fl. 150.000,--.
2.5. Met ingang van 14 september 1995 is de tenaamstelling van de onder 2.1 verzekeringspolis op verzoek van dhr. [A] gewijzigd, in die zin dat die polis sindsdien op naam van de VOF staat.
2.6. Met ingang van 1 mei 2003 is de verzekerde som gewijzigd naar € 75.000,-- en met ingang van 1 mei 2011 naar € 90.000,--. Er geldt thans een eigen risico van € 2.500,-- per gebeurtenis.
2.7. Op de hiervoor bedoelde verzekeringsovereenkomst tussen partijen zijn de ‘algemene voorwaarden voor de verzekering van kermisattrakties e.d. W066’ (hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing. Deze luiden voor zover hier van belang:
“(…)
Artikel 1. Begripsomschrijvingen
In deze voorwaarden wordt verstaan onder:
(…)
1.3 Verzekerde interesten:
de op het polisblad omschreven verzekerde intresten met de daarbij behorende uitrusting en toebehoren.
(…)
Artikel 3. Omvang van de dekking
3.1 Schade aan de verzekerde interesten
3.1.1 Standaard
De verzekeraars vergoeden de schade door verlies of beschadiging van het verzekerde object of een deel daarvan:
(…)
b. door brand (…)
Artikel 6. Regeling van een schade
6.1 Schade wordt vastgesteld of in onderling overleg of door een door de verzekeraars aan te wijzen en te betalen deskundige. De verzekerde heeft het recht eveneens -op zijn kosten- een deskundige aan te wijzen. Voor het geval de taxaties verschillen benoemen de twee deskundigen een derde deskundige die een bindende uitspraak zal doen binnen de grenzen van hun taxaties (…)”.
2.8. In de nacht van 28 op 29 mei 2012 is de aanhangwagen met kenteken [Y], opgebouwd als ‘Lucky Crane’-kermisattractie, uitgebrand. Dit kenteken is op naam van dhr. [A] gesteld. De voor de VOF optredende tussenpersoon (Willemsen Assurantiën) heeft deze schade op 29 mei 2012 bij Reaal gemeld met het verzoek deze schade op grond van de onder 2.2 genoemde verzekeringspolis te vergoeden.
2.9. Reaal heeft Expertisebureau [Z] (hierna: [Z]) opdracht gegeven om onderzoek te doen naar de toedracht en de omvang van de onder 2.8 genoemde schade. In dat kader heeft [Z] [Q] Brandexpertise (hierna: [Q]) ingeschakeld voor technisch onderzoek. Het rapport van [Q] luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Bevindingen onderzoek
(…)
De attractie heeft geen zelfstandige energievoorziening. De attractie waarvan het chassis is voorzien van een type plaatje, was gelet op het aangebrachte disselslot niet gekoppeld geweest aan een voertuig (…). Bij het onderzoek werd vastgesteld dat in de kermisattractie geen prijzen en of andersoortige goederen aanwezig waren ten tijde van de brand. De kermisattractie was rondom afgesloten geweest met vier hangsloten. Deze sloten waren nog aanwezig (…).
De attractie was kennelijke in afgesloten toestand geweest ten tijde van de brand. Er werden geen sporen van braak en of verbreking aangetroffen (…)”.
2.10. Bij ‘Voorlopig rapport van expertise’ d.d. 2 juli 2012 heeft [Z] een voorstel van € 45.000,-- gedaan ter afwikkeling van de schade.
2.11. Omdat de VOF het niet eens was met het onder 2.10 genoemde voorstel, heeft zij een contra-expertise laten uitvoeren door C.E.D. Automotive B.V. (hierna:CED), die de schade heeft vastgesteld op € 84.000,-- (exclusief btw). Het rapport van CED d.d. 24 juli 2012 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Controle aanhanger
Wij hebben de restanten van de genoemde aanhanger op de plaats van de brand geïnspecteerd en hebben vastgesteld dat:
Dat de aanhanger volledig afgebrand is. Alleen de contouren van een 18-tal Lucky Cranes, een 6-tal geluidsboxen, 2-tal kassa’s, een muziek/geluidsinstallatie alsmede het frame van de aanhanger waren zichtbaar (…).
(…)
Waardebepaling
Wij hebben de dagwaarde van de aanhanger voor de brand vastgesteld op excl. BTW
€ 67.500,00
De dagwaarde van de totale handel op excl. BTW € 5.500,00
De dagwaarde van de geluidsinstallatie (Novanex) op excl. BTW € 2.000,00
De dagwaarde van de verlichting met aggregaat op excl. BTW € 9.000,--
De totale dagwaarden voor het verbrande object inclusief de handel, geluidsinstallatie en verlichting met aggregaat hebben wij vastgesteld op excl. BTW € 84.000,00 (…)”.
2.12. Omdat [Z] en CED geen overeenstemming konden bereiken over het schadebedrag, is op 15 augustus 2012 een akte van disakkoord opgemaakt en is expertisebureau Dekra B.V. (hierna: Dekra) als derde expert benoemd. De ‘Akte van Benoeming van experts’ d.d. 15 augustus 2012 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Als derde expert, die bij gebrek aan overeenstemming de grootte van de schade binnen de grenzen van de beide taxaties heeft vast te stellen, wordt benoemd: Dekra Experts (…)”.
2.13. Dekra heeft het schadebedrag bepaald op € 58.000,-- (exclusief btw). Het rapport van Dekra d.d. 5 november 2012 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Alvorens in te gaan op de schadevaststelling hebben wij diverse toegezonden stukken doorgenomen, waaronder het rapport van [Q] Brand Expertise. Uit dit technisch onderzoek blijkt dat de betreffende expert op 1 juni 2012 de attractie heeft onderzocht. In diens bevindingen/rapportage wordt onder andere het volgende aangegeven:
- “De attractie heeft geen zelfstandige energievoorziening”.
- “Bij het onderzoek werd vastgesteld dat in de kermisattractie geen prijzen en/of andersoortige goederen aanwezig waren ten tijde van de brand.” (…)
Mocht het aggregaat zijn aangetroffen zou dit alle aandacht hebben getrokken van de deskundige daar dit ook een brandveroorzaker had kunnen zijn.
Aangezien dit in het rapport van expertise van Expertisebureau [Z] niet geheel tot uiting komt, hebben wij hieromtrent schriftelijk navraag gedaan. In de beantwoording per e-mail gedateerd 12 september 2012 werd aangegeven:
-“Door ons werden geen restanten van handel of een aggregaat aangetroffen.”.
In de rapportage wordt van de zijde van CED Automotive B.V. niet aangegeven dat restanten van prijswaren of van het aggregaat zijn aangetroffen. (…) Op de vraag waar het aggregaat heeft gestaan werd aangegeven:
-“Waar het aggregaat heeft gestaan tijdens de brand was in de restanten niet meer te zien. Volgens verzekerde stond deze tussen de apparatuur ingeklemd om niets te beschadigen tijdens het rijden. Wij hebben een grote verbrande warboel aangetroffen. Wat exact daar te vinden was konden wij niet ontwaren. Wij hebben in onze rapportage dan ook melding gemaakt van contouren van verbrande objecten. Wat een technisch onderzoeker waarneemt is ongetwijfeld op bewijzen gestoeld.”
(…)
Gezien de verklaring van hetgeen is vastgesteld door Expertisebureau [Z] alsook door [Q] Brand Expertise en ook de toelichting door CED Automotive B.V. hebben wij gemeend de prijshandel en ook het aggregaat buiten beschouwing te laten (…)”.
2.14. Reaal is niet tot uitkering van het door Dekra vastgestelde schadebedrag of een voorschot daarop overgegaan.
3. Het geschil
3.1. De VOF vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I) Reaal te veroordelen tot betaling aan de VOF van een voorschot op de uitkering uit hoofde van de schadeverzekering met polisnummer [X] ten bedrage van
€ 84.000,--, althans van € 58.000,--, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente hierover, te berekenen vanaf 28 mei 2012 tot de datum der algehele voldoening,
II) Reaal te veroordelen in de proceskosten.
3.2. Reaal voert gemotiveerd verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Een geldvordering kan voor toewijzing in kort geding in aanmerking komen, indien met redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat toewijzing van die vordering in een bodemprocedure zal volgen. Voorts geldt dat terughoudendheid geboden is, mede met het oog op het restitutierisico, en dat dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is. Het spoedeisend belang is een noodzakelijk en apart te toetsen vereiste.
4.2. Met betrekking tot het spoedeisend belang stelt de VOF dat de afgebrande kermisattractie haar voornaamste bron van inkomsten was. Om haar vaste plekken op evenementen niet te verliezen en om inkomen te blijven genereren, heeft zij een soortgelijke kermisattractie moeten huren. De kosten hiervan bedragen € 1.500,-- per week. Dit drukt ernstig op haar inkomsten en zij kan de exploitatie op deze wijze niet lang volhouden. Zij heeft belang bij spoedige uitkering van het schadebedrag, zodat zij kan herinvesteren in een nieuwe Lucky Crane.
Met deze stellingen heeft de VOF het spoedeisend belang bij haar vordering genoegzaam aannemelijk gemaakt. Reaal heeft bovendien het spoedeisend belang op zich niet betwist.
4.3. Vaststaat dat in de nacht van 28 of 29 mei 2012 een brand heeft gewoed in de kermisattractie genaamd ‘Lucky Crane’, voorzien van kenteken [Y] (zie 2.8).
Tussen partijen is allereerst in geschil of deze kermisattractie onder de in het geding zijnde verzekeringsovereenkomst valt. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
4.3.1. Vaststaat dat tussen partijen bestaande verzekeringsovereenkomst dekking biedt voor brand/transportschade aan ‘een comby aanhangwagen met 18 lucky cranes, handel, Novanex geluidsinstallatie, verlichting en alle aan en toebehoren. De betreffende verzekeringspolis vermeldt weliswaar geen kenteken, maar tussen partijen is niet in geschil dat de verzekeringsovereenkomst per 1 juni 1989 tot stand is gekomen met betrekking tot de attractie die is opgebouwd op de aanhanger met het kenteken [Y]. Gesteld noch gebleken is dat nadien wijzigingen met betrekking tot het kenteken zijn opgegeven. Vaststaat dat de wijzigingen die wel zijn doorgegeven (zie 2.2 en 2.4), betrekking hadden op de opbouw van die kermisattractie.
4.3.2. Tussen partijen is niet in geschil dat het kenteken [Y] op naam van dhr. [A] staat. De verzekeringsovereenkomst is weliswaar op naam van de VOF gesteld, maar, anders dan Reaal stelt, betekent dit niet dat de ‘Lucky Crane’ met kenteken [Y] niet (meer) onder de verzekeringsovereenkomst valt. Blijkens de algemene voorwaarden is verzekerd immers ‘de op het polisblad omschreven verzekerde interesten met de daarbij behorende uitrusting en toebehoren’ (zie 2.7). Niet is gebleken dat de verzekeringspolis en/of de algemene voorwaarden een bepaling bevatten op grond waarvan vergoeding van schade is uitgesloten, indien de tenaamstelling van een eventueel kenteken van het verzekerd object niet overeenkomt met de tenaamstelling van de betreffende verzekeringspolis. Evenmin is gebleken dat (de rechtsvoorganger van) Reaal bij de wijziging van de tenaamstelling van de verzekeringspolis ook heeft geëist dat de tenaamstelling van het kenteken zou worden gewijzigd.
Voorts is voldoende aannemelijk dat de VOF schade lijdt als gevolg van de brand in voornoemde Lucky Crane. De VOF stelt immers dat zij de betreffende Lucky Crane exploiteert en dat haar vennoot dhr. [A] die Lucky Crane in de VOF heeft ingebracht.
4.3.3. Voorshands valt voorts niet in te zien dat, zoals Reaal stelt, de omstandigheid dat de VOF ook nog een andere Lucky Crane-attractie met kenteken [V] op haar naam heeft staan, betekent dat de Lucky Crane met kenteken [Y] niet meer onder de polis verzekerd zou zijn. De VOF heeft erkend dat de Lucky Crane met kenteken [V] op haar naam staat. Zij heeft ter zitting toegelicht dat deze Lucky Crane wordt geëxploiteerd door een van de zonen van haar vennoten en dat deze attractie bewust nog niet verzekerd was, omdat de betreffende zoon nog bezig was die Lucky Crane uit/op te bouwen.
Voorshands valt ook niet in te zien dat de VOF het bestaan van de Lucky Crane met kenteken [V] aan Reaal had moeten melden en evenmin dat en in hoeverre dat de dekking van de attractie met het kenteken [Y] raakt.
4.3.4. De omstandigheid dat de verzekerde som aanvankelijk (1 juni 1989) fl 100.000,-- bedroeg en per 1 mei 2011 € 90.000,-- leidt evenmin tot de conclusie dat, zoals Reaal stelt, de VOF de Lucky Crane met kenteken [V] ‘onder de verzekeringspolis heeft geschoven’ in plaats van de Lucky Crane met kenteken [Y] en evenmin dat het ervoor moet worden gehouden dat de VOF op een moment dat het nodig is de ene dan wel de andere Lucky Crane onder de polis wil/zal laten vallen. Reaal heeft daartoe ook niets (onderbouwd) gesteld.
De VOF heeft ter zitting toegelicht dat de waarde van een Lucky Crane met name is gelegen in de opbouw en niet zo zeer in de aanhangwagen zelf. De opbouw van de Lucky Crane met kenteken [Y] is in de loop der jaren steeds aangepast en/of vernieuwd. Om die reden heeft zij de verzekerde som laten verhogen.
4.3.5. De omstandigheid dat, zoals Reaal stelt en de VOF gemotiveerd betwist, de Lucky Crane met kenteken [Y] niet meer zouden worden gebruikt, betekent evenmin dat die Lucky Crane niet (meer) onder de dekking van de verzekeringsovereenkomst valt.
4.3.6. Tegen de achtergrond van het voorgaande is voorshands voldoende aannemelijk dat de Lucky Crane met kenteken [Y] onder de in het geding zijnde verzekeringsovereenkomst valt.
4.3.7. Het voorgaande brengt mee dat Reaal de schade aan de onder 4.3.6 genoemde Lucky Crane als gevolg van de brand in beginsel dient te vergoeden.
4.4. Anders dan Reaal stelt, is voorshands onvoldoende aannemelijk dat sprake is van opzettelijke misleiding van Reaal door de VOF en dat daarmee het recht op uitkering is komen te vervallen. De enkele omstandigheid dat uit de rapportages van [Z], [Q], CED en Dekra volgt dat geen restanten van handel of een aggregaat zijn aangetroffen/ontwaard, terwijl de VOF wel aan Reaal had opgegeven dat zich tijdens de brand handel (prijzen etc.) en een aggregaat in de Lucky Crane bevonden, rechtvaardigt immers niet de conclusie dat sprake is van opzettelijke misleiding door de VOF. Bovendien blijkt uit geen van voornoemde rapportages dat er aanwijzingen voor fraude door de VOF zijn. Reaal heeft overigens onvoldoende concrete feiten en/of omstandigheden gesteld op grond waarvan aannemelijk is dat sprake is van opzettelijke misleiding van Reaal door de VOF. Daar komt nog bij dat de VOF dat met verklaringen gemotiveerd betwist.
4.5. Met betrekking tot de omvang van de schade staat vast dat partijen geen overeenstemming hebben kunnen bereiken. Om die reden is op grond van de algemene voorwaarden Dekra als derde-deskundige benoemd. De VOF stelt -en Reaal betwist- dat rapport van Dekra voor vernietiging vatbaar is, omdat Dekra geen onderzoek heeft gedaan naar de dagwaarde van de Lucky Crane en omdat zij in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor heeft gehandeld door de VOF noch CED voorafgaand aan het eindrapport niet in kennis te stellen van haar bevindingen.
4.5.1. Een bindend advies als het onderhavige is vernietigbaar, indien geoordeeld zou kunnen worden dat gebondenheid van de VOF aan dat advies in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat betekent dat aan de (voorzieningen)rechter slechts een marginale toetsingsbevoegdheid toekomt en dat het bindend advies slechts terzijde kan worden geschoven indien bij voorbaat moet worden aangenomen dat een gerede kans bestaat dat het bindend advies in de bodemprocedure zal worden vernietigd.
4.5.2. Op grond van de algemene voorwaarden diende Dekra een bindende uitspraak te doen binnen de grenzen van de taxaties van [Z] en CED. In zoverre treft het verwijt van de VOF dat Dekra op een waarde tussen € 45.000,-- ([Z]) en
€ 84.000,-- (CED) uit is gekomen, geen doel. Datzelfde geldt voor het verwijt dat Dekra zelf geen onderzoek aan de verbrande Lucky Crane heeft uitgevoerd.
4.5.3. Voor wat betreft het beginsel van hoor en wederhoor, blijkt uit het rapport van Dekra dat zowel [Z] als CED door Dekra zijn geraadpleegd met betrekking tot mogelijk in de Lucky Crane aanwezige handel en een aggregaat. Blijkens het rapport heeft Dekra de reacties van [Z] en CED meegenomen in haar eindoordeel.
Aan de andere kant blijkt uit het betreffende rapport niet dat beide partijen, althans de door hen ingeschakelde experts, in de gelegenheid zijn gesteld een reactie te geven op het volledige (concept)rapport van Dekra. Tegen die achtergrond is op dit moment onvoldoende duidelijk of Dekra in voldoende mate invulling heeft gegeven aan het principe van hoor en wederhoor. Dat betekent dat in het kader van dit kort geding onvoldoende duidelijk is dat het bindend advies van Dekra voor vernietiging vatbaar is.
4.6. Op grond van het voorgaande is naar het oordeel van de voorzieningenrechter in ieder geval de subsidiaire vordering tot betaling van het bedrag van € 58.000,--, als door Dekra vastgesteld, toewijsbaar. Daarop dient, zoals Reaal onweersproken heeft gesteld, het eigen risico van € 2.500,-- in mindering worden gebracht.
4.6.1. Voorshands is onvoldoende aannemelijk dat sprake is van een dusdanig restitutierisico, dat de vordering tot betaling van € 58.000,-- ondanks het voorgaande toch moet worden afgewezen. De VOF heeft immers onweersproken gesteld dat zij, zodra zij weer in een nieuwe Lucky Crane kan investeren en deze kan exploiteren, daaruit voldoende inkomsten genereert. Reaal heeft overigens geen concrete feiten of omstandigheden gesteld, op grond waarvan aangenomen moet worden dat sprake is van een onaanvaardbaar restitutierisico aan de zijde van de VOF.
4.7. Reaal zal als de grotendeels in te ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter,
5.1. veroordeelt Reaal om aan de VOF te betalen een voorschot van € 55.500,--, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 28 mei 2012 tot aan de dag der algehele voldoening,
5.2. veroordeelt Reaal in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de VOF begroot op € 1.912,71 en op € 816,-- aan salaris voor de advocaat,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2013, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Bosch.
2083/2009