Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Afdeling privaatrecht
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/415674 / KG ZA 13-9
Vonnis in kort geding van 31 januari 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VEGRO VERPLEEGARTIKELEN B.V.,
gevestigd te Lisse,
eiseres,
advocaat mr. J. Postma,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE KRIMPEN AAN DEN IJSSEL,
zetelend te Krimpen aan den IJssel,
gedaagde,
advocaten mrs. A.A.H.M. van der Wijst en R.J. Wevers,
met als tussenkomende partij:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WELZORG NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Almere,
advocaat mr. M. van der Velde.
Partijen zullen hierna Vegro, de gemeente en Welzorg genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 7 januari 2013 met producties;
- de incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging zijdens Welzorg
met producties;
- de brief d.d. 17 januari 2013 zijdens de gemeente met producties;
- de mondelinge behandeling d.d. 24 januari 2013;
- de pleitnota van mr. Postma;
- de pleitnota van mrs. Van der Wijst en Wevers;
- de pleitnota van mr. Van der Velde.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De onderhavige Europese openbare aanbesteding betreft een te sluiten raamovereenkomst met de gemeenten Capelle aan den IJssel en Krimpen aan den IJssel voor de door een leverancier te leveren Wmo (Wet maatschappelijke ondersteuning) hulpmiddelen.
2.2. Gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.
2.3. Onder de begripsbepalingen in het aanbestedingsdocument staat - voor zover relevant - :
“Aanbestedende diensten: gemeente Capelle aan den IJssel en de
Gemeente Krimpen aan den IJssel.
(…)
Opdrachtgever: De colleges van burgemeester en wethouders van de gemeente
Capelle aan den IJssel en de gemeente Krimpen aan den IJssel.
(…)
Raamovereenkomst: a. De door de gemeente Capelle aan den IJssel met
Opdrachtnemer te sluiten raamovereenkomst inzake het leveren,
in onderhoud houden en in depot houden van hulpmiddelen ten
behoeve van haar inwoners met een functionele beperking. (…)
b. De door de gemeente Capelle aan den IJssel met
Opdrachtnemer te sluiten raamovereenkomst inzake het leveren,
in onderhoud houden en in depot houden van hulpmiddelen ten
behoeve van haar inwoners met een functionele beperking.”
2.4. Hoofdstuk 1 van het aanbestedingsdocument (achtergrondinformatie) luidt - voor zover relevant - :
“De gemeente Capelle aan den IJssel en de gemeente Krimpen aan den IJssel beogen met onderhavige aanbesteding ieder voor zich een raamovereenkomst koop, huur, onderhoud en bewaarneming af te sluiten met betrekking tot individuele hulpmiddelen. (…)
De gemeente Capelle aan den IJssel en de gemeente Krimpen aan den IJssel zullen hierna worden aangeduid als “Opdrachtgever”.”
2.5. Paragraaf 1.2.3 van het aanbestedingsdocument (contactgegevens aanbesteding Wmo hulpmiddelen) luidt - voor zover relevant - :
“Alle communicatie over deze aanbesteding dient schriftelijk, bij voorkeur digitaal via e-mail, plaats te vinden. Aanspreekpunt gedurende het gehele aanbestedingstraject is de heer [X].
Postadres: Gemeente Capelle aan den IJssel, Postbus 70, 2900 AB Capelle aan den
IJssel
Bezoekadres: Rivierweg 111, 2903 AR Capelle aan den IJssel
(…)
Het referentienummer van het dossier bij opdrachtgever is: EU\D53\2012\022. Alle correspondentie in het kader van deze aanbesteding dient voorzien te zijn van dit referentienummer.
Het is, op straffe van uitsluiting, niet toegestaan om in het kader van de aanbestedingsprocedure op een andere dan de in dit aanbestedingsdocument aangegeven wijze contact te zoeken met de gemeentelijke organisaties of leden van het projectteam ter verkrijging van welke informatie dan ook.”
2.6. Paragraaf 2.3.3 van het aanbestedingsdocument (voornemen tot gunning) luidt - voor zover relevant - :
“Het projectteam adviseert het college van burgemeester en wethouders aan welke inschrijver de opdracht kan worden gegund. Na het besluit van college van burgemeester en wethouders, wordt de inschrijver daarover schriftelijk op de hoogte gesteld. Gelijktijdig met het bekendmaken van het voornemen tot gunning aan de beoogde opdrachtnemer, ontvangen de overige inschrijvers een e-mail en een brief met voldoende gemotiveerd de reden(en) van afwijzing, de verschillen ten opzichte van de uitgekozen offerte en de naam van de beoogde opdrachtnemer. Ieder inschrijver kan daarover nadere informatie inwinnen bij opdrachtgever.”
2.7. Paragraaf 2.3.4 van het aanbestedingsdocument (standstill-/vervaltermijn) luidt - voor zover relevant - :
“Er zal na de verzending van de bekendmaking van het voornemen tot gunning een termijn van vijftien (15) kalenderdagen in acht worden genomen om afgewezen inschrijvers de gelegenheid te geven nadere informatie te verkrijgen dan wel om kenbaar te maken dat zij rechtsmiddelen willen inzetten tegen de afwijzing. Een inschrijver die het, na nadere toetsing te hebben verkregen van opdrachtgever, niet met de voorgenomen gunning eens is, dient binnen voornoemde termijn na bekendmaking van het voornemen tot gunning, een civiel kort geding aanhangig te maken bij de voorzieningenrechter van het arrondissement Rotterdam. De opdrachtgever dient hiervan gelijktijdig in kennis te worden gesteld door onder meer toezending van een exploot van de dagvaarding. Indien niet binnen de betreffende termijn een kort geding aanhangig is gemaakt, kunnen de afgewezen inschrijvers geen bezwaren meer maken naar aanleiding van de beslissing en hebben zij hun rechten ter zake verspeeld. Opdrachtgever is in dat geval dan ook vrij om gevolg te geven aan het voornemen tot gunning. De afgewezen inschrijvers hebben in genoemd geval evenzeer hun rechten verspeeld om in een (bodem)procedure een vordering tot schadevergoeding in te stellen. Indien een inschrijver tijdig een kort geding aanhangig maakt tegen het voornemen tot gunning, wordt de gunning aangehouden totdat het vonnis is gewezen en er duidelijkheid is ontstaan, tenzij onverwijlde spoed anders noodzakelijk maakt.”
2.8. Paragraaf 2.4 van het aanbestedingsdocument (samenvatting planning) luidt - voor zover relevant - :
activiteit Datum
Datum Collegebesluit voornemen tot gunning 13 november 2012
2.9. Hoofdstuk 4 van het aanbestedingsdocument (selectiecriteria) luidt - voor zover relevant - :
“In dit hoofdstuk zijn de selectiecriteria geformuleerd. De selectiecriteria worden gebruikt om de geschiktheid van een inschrijver te beoordelen.”
2.10. Paragraaf 4.1 van het aanbestedingsdocument (op te leveren informatie selectiecriteria) luidt - voor zover relevant - :
“Indien inschrijver de gevraagde gegevens niet of niet conform vereisten aanlevert, dan wel verkeert in de omstandigheden zoals genoemd in § 4.3, dan wel niet voldoet aan de (minimum)eisen gesteld in de paragrafen 4.4 en 4.5, heeft dit tot gevolg dat de offerte terzijde wordt gelegd en de inschrijver wordt uitgesloten van verdere deelname.”
2.11. Paragraaf 4.3 van het aanbestedingsdocument (uitsluitingsgronden ex artikel 45 Bao) luidt - voor zover relevant - :
“Van deelneming wordt uitgesloten:
1. iedere inschrijver die voor één of meerdere van de delicten beschreven in artikel 45, lid 1 van het Bao onherroepelijk is veroordeeld; kort opgesomd gaat het hierbij onder meer om:
a. deelname criminele organisaties
b. omkoping van een ambtenaar/rechter
c. valsheid in geschrifte
d. fraude met Europese subsidie
e. omkoping van anderen dan ambtenaren
f. heling
g. witwassen
2. iedere inschrijver waarop één of meerdere omstandigheden beschreven in artikel 45, lid 3 van het Bao van toepassing zijn; kort opgesomd gaat het hierbij om:
(…)
c. onherroepelijke veroordeeld voor een delict in strijd met beroepsgedragsregels
(…)
Bewijsstukken dienen hiertoe, na verzoek van opdrachtgever, te worden overgelegd tijdens de verificatievergadering(zie art. 46 Bao):
- voor de punten 1 en 2c volstaat: een verklaring omtrent het gedrag (VOG) van inschrijver of, bij het ontbreken hiervan een gelijkwaardig document, afgegeven door een gerechtelijke of overheidsinstantie van het land van oorsprong of van herkomst, waaruit blijkt dat aan deze eisen is voldaan.”
2.12. Paragraaf 4.4 van het aanbestedingsdocument (financiële en economische draagkracht) luidt - voor zover relevant - :
“Inschrijver moet voldoende financiële en economische draagkracht hebben om de continuïteit gedurende contractperiode, inclusief de eventuele verlenging daarvan, te waarborgen. Om dit na te gaan, dient inschrijver informatie aan te leveren op het gebied van verzekeringen, de minimale omzet, financiële kengetallen en ratio’s.
Opdrachtgever behoudt zich het recht voor om een onderzoek in te (laten) stellen naar de economische en financiële draagkracht van de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving heeft uitgebracht (…).”
2.13. Paragraaf 4.4.2 van het aanbestedingsdocument (minimale omzet en financiële kengetallen/ratio’s) luidt - voor zover relevant - :
“De financiële draagkracht dient aangetoond te worden door het aanleveren van omzetgegevens en diverse financiële kengetallen/ratio’s over de laatste drie afgesloten boekjaren. In bijlage 6: ‘financiële gegevens’ staat vermeld welke informatie aangeleverd moet worden en op welke wijze de kengetallen en ratio’s berekend dienen te worden
Opdrachtgever stelt als eis dat inschrijver een getotaliseerde jaaromzet met betrekking tot levering en onderhoud van Wmo-hulpmiddelen heeft die, gemiddeld over de laatste drie afgesloten boekjaren voorafgaand aan de datum van inschrijving minimaal gelijk is aan € 3.500.000,-, afhankelijk van de oprichtingsdatum of de datum waarop de inschrijver met zijn bedrijvigheid is begonnen. De inschrijver heeft over de laatste drie afgesloten boekjaren een gemiddelde solvabiliteit gehad van tenminste 0,20 en een gemiddelde liquiditeit van 1,00.
(…)
De opgave van de jaaromzetten en de financiële kengetallen/ratio’s dienen conform bijlage 6: ‘financiële gegevens’ achter tabblad [6] van de offerte te worden gevoegd. Jaarverslagen dienen uitsluitend na verzoek van opdrachtgever te worden overlegd. De financiële gegevens dienen te zijn gewaarmerkt door een erkend accountant (in Nederland: een Nederlands Registeraccountant of AA Accountant). (…)”
2.14. Paragraaf 6.2 van het aanbestedingsdocument (minimumeisen met betrekking tot de dienstverlening en de uitvoering van de opdracht) luidt - voor zover relevant - :
30. Personeel:
(…)
U verklaart dat u beschikt over een Verklaring omtrent het gedrag van alle medewerkers die bij de gebruiker thuis komen.
2.15. Vraag 1 van Vegro en het antwoord daarop van de gemeenten in de Nota van Inlichtingen luiden:
In bijlage 6 financiële gegevens wordt over de afgelopen 3 jaar (2009 t/m 2011) een gemiddelde solvabiliteit gevraagd van tenminste 0,20 en een gemiddelde liquiditeit (current ratio) van 1,00. Inschrijver haalt de solvabiliteitsratio ruimschoots (zelfs een veelvoud daarvan), alleen kan echter net niet voldoen aan de gevraagde liquiditeit. Inschrijver is echter al jarenlang actief als hulpmiddelenleverancier en heeft in geen enkel boekjaar een negatief resultaat behaald. De goede solvabiliteitsratio toont naar onze mening de financiële gezondheid van inschrijver aan, het vlottende liquiditeit vergelijk is in dit kader meer een momentopname dan een kengetal waarop 100% (hetgeen overeenkomt met de minimumeis van 1) gescoord moet worden.
Daarbij zijn wij van mening dat een current ratio van gemiddeld 1,0 over drie jaar extreem hoog is. Om over een periode van drie jaar te eisen dat een inschrijver zijn kortdurende schulden voortdurend kan aflossen met kortdurende vorderingen is ook niet meer gebruikelijk binnen aanbestedingen. Als deze vraag bij een aanbesteding gesteld wordt, zien we bijna altijd dat een current ratio van 0,5 wordt gevraagd. Wij willen u dan ook verzoeken uw eis te herzien en de current ratio aan te passen naar 0,50. Bent u bereid ons verzoek over te nemen? Nee, wij zijn niet bereid dit selectiecriterium aan te passen, aangezien dat door de Europese regelgeving niet wordt toegestaan. Dit kan nl. discriminerend werken naar eventuele andere geïnteresseerde inschrijvers, omdat zij ook dit selectiecriterium hebben gezien en vervolgens hebben afgezien van inschrijving.
2.16. Vraag 27 van Vegro en het antwoord daarop van de gemeenten in de Nota van Inlichtingen luiden:
T.a.v. punt 30, Personeel. U eist een VOG voor alle medewerkers die bij de gebruikers thuis komen. Dit is een ongebruikelijke eis in onze branche, die veel kosten en administratie met zich meebrengt. Wij verzoeken u deze eis te laten vallen. Wij zullen de eis t.a.v. de VOG verklaring laten vervallen, maar u dient zich wel verantwoordelijk te voelen en te zijn voor het gedrag van de medewerkers die bij onze Wmo-cliënten in huis komen.
2.17. Vegro heeft de “ratioanalysetabel” van bijlage 6 van het aanbestedingsdocument (financiële gegevens) als volgt ingevuld - voor zover relevant - :
Nr. Aanduiding 2009 2010 2011 Gemiddeld Minimumeis
2 Liquiditeit 0,70 1,00 1,20 1,00 1,00
Goedgekeurd en gewaarmerkt door een bevoegd accountant:
(…)
Datum: 19-10-2012
2.18. Bij brief van 13 november 2012 heeft de gemeente Capelle aan den IJssel aan Vegro het volgende geschreven - voor zover relevant - :
“Uit de toetsing is gebleken dat u niet voldoet aan een van de selectiecriteria, waardoor uw offerte verder niet in behandeling is genomen.
In paragraaf 4.4.2 van het bestek staat dat ‘de inschrijver over de laatste drie afgesloten boekjaren een gemiddelde liquiditeit van 1,00 dient te hebben’. In de door u ingediende offerte op 24 oktober 2012 en tevens de aanvullende informatie ontvangen op 29 oktober 2012, blijkt dat u niet voldoet aan deze eis. Uw liquiditeit betreft 0,96 en niet 1,00. Dit betrof een eis met uitsluitend karakter, waardoor uw aanbieding dan ook niet verder in behandeling is genomen.
Deze afwijzing is definitief. Dit wil zeggen dat onderhandelen over de afwijzing niet mogelijk is. Indien u dit wenst, zijn wij bereid ons besluit mondeling toe te lichten.
Voor de volledigheid delen wij u mee dat:
- het voornemen is de opdracht te gunnen aan Welzorg Nederland B.V. te Almere;”
2.19. Op 28 november 2012 heeft Vegro de gemeente Capelle aan den IJssel gedagvaard om op 8 januari 2013 te verschijnen voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank.
3. Het geschil
in het incident
3.1. Welzorg heeft primair verzocht te mogen tussenkomen in dit geding.
Ter zitting heeft Vegro verklaard daar geen bezwaar tegen te hebben.
Volgens de gemeente dient het verzoek tot tussenkomst wegens het ontbreken van voldoende belang te worden afgewezen. Ten aanzien van het verzoek tot voeging heeft de gemeente ter zitting verklaard daar geen bezwaar tegen te hebben.
in de hoofdzaak
3.2. Vegro vordert na wijziging (vermindering) van eis samengevat - op straffe van een dwangsom:
primair:
1. de gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure zodanig te wijzigen dat:
a. niet de eis wordt gesteld dat de inschrijver dient te voldoen aan de eis van een gemiddelde liquiditiet van 1,00 over de laatste drie afgesloten boekjaren;
b. voornoemde eis vervangen zal worden door de eis dat aan een gemiddelde liquiditeit van 0,50 voldaan dient te worden;
2. de gemeente te gebieden de onder 1. genoemde wijzigingen te publiceren in een aanvullende Nota van Inlichtingen en inschrijvers een nadere redelijke inschrijftermijn te bieden;
subsidiair:
de gemeente te gebieden de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en de gemeente te verbieden de opdracht te gunnen anders dan na heraanbesteding waarbij niet de eis wordt gesteld van een gemiddelde liquiditeit van 1,00 over de laatste drie afgesloten boekjaren, maar deze eis zal worden vervangen door de eis dat aan een gemiddelde liquiditeit van 0,50 voldaan dient te worden;
meer subsidiair:
zodanige maatregelen te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren;
zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:
veroordeling van de gemeente in de (na)kosten van deze procedure met rente.
3.3. De gemeente en Welzorg voeren verweer.
3.4. Welzorg vordert:
1. Vegro niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans de vordering af te wijzen en
2. op straffe van een dwangsom:
primair de gemeente te gebieden de aanbestede opdracht binnen twee weken na dit vonnis definitief te gunnen aan Welzorg;
subsidiair een andere maatregel op te leggen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht;
met veroordeling van Vegro en/of de gemeente in de (na)kosten van dit geding met rente.
3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in het incident
4.1. De voorzieningenrechter staat de tussenkomst toe, nu niet is gebleken dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed en de goede procesorde in dit kort geding in de weg staat. Anders dan de gemeente is de voorzieningenrechter bovendien van oordeel dat gebleken is van een belang van Welzorg om benadeling of verlies van recht te voorkomen. Dat de gemeente op 13 november 2012 aan Welzorg heeft laten weten voornemens te zijn de opdracht aan haar te gunnen en thans nog steeds van mening is dat zij gehouden is de opdracht definitief aan Welzorg te gunnen, zoals aangevoerd door de gemeente, maakt dit oordeel niet anders. Immers is voornoemd belang van Welzorg ook aanwezig wanneer de gemeente door een derde wordt aangesproken tot gunning van de opdracht aan desbetreffende derde.
in de hoofdzaak
4.2. De voorzieningenrechter verwerpt de stelling van Vegro dat geen sprake is van een besluit van de gemeente. De raadsman van de gemeente heeft het betreffende besluit ter zitting aan de voorzieningenrechter willen tonen, doch daartoe is het niet gekomen omdat Vegro daar bezwaar tegen had. De voorzieningenrechter gelooft de raadsman van de gemeente echter op zijn woord.
Dat Vegro de door de gemeente in het geding gebrachte brief van de gemeente van 13 november 2013 (datum van verzending 14 november 2012), in welke brief de gemeente Vegro meedeelt dat zij niet voldoet aan een van de selectiecriteria, waardoor haar offerte verder niet in behandeling is genomen, niet heeft ontvangen, zoals Vegro nog heeft aangevoerd, is niet aannemelijk geworden.
Dat de brief alleen is ondertekend door de burgemeester van de gemeente en niet mede is ondertekend door of namens het College van B&W, maakt niet dat Vegro bij gebreke van een dergelijk onderschrift mocht volstaan met dagvaarden van de gemeente Capelle aan den IJssel.
4.3. Op grond van paragraaf 2.3.4 van het aanbestedingsdocument (standstill-/vervaltermijn) worden 15 kalenderdagen in acht genomen om afgewezen inschrijvers de gelegenheid te geven om kenbaar te maken dat zij rechtsmiddelen willen inzetten tegen de afwijzing. Anders dan artikel 55 lid 2 Bao, dat bepaalt dat de aanbestedende dienst niet eerder een raamovereenkomst sluit en niet eerder een opdracht op basis van een gunningsbeslissing gunt dan nadat een termijn van 15 dagen na verzending van de mededeling van die gunningsbeslissing is verstreken (standstilltermijn), rept deze paragraaf eveneens expliciet van een vervaltermijn. Dit betekent dat sprake is van een contractuele (tussen partijen geldende) vervaltermijn, in die zin dat een inschrijver die het niet met de voorgenomen gunning eens is, binnen voornoemde termijn na bekendmaking van het voornemen tot gunning, een civiel kort geding aanhangig moet maken bij de voorzieningenrechter van het arrondissement Rotterdam. De opdrachtgever dient hiervan gelijktijdig in kennis te worden gesteld door onder meer toezending van een exploot van de dagvaarding. Onder opdrachtgever wordt volgens de begripsbepalingen in het aanbestedingsdocument verstaan: de colleges van burgemeester en wethouders van de gemeente Capelle aan den IJssel en de gemeente Krimpen aan den IJssel.
4.4. Vegro heeft binnen de vervaltermijn van 15 kalenderdagen, op 28 november 2012, een kort geding bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank aanhangig gemaakt tegen de gemeente Capelle aan den IJssel. Vegro heeft het onderhavige kort geding tegen de gemeente Krimpen aan den IJssel echter eerst aanhangig gemaakt op 7 januari 2013, derhalve tardief. De sanctie daarop luidt krachtens paragraaf 2.3.4 van het aanbestedingsdocument, dat Vegro geen bezwaar meer kan maken naar aanleiding van de beslissing en zij haar rechten ter zake (en om in een (bodem)procedure een vordering tot schadevergoeding in te stellen) heeft verspeeld.
4.5. Dit kan anders zijn wanneer een beroep op deze tussen partijen geldende vervaltermijn door de gemeente in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, omdat de gemeente niet in haar belangen is geschaad, zoals Vegro - naar de voorzieningenrechter begrijpt - heeft gesteld. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dit in de gegeven bijzondere omstandigheden van het geval aan de orde. Hij overweegt daartoe als volgt.
4.6. Het belang van de gemeente bij de vervaltermijn is dat spoedig duidelijkheid en zekerheid wordt verschaft omtrent de resultaten van de aanbestedingsprocedure. Aangenomen moet worden dat dit de strekking is van de vervaltermijn, althans Vegro heeft deze strekking zo mogen begrijpen.
Vast staat dat Vegro binnen de vervaltermijn een kort geding jegens de gemeente Capelle aan den IJssel heeft geëntameerd inzake de voorlopige gunning van de opdracht aan Welzorg, als gevolg waarvan de aanbesteding stil is komen te liggen. Ook de gemeente Krimpen aan den IJssel wist op dat moment dat de voorlopige gunning nog niet in een definitieve gunning kon worden omgezet en dat zij, in ieder geval tot de dag waarop de voorzieningenrechter uitspraak zou doen in de zaak van Vegro tegen de gemeente Capelle aan den IJssel, geen overeenkomst met Welzorg kon sluiten. Immers is het aanbestedingsdocument zo opgezet dat beide gemeenten ieder voor zich een raamovereenkomst zullen sluiten met de leverancier die als winnaar van de aanbesteding uit de bus komt.
Door het eerst aanhangig maken van de zaak bij dagvaarding van 7 januari 2013 tussen Vegro en de gemeente is de gemeente dan ook niet onevenredig in haar belang bij een spoedige zekerheid en duidelijkheid over de gunningsbeslissing geschaad. Dit klemt temeer nu het feitencomplex en de bezwaren van Vegro tegen de voorgenomen gunningsbeslissing en de aanbestedingsprocedure an sich in beide procedures identiek zijn aan elkaar, doch de gemeente ervoor heeft gekozen om, ondanks een verzoek daartoe van Vegro, op 8 januari 2013 niet vrijwillig te verschijnen in de procedure in de zaak van Vegro tegen de gemeente Capelle aan den IJssel; dit terwijl zij in haar verdediging niet zou zijn geschaad omdat beide gemeenten dezelfde advocaten hadden ingeschakeld en haar verweer ook identiek is aan haar verweer in de zaak van Vegro tegen de gemeente Capelle aan den IJssel.
4.7. Daar komt nog bij dat de gemeente er, gelet op de omstandigheid dat slechts sprake is van één aanbestedingsdocument, één postadres, namelijk dat van de gemeente Capelle aan den IJssel (Postbus 70, 2900 AB te Capelle aan den IJssel) en één gezamenlijk gesprek dat is gevoerd tussen Vegro en de gemeenten na de bekendmaking van het besluit, in welk gesprek niet aan de orde is gekomen dat Vegro slechts bezwaar had tegen het voorgenomen besluit van de gemeente Capelle aan den IJssel, rekening mee moeten houden dat het bezwaar van Vegro tegen de voorgenomen gunningsbeslissing ook gold jegens haar. De gemeente mocht er in ieder geval niet zonder meer op vertrouwen dat Vegro geen verdere stappen zou ondernemen.
4.8. Tot slot heeft Vegro bezwaar gemaakt in een stadium waarin eventuele onrechtmatigheden nog ongedaan kunnen worden gemaakt, nu de gemeente nog geen onomkeerbare stappen heeft gezet, zodat haar in dit opzicht geen niet-proactieve houding kan worden verweten.
4.9. Het voorgaande brengt mee dat Vegro ontvankelijk is in haar vordering.
4.10. Ten aanzien van het materiële gedeelte van de zaak geldt het volgende.
4.11. Op grond van het selectiecriterium financiële en economische draagkracht moet de inschrijver op de onderhavige aanbesteding over de laatste drie afgesloten boekjaren een gemiddelde liquiditeit hebben van 1,00. Het gelijkheidsbeginsel brengt mee dat deze eis strikt dient te worden gehandhaafd. Vegro voldoet (net) niet aan deze eis. Zij had over de betreffende boekjaren een gemiddelde liquiditeit van 0,96. De gemeente heeft dan ook in beginsel de inschrijving van Vegro rechtens terzijde mogen leggen en haar mogen uitsluiten van verdere deelname (paragraaf 4.1 van het aanbestedingsdocument).
4.12. Dat de accountant de current ratio van 0,96 naar boven heeft afgerond omdat volgens hem de liquiditeitspositie van Vegro een gezonde ontwikkeling laat zien, maakt dit oordeel niet anders. Het hanteren van objectieve criteria en eisen zoals voorgeschreven door de wet en de aanbestedingsrechtelijke beginselen, brengt nu eenmaal mee dat een leverancier mogelijk wel capabel is om de opdracht uit te voeren, doch niet voldoet aan een formeel criterium en om die reden niet voor gunning in aanmerking komt. Het aanbestedingsdocument biedt voor een dergelijke afronding evenmin mogelijkheid en gesteld noch gebleken is dat voornoemde, duidelijk gedefinieerde eis ruimte laat voor de normaal behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver om deze in die zin te begrijpen of interpreteren dat afronding wel is toegestaan, ook niet bij een minimale afwijking. Zou de gemeente ten aanzien van de inschrijving van Vegro wel toestaan de current ratio van 0,96 naar boven af te ronden, dan zou zij het gelijkheidsbeginsel schenden.
4.13. Vegro heeft nog aangevoerd dat in de onderhavige aanbesteding ook partijen toegelaten worden die nog helemaal geen jaarcijfers kunnen overleggen over bepaalde jaren, omdat een partij op dat moment nog niet opgericht was, waardoor het mogelijk is dat dergelijke partijen in een kortere referentieperiode toch op een gemiddelde van 1,00 uitkomen. Volgens Vegro mag zij niet strenger beoordeeld worden dan dergelijke partijen. Nu echter gesteld noch gebleken is dat sprake is van inschrijvingen als hiervoor bedoeld, moet geconcludeerd worden dat van een strengere beoordeling geen sprake is en inschrijvers in zoverre gelijk zijn behandeld, zodat dit argument Vegro niet kan baten.
4.14. Vervolgens is de vraag aan de orde of de eis van een gemiddelde liquiditeit van 1,00 over de laatste drie afgesloten boekjaren disproportioneel is, zoals door Vegro is gesteld.
4.15. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de aanbestedende dienst bij het stellen van eisen aan financiële en economische draagkracht ruime discretionaire bevoegdheid toekomt. De aanbestedende dienst dient na te gaan welke daadwerkelijke risico’s er zijn en of die risico’s worden afgedekt door de eisen die worden gesteld. De door de aanbestedende dienst gestelde eisen moeten wel in redelijke verhouding staan tot de aard en de omvang van de opdracht. De voorzieningenrechter kan dit slechts beperkt toetsen.
4.16. Liquiditeit geeft (mede) de financiële positie van een onderneming weer en is een middel om financiële en economische draagkracht te toetsen. Een current ratio van groter dan 1,00 wordt over het algemeen als gezond beschouwd. De gemeente heeft kennelijk de hoogte van de gestelde eis van een current ratio van 1,00 bewust gesteld. Een current ratio lager dan 1,00 heeft zij niet gewenst, omdat de continuïteit gedurende de looptijd van de opdracht dan onvoldoende gewaarborgd zou zijn.
4.17. Ter ondersteuning van de gestelde disproportionaliteit heeft Vegro een beroep gedaan op de Gids Proportionaliteit 2012 (hierna: de gids). De voorzieningenrechter stelt vast dat de gids tot stand is gekomen in het kader van het flankerend beleid bij het wetsontwerp van de nieuwe aanbestedingswet, maar dat deze nieuwe wet op dit moment nog niet van kracht is. Overigens bepaalt het door Vegro aangehaalde artikel 2.90 van de gids niet dat de aanbestedende dienst moet motiveren waarom zij een current ratio vereist, maar dat de aanbestedende dienst met zwaarwegende argumenten moet motiveren in de aanbestedingsstukken waarom zij eisen stelt die betrekking hebben op de hoogte van de totale omzet en de omzet van de bedrijfsactiviteit die het voorwerp van de overheidsopdracht is. Een current ratio heeft echter betrekking op de liquiditeit van de onderneming (vlottende activa/vlottende passiva). Daarover staat in de gids alleen dat het raadzaam is om met het stellen van eisen in de vorm van financiële ratio’s terughoudend om te gaan, omdat er nogal eens problemen ontstaan met onderlinge vergelijkbaarheid van die ratio’s vanwege diversiteit in boekhoudmethoden, maar dat deze problemen kunnen worden voorkomen door de ratio’s duidelijk te definiëren aan de hand van het aanbestedingsdocument. Van onduidelijkheid over de wijze van berekenen van de current ratio is evenwel niet gebleken; evenmin zijn daarover vragen gesteld. In paragraaf 4.4.2 van het aanbestedingsdocument ten aanzien van betreffende eis is bovendien duidelijk gedefinieerd dat het hier gaat om een gemiddelde liquiditeit van 1,00 over de laatste drie afgesloten boekjaren.
4.18. Tegen deze achtergrond is de enkele omstandigheid dat in de door Vegro in het geding gebrachte stukken door aanbestedende diensten een current ratio van 0,50 wordt gehanteerd, onvoldoende om tot het oordeel te komen dat een current ratio van 1,00 niet gebruikelijk is in de markt en niet in redelijke verhouding staat tot de opdracht, zoals door Vegro gesteld. Daargelaten dat Vegro deze stukken niet op voorhand heeft gestuurd aan Welzorg en Welzorg daar dus geen verweer op heeft kunnen voeren, hebben de gemeente en Welzorg stukken overgelegd met betrekking tot andere “Wmo-aanbestedingen” waarin, net als in het onderhavige aanbesteding, een current ratio van 1,00 was vereist door de aanbestedende diensten. Aangenomen moet dan ook worden dat de door de gemeente gehanteerde current ratio van 1,00 (nog) binnen de bandbreedte valt van wat gebruikelijk is bij deze aanbestedingen.
Niet valt in te zien waarom de inwonersaantallen van de betreffende gemeenten maken dat de door de gemeente en Welzorg aangehaalde aanbestedingen niet vergelijkbaar zouden zijn met het onderhavige geval, zoals Vegro nog heeft aangevoerd. Met de gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet het inwonersaantal van een gemeente voor het vaststellen van de vereiste current ratio bepalend is, maar hoe groot de behoefte is binnen een gemeente aan de betreffende hulpmiddelen.
Nu bovendien buiten Vegro drie partijen geldig hebben ingeschreven op de aanbieding, hetgeen een serieus aantal is in de branche, dient de onder 4.5. geformuleerde vraag ontkennend te worden beantwoord. Van té hoge eisen die de markt onnodig hebben beperkt is niet gebleken.
4.19. Het feit dat in de Nota van Inlichtingen de gemeente heeft aangegeven dat het haar niet vrijstond om de liquiditeitseis te verlagen naar 0,5, maar een andere, in de ogen van Vegro gestelde minimumeis met betrekking tot de verklaring omtrent het gedrag (VOG) van personeel wel heeft laten vallen, maakt niet dat op grond daarvan geconcludeerd moet worden dat de gemeente gehandeld heeft in strijd met algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. Het laten vervallen van de aanvankelijk door de gemeente gevraagde (maar volgens vragensteller in de branche ongebruikelijke) VOG verklaring als bewijsstuk (na verzoek van opdrachtgever) dat de inschrijver niet onherroepelijk is veroordeeld voor één of meerdere van de delicten beschreven in artikel 45 lid 1 van het Bao of een delict in strijd met beroepsgedragsregels - terwijl de overigens aan de kwaliteit van het personeel als geformuleerd onder paragraaf 6.2 puntsgestelde eisen zijn gehandhaafd - , is een wijziging van geheel andere aard. Anders dan een liquiditeitseis, kan het overleggen van een VOG verklaring in een aanbesteding als de onderhavige niet als een van de belangrijke voorwaarden van de opdracht worden beschouwd, waarop belanghebbende marktdeelnemers zich hebben gebaseerd bij hun beslissing om een offerte voor te bereiden dan wel om van deelneming aan de aanbesteding af te zien.
4.20. Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen van Vegro jegens de gemeente zullen worden afgewezen en de eerste vordering van Welzorg jegens Vegro als na te melden zal worden toegewezen.
De tweede vordering van Welzorg jegens de gemeente, primair ertoe strekkende dat de voorzieningenrechter de gemeente gebiedt om de opdracht definitief aan Welzorg te gunnen, is reeds niet toewijsbaar omdat een dergelijk (onvoorwaardelijk) gebod tot gunning onverenigbaar moet worden geacht met het beginsel van contractvrijheid.
proceskosten
4.21. Vegro zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
4.21.1. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- griffierecht € 575,00
- salaris 816,00
Totaal € 1.391,00
4.21.2. De kosten aan de zijde van Welzorg worden begroot op:
- griffierecht € 575,00
- salaris 816,00
Totaal € 1.391,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
5.1. staat het verzoek tot tussenkomst toe,
inzake de vorderingen van Vegro jegens de gemeente
5.2. wijst de vorderingen af,
5.3. veroordeelt Vegro in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.391,00,
inzake de vorderingen van Welzorg jegens Vegro en/of de gemeente
5.4. wijst de vordering om de vordering van Vegro af te wijzen toe,
5.5. wijst de vordering jegens de gemeente af,
5.6. veroordeelt Vegro in de proceskosten, aan de zijde van Welzorg tot op heden begroot op € 1.391,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de achtste dag na dagtekening van dit vonnis en in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Vegro niet binnen zeven dagen na dagtekening van dit vonnis aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten vanaf de achtste dag na dagtekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.7. wijst af het overigens of anders gevorderde,
inzake alle vorderingen
5.8. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. V. Bouchla, griffier.
Uitgesproken in het openbaar.
615/676