Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 413893 / KG ZA 12-982
Vonnis in kort geding van 10 januari 2013 (na tussenvonnis d.d. 27 december 2012)
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VEKA QUADRANS 3 B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VEKA SHIPBUILDING B.V.,
beide gevestigd te Werkendam,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. E.J. Heijnen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WESTERKADE SHIPPING B.V.,
beide gevestigd te Zwijndrecht,
gedaagden,
advocaat mr. T. Roos.
Partijen zullen hierna Veka c.s. en [gedaagde 1]/Westerkade genoemd worden. Veka c.s. wordt hierna afzonderlijk aangeduid als Veka Quadrans 3 en Veka Shipbuiling. [gedaagde 1]/Westerkade wordt hierna afzondelijk aangeduid als [gedaagde 1] en Westerkade.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 7 december 2012;
- de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie;
- de producties van Veka c.s.;
- de producties van [gedaagde 1]/Westerkade;
- de pleitnota van mr. E.J. Heijnen;
- de pleitnota van mr. T. Roos;
- het tussenvonnis van 27 december 2012.
1.2. Partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 20 december 2012.
Gelet op de gestelde spoedeisendheid van de zaak ten aanzien van het door [gedaagde 1]/Wester-kade ten laste van Veka Quadrans 3 gelegde conservatoir beslag rustend op de casco’s voor binnenschepen met de nummers BN615, brandmerk 34941 B 2012 (“Eveline”) en BN916, brandmerk 34947 B 2012 (“Hydrovac”) is op 27 december 2012 tussenvonnis gewezen.
In het vonnis is [gedaagde 1]/Westerkade veroordeeld voornoemde beslagen binnen 24 uur na betekening van het (tussen)vonnis op te heffen.
2. De feiten
2.1. Op 9 juli 2008 hebben IHDA Pontoon B.V. (hierna: IHDA) en [gedaagde 1] een Jointverture-Overeenkomst (hierna: de Jointventure-Overeenkomst). In de Jointventure-Overeenkomst zijn partijen overeengekomen dat [gedaagde 1] voor 50% participeert in de door IHDA met Nantong Mingde Heavy Industry Stock Co. Ltd (hierna: Mingde) gesloten contracten met nrs. 901 tot en met 916 voor de levering van:
No. 901 ponton, type Heerema H-406
No. 902 tanker, type Turquoise
No. 903 tanker, type Turquoise
No. 904 tanker, type Turquoise
No. 905 tanker, type New Friendship
No. 906 tanker, type New Friendship
No. 907 containerschip, type Azolla
No. 908 containerschip, type Azolla
No. 909 containerschip, type Kylia
No. 910 containerschip, type Kylia
No. 911 moederschip van koppelverband, type Norma
No. 912 bak van koppelverband, type Norma
No. 913 moederschip van koppelverband, type Norma
No. 914 bak van koppelverband, type Norma
No. 915 tanker, type Lucie
No. 916 tanker, type Lucie.
IHDA en Mingde zijn binnen de Jointventure-Overeenkomst overeengekomen dat winsten, verliezen, risico’s en alle overige te maken kosten m.b.t. de aankoop en verkoop van de casco’s en ponton volgens bovengenoemde contracten voor 50% door IHDA en voor
50% door [gedaagde 1] worden genoten en gedragen.
De (voor)financiering van het project werd als volgt geregeld:
Eigen inbreng IHDA: € 750.000,=
Eigen inbreng [gedaagde 1]: € 750.000,=
Lening verstrekt door investor: € 2.500.000,=
Uit dit project koopt IHDA:
- type “Turquioise” voor € 2.600.000,=;
- type “New Friendship” voor € 3.400.000,=.
Uit dit project koopt [gedaagde 1]:
- type “Turquoise” voor € 2.600.000,=;
- type “New Friendship” voor € 3.400.000,=.
2.2. Op 9 september 2008 zijn [gedaagde 1], in de hoedanigheid van koper, en IHDA, in de hoedanigheid van verkoper, een koopcontract no. 903 en een koopcontract no. 906 aangegaan voor levering van respectievelijk een casco type “Turquoise” tegen een verkoop-prijs van € 2.600.000,= en een casco type “New Friendship” tegen een verkoopprijs van
€ 3.400.000,= (hierna: de koopcontracten).
In de koopcontracten staat voorts - voor zover hier relevant - het volgende:
“……
ARTIKEL 3: VERKOOPPRIJS
……
3.3 Het casco zal worden gebouwd in opdracht van de Verkoper bij Nantong Mingde Heavy Industry Stock Co Ltd in Nantong China. Het bijgevoegde uittreksel van de voorwaarden waaronder Verkoper het casco heeft besteld bij de scheepswerf wordt door de Koper geaccepteerd als onderdeel van de leveringsvoorwaarden van de Verkoper.
ARTIKEL 4: BETALINGSVOORWAARDEN
4.1 De contractprijs zoals genoemd in artikel 3 zal als volgt door de Koper aan de Verkoper
voldaan worden:
- 15% aanbetaling binnen 10 dagen na ondertekening van het contract
- 15% bij vertrek uit China
- 70% bij juridische levering in Nederland.
……
ARTIKEL 5: LEVERINGSDATUM
5.1 Het casco zal opgeleverd worden te Rotterdam op uiterlijk 01-07-2009.
5.2 De in Art. 4.1. genoemde termijn van levering geschiedt onder voorbehoud van force majeur. De force majeur condities zoal Verkoper die is overeengekomen met de scheepswerf zijn van toepassing. Een eventuele uit te betalen boete i.v.m. te late oplevering zoals Verkoper die heeft bedongen, zal voor 50% worden doorbetaald aan Koper.
Vervroegde oplevering is toegestaan.
5.3 De verkoper betaalt maximaal 5% van de contractprijs als boete aan de verkoper.
5.4 Indien de scheepswerf onverhoopt het casco niet levert aan de Verkoper, dan is Verkoper ook niet verplicht tot leveren aan de Koper en zal de overeenkomst worden ontbonden zonder schadevergoeding over en weer, tenzij alsnog tot wederzijds genoegen een passende oplossing wordt gevonden.
5.5 De Verkoper zal het complete transport van het casco naar Nederland verzorgen. De kosten van het transport zijn voor rekening van de Verkoper.
……
ARTIKEL 7: VRIJWARINGEN
7.1 Indien de oplevering van het casco wordt vertraagd door force majeur, zal de datum van overdracht evenveel dagen later worden gesteld als de hierdoor veroorzaakte vertraging heeft geduurd, tot een maximum van 190 dagen. De voorwaarden welke Verkoper is overeengekomen met de scheepswerf zijn bindend voor de Koper. Zolang Verkoper contractueel verplicht is om het verkochte af te nemen van de scheepswerf, is ook de Koper verplicht om het verkochte af te nemen van de Verkoper. Zodra het casco gereed is op de werf, zal het aldaar worden aangeboden aan de Koper voor acceptatie/technische afname. Verkoper zal Koper hierover tijdig informeren. Indien Koper bij de acceptatie/technische afname niet aanwezig is, wordt het schip namens de Koper afgenomen door een expert van Lloyds Register of Shipping.
Force majeur voorwaarden werf volgens contract met de werf.
......
ARTIKEL 13: VNSI VOORWAARDEN CONTRACT
Op al onze offertes, op alle opdrachten aan ons en op alle met ons gesloten overeenkomsten zijn toepasselijk de VNSI algemene werf voorwaarden, gedeponeerd ter Griffie van de Rechtbank te Rotterdam op 10 april 2000, of zoals deze luiden volgens de laatstelijk aldaar neergelegde tekst.
……”
2.3. [gedaagde 1] heeft 15% van de bouwsommen van de casco’s onder de nummers BN 903 en BN 906, respectievelijk € 390.000,= en € 510.000,= ex BTW, aan IHDA voldaan.
2.4. In de op de koopcontracten van toepassing verklaarde VNSI-algemene voorwaarden staat - voor zover hier relevant - het volgende:
“……
6. Uitvoeringsduur
6.1 Het werk vangt aan op het overeengekomen tijdstip. [X] mag de aanvang opschorten totdat [X] beschikt over alle door Opdrachtgever te verstrekken zaken, informatie en gegevens en totdat een eventueel overeengekomen vooruitbetaling is ontvangen of zekerheid ten behoeve van [X] is gesteld.
6.2 [X] is slechts gebonden aan uitdrukkelijk en schriftelijk overeengekomen levertijden.
Overschrijding hiervan door [X] geeft Opdrachtgever recht op het incasseren van een vooraf gefixeerde schadevergoeding voorzover deze schriftelijk is overeengekomen. Deze schadevergoeding zal nooit meer bedragen dan 5% van de voor het vertraagde werk overeengekomen prijs. Overigens geeft overschrijding door [X] Opdrachtgever geen recht op schadevergoeding, ontbinding van de overeenkomst of op niet-nakoming door hem van enige uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting. De Opdrachtgever is echter gerechtigd de overeenkomst voor het niet-uitgevoerde gedeelte te ontbinden, indien het werk niet alsnog binnen een door de Opdrachtgever ná bovenbedoelde overschrijding schriftelijk aangezegde redelijke termijn wordt uitgevoerd. In geval van zo’n ontbinding ontbreekt de aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding.
6.3 De overeengekomen of door Opdrachtgever op grond van het vorige lid gestelde levertijd wordt verlengd met de tijd dat de uitvoering wordt vertraagd door overmacht, ongeacht of de overmacht opleverende omstandigheden intreden voor of nadat de uitvoering voltooid had moeten zijn. Zij wordt ook verlengd met de tijd dat de Opdrachtgever met enige betaling of de uitvoering van enige andere verplichting later is dan overeengekomen of door [X] redelijkerwijs verwacht kon worden ongeacht of Opdrachtgever in verzuim is.
……
11. Overmacht
11.1 [X] is gerechtigd zich op overmacht te beroepen indien de uitvoering geheel of gedeeltelijk, al dan niet tijdelijk, wordt verhinderd of bemoeilijkt door omstandigheden buiten zijn wil, zoals, maar niet beperkt tot, overheidsmaatregelen, brand, ongevallen, schade aan het werk, mislukken van giet- of smeedstukken, onwerkbaar weer, het (tijdelijk) uitblijven van levering van zaken en het verrichten van diensten door derden, transport moeilijkheden, bedrijfs-, arbeidsstoornis en stakingen. Indien genoemde omstandigheden zich voordoen mag de Werk zich beroepen op overmacht ten aanzien van alle werken waarvan de uitvoering wordt verhinderd of bemoeilijkt ongeacht of de omstandigheden zich met betrekking tot datzelfde werk voordoen. [X] mag zich evenzeer op overmacht beroepen wanneer de uitvoering wordt vertraagd doordat [X] voorrang geeft aan ander werk wanneer de voorrang redelijkerwijs is geboden.
11.2 In geval van overmacht aan de zijde van [X] worden zijn verplichtingen opgeschort. Indien [X] zich op overmacht beroept voor een tijdsduur langer dan één maand zijn zowel [X] als Opdrachtgever, onverminderd het bepaalde in artikel 15, bevoegd de overeenkomst voor het niet uitgevoerde gedeelte te ontbinden door schriftelijke mededeling aan de ander zonder tot vergoeding van schade gehouden te zijn.
……
13. Aansprakelijkheid en vrijwaring
13.1 De aansprakelijkheid van [X] in verband met eventuele tekortkomingen in de door hem uitgevoerde werkzaamheden is beperkt tot het nakomen van de in het vorige artikel omschreven garantieverplichtingen.
13.2 [X] is nimmer aansprakelijk voor schade behoudens indien en in zoverre de geleden schade is veroorzaakt door opzet of grove schuld van [X]. Behoudens opzet van [X] is aansprakelijkheid van [X] voor bedrijfs-, gevolg- of indirecte schade echter steeds uitgesloten. Onder grove schuld en opzet van [X] is voor de toepassing van deze bepaling te verstaan grove schuld en opzet van zijn organen en met [X] te vereenzelvigen leidinggevende functionarissen.
13.3 In alle gevallen waarin [X] ondanks het bepaalde in lid 2 gehouden is tot betaling van schadevergoeding zal deze nooit hoger zijn dan 25% van de prijs van het uitgevoerde werk waardoor of in verband waarmee de schade is veroorzaakt dan wel een bedrag van ƒ 3.000.000,- (EUR 1.361.341,-) wanneer dat minder is.
13.4 Iedere vordering jegens [X], behalve die welke door [X] uitdrukkelijk schriftelijk is erkend, vervalt door het enkele verloop van twaalf maanden na het ontstaan van de vordering.
13.5 Aansprakelijkheidsbeperkende, uitsluitende of vaststellende voorwaarden, welke in verband met de geleverde zaken of diensten door leveranciers of hulpersonen van [X] aan [X] kunnen worden tegengeworpen, zullen door [X] ook aan de Opdrachtgever kunnen worden tegengeworpen.
13.6 Opdrachtgever zal [X] en zijn werknemers vrijwaren van iedere aanspraak van derden in verband met de uitvoering van de overeenkomst door de Werk, in zoverre die aanspraken méér of anders zijn dan die welke de Opdrachtgever jegens [X].
……
15. Ontbinding
15.1 Indien Opdrachtgever een of meer van zijn verplichtingen niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt, in staat van faillissement wordt verklaard, (voorlopige) surséance van betaling aanvraagt, overgaat tot liquidatie van zijn bedrijf, alsmede wanneer zijn vermogen geheel of gedeeltelijk in beslag wordt genomen, heeft [X] het recht of mede uitvoering van de overeenkomst op te schorten of om de overeenkomst zonder voorafgaande ingebrekestelling door een schriftelijke verklaring geheel of gedeeltelijk te ontbinden, één en ander naar zijn keuze en steeds met behoud van enig hem toekomend recht op vergoeding van kosten, schade en interesten.
15.2 Opdrachtgever is slechts tot ontbinding gerechtigd in de gevallen bedoeld bij artikel 6 en 11 van deze voorwaarden en alsdan niet dan na betaling aan [X] van alle op dat moment aan [X], al dan niet opeisbaar, verschuldigde bedragen.
15.3 Indien de overeenkomst eindigt op de voet van artikel 15.1, voordat de overeengekomen werkzaamheden zijn voltooid of de tijd gedurende welke zij zouden worden uitgevoerd is verstreken, heeft [X] recht op de volle overeengekomen prijs voor die werkzaamheden, verminderd met de rechtstreeks uit de beëindiging voortvloeiende besparingen. Indien de overeenkomst zo eindigt door ontbinding door de Opdrachtgever heeft [X] voor reeds uitgevoerd werk recht op een evenredig deel van de overeengekomen prijs.
16. Overdracht vorderingsrechten
16.1 Behoudens schriftelijke toestemming van [X] heeft Opdrachtgever niet het recht zijn vorderingsrechten jegens [X] uit de overeenkomst of anderszins aan derden over te dragen.
16.2 Overgang ingevolge artikel 6:251 BW wordt ten aanzien van vorderingsrechten jegens [X] uitgesloten.
……”
2.5. Op 13 februari 2010 hebben Westerkade, [gedaagde 1], IHDA en Veka Quadrans 3 een vierpartijenovereenkomst met elkaar gesloten (hierna: de vierpartijenovereenkomst).
In de vierpartijenovereenkomst staat - voor zover hier relevant - het volgende:
“……
Overwegende dat:
• Westerkade en/of [gedaagde 1] Shipbuilding en/of de heer [A] in privé, partij zijn (is) bij een joint venture overeenkomst, gesloten op 9 juli 2008, inzake projecten verband houdende met/voortvloeiende uit contracten van Ihda met Nanton Mingde Heavy Industry Stock Co. Ltd (nader: “Mingde”) en afwikkeling daarvan door Pontoon;
• [gedaagde 1] Shipbuilding de casco’s 903 en 906 gekocht heeft van Pontoon;
• Westerkade en/of [gedaagde 1] Shipbuilding en/of de heer [A] in privé een ten opzichte van derde(n) achtergestelde lening heeft verschaft aan Ihda Pontoon ad EUR 750.000;
• Westerkade (althans aan haar gelieerde entiteiten) kosten heeft gemaakt inzake de uitvoering van de verplichtingen onder de joint-venture overeenkomst;
• Pontoon niet in staat is de verplichtingen tegenover Mingde, Westerkade en haar financiers na te komen, en in gesprek is gekomen met Veka, die met Pontoon en anderen overeenkomt dat Veka de contracten met Mingde en afnemers van de casco’s overnemen zal, waarbij Veka met Westerkade separate afspraken heeft gemaakt inzake vorderingen van Westerkade volgende uit de vooromschreven joint venture overeen-komst;
• dat Westerkade de opvolger is van [gedaagde 1] Shipbuilding, en verklaart voor zoveel nodig ook op te treden voor [gedaagde 1] Shipbuilding en de heer [A] in privé;
• dat partijen in deze overeenkomst de vooromschreven separate afspraken willen vastleggen.
Komen overeen als volgt
Artikel 1
Veka neemt van Ihda de rechten over uit de contracten 2008-03-03 en 2008-03-04 met Mingde. Westerkade keurt deze overname goed.
Artikel 2
Veka neemt van Pontoon (danwel een aan Pontoon c.q. IHDA gelieerde vennootschap) de verplichtingen over uit de koopovereenkomsten terzake casco’s met bouwnummer 903 en 906 tussen Westerkade en/of [gedaagde 1] Shipbuilding als koper en Pontoon (danwel een aan Pontoon c.q. IHDA gelieerde vennootschap waaronder Ihda All Ships) als verkoper.
Artikel 3
De door Westerkade en/of [gedaagde 1] Shipbuilding verrichte aanbetalingen ad EURO 900.000,00 op de Bnrs. 903 en 906 worden door Veka bij de vooromschreven overname van koopovereenkomsten gerespecteerd.
Artikel 4
Veka betaalt aan Westerkade als vergoeding voor tekenkosten, berekeningen en wat dies meer zij, eenmalig een vergoeding ad EUR 100.000,00. De desbetreffende betalingstermijn wordt in onderling overleg geregeld, doch uiterlijk bij aankomst ponton met casco’s in Nederland.
Artikel 5
Op de koopovereenkomsten met betrekking tot de bouwnummers 903 en 906 kunnen, in onderling overleg tussen Veka en Westerkade, kortingen gegeven worden met een maximaal beloop van EURO 200.000 a 300.000 per casco.
Artikel 6
Westerkade verleent kwijting aan Pontton en haar (middellijk) bestuurders en/of aandeelhouders voor alle vorderingen die Westerkade althans [gedaagde 1] Shipbuilding althans de heer [gedaagde 1] heeft of zal hebben, in het kader van de joint-venture overeenkomst en de geldlening van EUR 750.000,00. Voorts stemt Westerkade in met beëindiging middels ontbinding met wederzijds goedvinden van
de joint-venture overeenkomst per datum ondertekening van deze overeenkomst en verlenen de partijen onder de joint venture overeenkomst elkaar finale kwijting met betrekking tot eventuele ongedaanmakingsverbintenissen.
E.e.a. onder de ontbindende voorwaarden:
1. Mocht Veka onverhoopt niet aan zijn verplichtingen kunnen voldoen jegens Westerkade / [gedaagde 1] Shipbuilding BV volgens de artikel 2, 3, 4 en 5, dan zal Westerkade / [gedaagde 1] de bestuurders van Ihda Pontoon BV alsnog aansprakelijk stellen voor de verliezen die ontstaan uit hoofde van de Joint-venture overeenkomst en de contracten m.b.t. de Bnrs. 903 en 906 ten gevolge van onbehoorlijk bestuur inclusief nog nader te nemen juridische stappen.
2. De bestuurders, t.w.:
De heer [B] voor € 412.500,--
De heer [C] voor € 412.500,--
De heer [D] voor € 325.000,--
dienen de bovengenoemde bedragen gestort te hebben inzake IHDA Pontoon BV. Terzake de ontvangst van deze stortingen door de voornoemde bestuurders zal aan [gedaagde 1] een verklaring worden afgegeven ten bewijze van de betalingen. Zolang deze bedragen niet zijn gestort zijn de bestuurders van IHDA Pontoon BV eveneens niet ontslagen van hun verplichtingen jegens Westerkade / [gedaagde 1] Shipbuilding BV.
Artikel 7
Veka en Westerkade zullen nader in overleg treden terzake een eventuele vergoeding van een gedeelte van de door Westerkade en/of [gedaagde 1] Shipbuilding gemaakte kosten met betrekking tot swing-aways en trillingsdempers voor de casco’s die onder contracten van Mingde met Pontoon zijn gebouwd, waarbij partijen in acht nemen dat de hoogte van deze vergoeding verband houdt de in artikel 5 genoemde (onderhandelingen terzake de te verstrekken) kortingen.
……”
2.6. Bij brief d.d. 29 maart 2011 heeft [gedaagde 1] aan Veka Quadrans 3 - voor zover hier van belang - het volgende geschreven:
“……
Betreft: Ihda Mingde Ponton; casco’s onder koopcontracten met Bnr. 903 en 906
......
Op 13 februari 2010 hebben Westerkade Shipping B.V., [gedaagde 1] Shipbuilding B.V., Ihda Pontoon B.V. en Veka Quadrans 3 B.V. een overeenkomst getekend, waarbij partijen over en weer rechten en plichten op zich namen. In het kort kwam het erop neer:
• dat Veka van Ihda de verplichtingen terzake de bouwovereenkomsten 903 en 906 met [gedaagde 1] overnam (art. 2);
• dat Veka de door [gedaagde 1] op deze overeenkomsten al verrichte aanbetalingen ad € 900.000,-- (€ 390.000,-- voor Bnr. 903 en € 510.000,-- voor Bnr. 906) respecteert (art. 3);
• dat Veka aan Westerkade een vergoeding ad € 100.000,-- voor tekenkosten e.d. betaalt, waarbij tijdstip van betaling in onderling overlegd zou worden geregeld, doch betaling uiterlijk bij aankomst van casco’s in Nederland zou plaatsvinden.
Veka heeft er indertijd zwaar bij [gedaagde 1] op aangedrongen om deze overeenkomst op zaterdag
13 februari 2010 te tekenen, zie onder meer de e-mails van 12 februari 2010, 12:28, 23:41 en 23:56 uur van [E] aan [gedaagde 1] [gedaagde 1]. Bij ondertekening is [gedaagde 1] voorgehouden dat vertrek van het transport was gepland op 14 februari 2010 (het Chinese Nieuwjaar), vandaar dat er haast was met ondertekening van de overeenkomst.
Het ponton is echter tot op heden nog steeds niet vertrokken.
……
Bij brief van 7 juli 2010 heeft mr. Roos van Van Dam & Kruidenier advocaten namens [gedaagde 1] Veka in gebreke gesteld om de beide casco’s (nr 903 en 906) alsnog uiterlijk 8 oktober 2010 in Rotterdam in de overeengekomen staat op te leveren.
……
Veka heeft ten opzichte van [gedaagde 1] wanprestatie gepleegd doordat de casco’s ondanks de ingebreke-stelling van 7 juli 2010 nog steeds niet heeft geleverd. Gelet op deze wanprestatie ontbindt [gedaagde 1] hierbij de koopovereenkomsten 903 en 906. Veka is daarom thans jegens [gedaagde 1] gehouden tot terug-betaling van de aanbetalingen ad € 900.000,-- alsmede vergoeding van de winst die [gedaagde 1] derft doordat zij beide casco’s niet kan doorverkopen. Deze winstderving bedraagt € 750.000,--.
Daarnaast is Veka tegenover Westerkade gehouden tot betaling van de vergoeding ad € 100.000,-- voor de tekenkosten. Westerkade heeft [gedaagde 1] verzocht deze vordering voor haar te incasseren.
……”
2.7. [gedaagde 1]/Westerkade heeft, na daartoe verkregen verlof d.d. 23 november 2012 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda, ten laste van Veka Quadrans 3 conservatoir beslag doen leggen op de volgende vier casco’s voor binnenschepen:
a. BN615, brandmerk 34941 B 2012;
b. BN916, brandmerk 34947 B 2012;
c. BN933, brandmerk 34949 B 2012;
d. BN608, brandmerk 34939 B 2012.
Bij dit gegeven verlof is de vordering begroot op € 1.900.000,= inclusief rente en kosten.
2.8. [gedaagde 1]/Westerkade heeft, na daartoe verkregen verlof d.d. 23 november 2012 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, ten laste van Veka Quadrans 3 conservatoir beslag doen leggen op de volgende zeven casco’s voor binnenschepen:
e. BN935, brandmerk 34951 B 2012;
f. BN921, brandmerk 34948 B 2012;
g. BN934, brandmerk 34950 B 2012;
h. BN602, brandmerk 34938 B 2012;
i. BN902, brandmerk 34942 B 2012;
j. BN904, brandmerk 34944 B 2012;
k. BN906, brandmerk 34946 B 2012.
Bij dit gegeven verlof is de vordering begroot op € 1.900.000,= inclusief rente en kosten.
2.9. [gedaagde 1]/Westerkade heeft, na daartoe verkregen verlof d.d. 23 november 2012 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht, ten laste van Veka Quadrans 3 conservatoir beslag doen leggen op volgende casco voor een binnenschip:
l. BN903, brandmerk 34943 B 2012.
Bij dit gegeven verlof is de vordering ten aanzien van [gedaagde 1] begroot op € 1.577.000,= inclusief rente en kosten en de vordering ten aanzien van Westerkade begroot op
€ 290.000,= inclusief rente en kosten.
2.10. Veka Quadrans 3 heeft, na daartoe verkregen verlof d.d. 26 september 2012 van de
voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, ten laste van [gedaagde 1]/Westerkade conservatoire derdenbeslagen gelegd onder de ABN Amrobank, de Rabobank en de belastingdienst.
Bij dit gegeven verlof is de vordering begroot op € 4.910.000,= inclusief rente en kosten.
2.11. Veka Quadrans 3 heeft, na daartoe verkregen verlof d.d. 17 oktober 2012 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, ten laste van Westerkade conservatoir beslag gelegd op het aan Westerkade toekomende gedeelte (50%) van de eigendom van het motortankschip “Lotus” met brandmerk 26687 B R 2004.
Bij dit gegeven verlof is de vordering begroot op € 4.910.000,= inclusief rente en kosten.
2.12. Veka Quadrans 3 heeft bij dagvaarding d.d. 11 oktober 2012 een bodemprocedure tegen [gedaagde 1]/Westerkade aanhangig gemaakt (hierna: de bodemprocedure). In de bodemprocedure vordert Veka Quadrans 3 - verkort en zakelijk weergegeven - [gedaagde 1]/Westerkade te veroordelen tot afname van de casco’s met bouwnummer 903 en 906 conform de overeenkomsten d.d. 9-7-2008 en betaling van € 5.100.000,= in hoofdsom.
2.13. In voornoemde bodemprocedure vordert [gedaagde 1]/Westerkade in reconventie - verkort weergegeven - veroordeling van Veka Quadrans 3:
• tot terugbetaling aan [gedaagde 1], althans Westerkade, van een bedrag ad € 900.000,= met BTW aan door [gedaagde 1] aan IHDA verrichte aanbetalingen;
• tot betaling aan [gedaagde 1], althans Westerkade, van een bedrag ad € 300.000,= aan schadevergoeding of boete;
• tot betaling aan Westerkade van een bedrag ad € 100.000,= met BTW aan tekenkosten en een bedrag ad € 87.000,= met BTW voor leveranties.
Voorts vordert [gedaagde 1]/Westerkade opheffing van de onder 2.10 en 2.11 genoemde door Veka Quadrans 3 gelegde beslagen.
3. Het geschil in conventie
3.1. Veka c.s. vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde 1]/Westerkade hoofdelijk, deswege dat door nakoming van de een de ander zal zijn gekweten:
1. te veroordelen de op 25 en 26 november 2012 ten laste van Veka Quadrans 3 B.V. door [gedaagde 1]/Westerkade gelegde beslagen op de scheepscasco’s met (bouw)nummers:
a. BN615, brandmerk 34941 B 2012;
b. BN916, brandmerk 34947 B 2012;
c. BN933, brandmerk 34949 B 2012;
d. BN608, brandmerk 34939 B 2012;
e. BN935, brandmerk 34951 B 2012;
f. BN921, brandmerk 34948 B 2012;
g. BN934, brandmerk 34950 B 2012;
h. BN602, brandmerk 34938 B 2012;
i. BN902, brandmerk 34942 B 2012;
j. BN904, brandmerk 34944 B 2012;
k. BN906, brandmerk 34946 B 2012;
l. BN903, brandmerk 34943 B 2012.
althans een door de voorzieningenrechter te bepalen aantal casco’s op te heffen, althans te doen opheffen op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,= voor iedere overtreding van dit verbod;
2. te verbieden opnieuw beslagverlof te verzoeken ten laste van Veka Quadrans 3 op de handelsvoorraad van Veka Quadrans 3 zonder te bewerkstelligen dat Veka Quadrans 3 wordt gehoord alvorens op het beslagrekest wordt beslist op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,= voor iedere overtreding van dit verbod;
3. [gedaagde 1]/Westerkade te veroordelen in de kosten, waaronder begrepen eventuele
nakosten, van dit geding.
3.2. [gedaagde 1]/Westerkade voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. [gedaagde 1]/Westerkade vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
(a) het door Veka Quadrans 3 ten laste van Westerkade gelegde (varende) beslag op de onverdeelde helft van Westerkade in de eigendom van het m.t.s. Lotus (brandmerk 26687 B R 2004 op te heffen, althans:
(b) Veka Quadrans 3 te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het te dezen te wijzen vonnis het op haar verzoek gelegde conservatoire beslag op de onverdeelde helft van Westerkade op te heffen op straffe van een dwangsom van € 100.000,= voor iedere dag of dagdeel dat Veka Quadrans 3 daarmee in gebreke zal blijven,
met veroordeling van Veka Quadrans B.V. in de kosten van dit kort geding.
4.2. Veka c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van
belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie voorts
5.1. Op grond van het bepaalde in artikel 705 lid 2 Rv dient een beslag onder meer te worden opgeheven bij verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt, of, als het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid wordt gesteld. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg van degene die opheffing vordert ligt, met inachtneming van de beperkingen van de kort gedingprocedure, om aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is.
Dit komt erop neer dat ook wanneer twijfel mocht bestaan doch anderzijds het bestaan van de vordering niet bij voorbaat onwaarschijnlijk voorkomt, het beslag in beginsel gehandhaafd moet worden.
Vormverzuim
5.2. Veka c.s. stelt zich op het standpunt dat de door [gedaagde 1]/Westerkade ten laste van
Veka Quadrans 3 gelegde beslagen reeds dienen worden opgeheven op grond van het feit dat [gedaagde 1]/Westerkade de voorzieningenrechter in de beslagrekesten niet volledig en naar waarheid - in de zin van artikel 21 Wetboek van Rechtsvordering (Rv) - heeft ingelicht, nu [gedaagde 1]/Westerkade heeft nagelaten in de beslagrekesten c.q. nadere berichtgeving te vermelden dat de verzochte toestemming om beslag te leggen op de verschillende casco’s heeft te gelden als beslag op handelsvoorraad, waarvoor gebruikelijk is - gelet op de verstrekkende gevolgen van het beslag voor de beslagdebiteur - dat de voorzieningenrechter partijen eerst wil horen. Voorts heeft [gedaagde 1]/Westerkade de voorzieningenrechters van de rechtbanken Breda, Rotterdam en Dordrecht verkeerd ingelicht door te verzuimen om in de respectievelijke beslagrekesten te vermelden dat voor dezelfde (gepretendeerde) vordering ook bij voorzieningenrechters van andere rechtbanken toestemming is verzocht voor het leggen van beslag op aan Veka Quadrans 3 toebehorende casco’s.
5.3. [gedaagde 1]/Westerkade heeft ten verwere aangevoerd dat het hier niet gaat om het leggen van beslag op handelsvoorraden in de zin van de Beslagsyllabus, nu het hier gaat om het leggen van beslag op geregistreerde schepen. Bovendien wordt niet voldaan aan het voor handelsvoorraden geldende criterium dat de voorraad op peil wordt gehouden, nu gesteld noch gebleken is dat Veka Qaudrans 3 nieuwe casco’s heeft besteld of gaat bestellen ter vervanging van reeds verkochte of nog te verkopen casco’s.
5.4. De voorzieningenrechter overweegt het volgende.
Handelsvoorraad is die voorraad die naar zijn aard bestemd is om te worden verhandeld, zodat in casu kan worden verdedigd het standpunt van Veka c.s. dat de casco’s, waarop door [gedaagde 1]/Westerkade beslag is gelegd, als reguliere handelsvoorraad van Veka c.s. kunnen worden beschouwd. Het feit dat Veka Quadrans 3 in het kader van de behandeling van het beslagrequest niet is gehoord leidt echter niet tot opheffing van de beslagen, nu er voor de voorzieningenrechter geen verplichting tot horen bestond. Overigens zij opgemerkt dat aan de inhoud van de Beslagsyllabus geen rechten kunnen worden ontleend.
Dat [gedaagde 1]/Westerkade heeft nagelaten om de voorzieningenrechters van de rechtbanken Breda, Rotterdam en Dordrecht over en weer in te lichten over het feit dat zij voor dezelfde vordering bij de respectievelijke voorzieningenrechters heeft verzocht om toestemming tot het leggen van beslag op (verschillende) aan Veka Quadrans 3 toebehorende casco’s, brengt met zich mee dat [gedaagde 1]/Westerkade aan de voorzieningenrechters van de rechtbanken Breda, Rotterdam en Dordrecht een onvolledige voorstelling van zaken heeft gegeven.
De voorzieningenrechter acht dit verzuim echter niet van dien aard dat reeds op deze grond het beslag opgeheven zou dienen te worden. Hierbij is meegewogen dat de voorzieningenrechter er vanuit gaat dat [gedaagde 1]/Westerkade niet bewust heeft gepoogd om de voorzieningenrechters een onvolledige voorstelling van zaken te geven.
Het voorgaande brengt met zich mee dat de voorzieningenrechter geen gevolgen zal ver- binden (als bedoeld in artikel 21 Rv) aan het niet volledig presenteren door [gedaagde 1]/
Westerkade van alle relevante feiten in de beslagrekesten.
Summierlijke ondeugdelijkheid
5.5. [gedaagde 1]/Westerkade heeft de beslagen waarvan in dit kort geding opheffing wordt gevorderd gelegd ter verzekering van een vordering die zij stelt te hebben op Veka Quadrans 3 en/of Veka Shipbuilding, welke vordering - naar zij heeft gesteld - dient te worden begroot op € 1.900.000,= inclusief rente en kosten.
Uit de rekesten blijkt dat de vordering uit drie delen bestaat:
(a) een vordering van [gedaagde 1] van € 900.000,= die ziet op de door [gedaagde 1] gedane aanbetaling aan IHDA (zie 2.3);
(b) een vordering van [gedaagde 1] van € 750.000,= als vergoeding van de door [gedaagde 1] opgelopen schade als gevolg van de ontbinding;
(c) een vordering van € 100.000,= ter zake van door Westerkade gemaakte tekenkosten;
(d) een vordering van € 87.000,= ter zake van door Westerkade geleverde materialen.
5.6. In de optiek van Veka c.s. zijn [gedaagde 1]/Westerkade hoofdelijk verbonden tot afname en betaling van de casco’s met bouwnummers 903 en 906. [gedaagde 1] was de oorspronkelijke koper en Westerkade is - blijkens de vierpartijenovereenkomst d.d.
14 februari 2010 - haar rechtsopvolger.
Veka c.s. stelt voorts dat [gedaagde 1]/Westerkade gelet op de vierpartijenovereenkomst in samenhang bezien met de koopcontracten ontbinding wegens termijnoverschrijding contractueel heeft uitgesloten. Veka Quadrans 3 is middels de vierpartijenovereenkomst
in de plaats getreden van IHDA voor wat betreft de koopcontracten, nu in artikel 1 van de vierpartijenovereenkomst tussen partijen is overeengekomen dat Veka Quadrans 3 van IHDA de rechten overneemt uit de contracten 2008-03-03 en 2008-03-04.
Artikel 7.1 van de koopcontracten bepaalt dat zolang verkoper contractueel verplicht is om het gekochte af te nemen van de scheepswerf ook de koper verplicht is om het gekochte af te nemen van verkoper. Dit brengt - in de visie van Veka c.s. - met zich mee dat nu Veka Quadrans 3 verplicht is om de twee casco’s van de scheepswerf af te nemen, [gedaagde 1]/Westerkade gehouden is om de twee casco’s van Veka Quadrans 3 af te nemen. Veka Quadrans 3 zal (alleen) in dat geval de door [gedaagde 1] aan IHDA gedane aanbetaling ad
€ 900.000,=, die in mindering zou worden gebracht op de koopsommen, respecteren.
Tot slot verwijst Veka c.s. naar de eerste zin van het - op de koopcontracten van toepassing verklaarde - artikel 6.2 van de VNSI-algemene voorwaarden, waarin staat dat [X] slechts gebonden is aan uitdrukkelijk en schriftelijk overeengekomen levertijden.
Nu tussen [gedaagde 1] en Veka Quadrans 3 geen schriftelijke levertijd is overeengekomen en de opgelopen vertraging niet aan Veka Quadrans 3 te wijten is, kan [gedaagde 1]/Westerkade de overeenkomsten niet ontbinden en dient zij de casco’s met de bouwnummers 903 en 906 van Veka Quadrans 3 af te nemen, aldus Veka c.s.
5.7. [gedaagde 1]/Westerkade stelt zich op het standpunt dat [gedaagde 1] gerechtigd was de koopcontracten - wegens termijnoverschrijding - bij brief van 29 maart 2011 te ontbinden (zie 2.6), nu Veka Quadrans 3 - gelet op artikel 2 van de vierpartijenovereenkomst - de uit de koopcontracten voor IHDA voortvloeiende verplichtingen heeft overgenomen.
Dit brengt met zich mee dat wanpresteren van de werf - gelet op artikel 6:76 BW - voor rekening en risico van Veka Quadrans 3 komt.
Nu partijen binnen de vierpartijenovereenkomst geen nieuwe termijn voor levering zijn overeengekomen was Veka Quadrans 3 - in de visie van [gedaagde 1]/Westerkade - al in verzuim op het moment dat zij de verplichtingen van IHDA onvoorwaardelijk had overgenomen (zie artikel 2 vierpartijenovereenkomst juncto artikel 5.1 van de koopcontracten).
Uitgangspunt tussen partijen bij het aangaan van de vierpartijenovereenkomst was dat Veka Quadrans 3 het ponton met de (uiteindelijk) 13 casco’s, waaronder de door [gedaagde 1] gekochte casco’s met bouwnummers 903 en 906, rond 14 februari 2010 vanuit China naar Rotterdam zou laten transporteren. In het onderhavige geval brengt de forse vertraging in de levering met zich mee dat [gedaagde 1] op grond van de redelijkheid en billijkheid de koopcontracten met Veka Quadrans 3 kon ontbinden en dat Veka Quadrans 3 de door [gedaagde 1] gedane aanbetaling ad € 900.000,= aan [gedaagde 1] dient te voldoen. Nu [gedaagde 1] de casco’s met de bouwnummers 903 en 906 niet tijdig kon leveren aan haar eigen kopers heeft [gedaagde 1] schade opgelopen (thans begroot op € 750.000,=), die Veka Quadrans daarnaasst aan [gedaagde 1] dient te voldoen. Veka Quadrans 3 dient op grond van de vierpartijenovereenkomst de tekenkosten ad € 100.000,= en de door Westerkade gemaakte kosten voor geleverde materialen ad € 87.000,= bij aankomst van de casco’s in Nederland te betalen.
5.8. De voorzieningenrechter stelt het navolgende voorop.
Het gaat in dit kort geding om de uitleg van geschriften waarin de verhouding tussen partijen is geregeld. Die uitleg kan niet alleen worden gegeven op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen ervan, maar daarbij komt het tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkanders verklaringen en gedragingen en aan de bepalingen van die geschriften mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 - Haviltex). Voorts volgt uit HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (DSM/Fox) dat bij de uitleg van dergelijk geschriften telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder zijn bij de uitleg van belang de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan (vgl. HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 - Meyer Europe/Pont Meyer).
De partij die meent dat een overeenkomst anders dient te worden uitgelegd dan uit de bewoordingen daarvan, gelezen in de context van het geheel, lijkt voort te vloeien, zal de feiten en omstandigheden dienen te stellen waaruit volgt dat die andere uitleg meer in de rede ligt. Een overeenkomst heeft voorts niet alleen de rechtsgevolgen die voortvloeien uit de tekst daarvan, maar ook de rechtsgevolgen die voortvloeien uit de wet, gewoonte of de redelijkheid en billijkheid.
5.9. Tussen partijen is in geschil of [gedaagde 1]/Westerkade de koopcontracten aangaande de casco’s met bouwnummers 903 en 906 mocht ontbinden op grond van het feit dat Veka Quadrans 3 niet (tijdig) aan haar leveringsverplichting had voldaan.
Voorzover [gedaagde 1]/Westerkade zich op het standpunt stelt dat Veka Quadrans 3 gehouden is aan de onder 5.1 tussen [gedaagde 1] en IHDA overeengekomen leveringsdatum van 1 juli 2009, passeert de voorzieningenrechter dit verweer reeds op grond van het feit dat de vierpartijenovereenkomst tussen Westerkade, [gedaagde 1], IHDA en Veka Quadrans 3 na 1 juli 2009, op 13 februari 2010, is gesloten. Niet gebleken is dat overigens tussen dat Veka Quadrans 3 en [gedaagde 1]/Westerkade schriftelijk een termijn voor de levering van de casco’s met bouwnummers 903 en 906 is overeengekomen. Dit brengt niet zondermeer met zich mee dat [gedaagde 1] - gelet op artikel 1 van de vierpartijenovereenkomst in samenhang bezien met artikel 7.1 van de koopcontracten en artikel 6.2 van de algemene voorwaarden van VNSI - niet gerechtigd was om de koopcontracten te ontbinden.
De vraag of [gedaagde 1] de koopcontracten rechtsgeldig kon ontbinden, en derhalve [gedaagde 1]/Westerkade niet gehouden is om de casco’s met bouwnummers 903 en 906 van
Veka Quadrans 3 af te nemen, dient te worden beantwoord binnen het onder 5.8 genoemde toetsingskader. Indien partijen bij het aangaan van de vierpartijenovereenkomst voor ogen stond dat het ponton met voornoemde casco’s omstreeks 14 februari 2010 uit China zou vertrekken, hetgeen op grond van de door [gedaagde 1]/Westerkade overgelegde producties bepaald niet is uitgesloten, kan de redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen dat [gedaagde 1]/Westerkade, gelet op de forse vertraging van de levering, gerechtigd was om de koopcontracten te ontbinden. Of dit het geval is, is mede afhankelijk van hetgeen partijen na 13 februari 2010 met elkaar over de levering hebben besproken en afgesproken en hetgeen partijen redelijkerwijs hieromtrent van elkaar mochten verwachten. Hieromtrent verschillen partijen vergaand van mening. Nader feitenonderzoek zal noodzakelijk zijn.
Nu in dit kort geding, waarin voor nadere bewijsvoering geen plaats is, niet met voldoende zekerheid kan worden uitgesloten dat [gedaagde 1]/Westerkade een vordering heeft op Veka Quadrans 3 op grond van wanpresteren, betekent dit dat de - onder 5.5 geciteerde - vorderingen van [gedaagde 1]/Westerkade op Veka Quadrans 3 niet als summierlijk ondeugdelijk kunnen worden aangemerkt.
Belangenafweging
5.10. Veka c.s. stelt dat [gedaagde 1]/Westerkade geen belang heeft bij handhaving van de (verhaals)beslagen, nu de hoogte van de hypotheek op de casco’s de executiewaarde van
de casco’s vele malen overschrijdt. Veka c.s. verwijst in dit verband naar de door ABN AMRO Bank gevestigde hypotheek ad € 42.500.000,= (exclusief rente en kosten) op 17 aan Veka Quadrans toebehorende casco’s (productie 16 zijdens Veka c.s.). De opbrengst van de beslagen casco’s, begroot op € 12.655.000,= (productie 17 zijdens Veka c.s.), zal bij executie volledig aan de ABN AMRO Bank toekomen.
Daarnaast is Veka Quadrans 3 hoofdelijk aansprakelijk voor de gevolgen van de niet- nakoming van verplichtingen uit hoofde van de kredietfaciliteit van Portsight B.V. tot zekerheid waarvoor de hypotheekrechten eveneens gelden.
Gelet op het voorgaande ontbreekt het belang van [gedaagde 1]/Westerkade bij handhaving van de gelegde beslagen ter verzekering van verhaal van haar vordering ad € 1.900.000,=, aldus Veka c.s..
Veka c.s. stelt verder dat, doordat er beslag is gelegd op haar handelsvoorraad, zij beknot wordt in het uitoefenen van haar normale bedrijfsuitoefening en niet aan haar overeen-gekomen leveringsverplichtingen kan voldoen. Dit brengt met zich mee dat Veka c.s. ook niet haar aflossingenverplichtingen aan de ABN AMRO Bank kan nakomen. Voorts is de bank contractueel gerechtigd in verband met het voortduren van de beslagen de kredietfaciliteit op te zeggen.
5.11. [gedaagde 1]/Westerkade betwist, gemotiveerd en met stukken onderbouwd, dat in geval van executie de opbrengst van de casco’s volledig aan ABN AMRO Bank zal toekomen en stelt daartoe - verkort weergegeven - het volgende.
Veka Quadrans 3 en Veka Shipbuilding maken deel uit van de Portsight Groep, waar Portsight B.V. aan het hoofd staat. ABN AMRO Bank heeft de Portsight Groep een kredietfaciliteit van € 88.237,846,= verstrekt, waarvoor alle vennootschappen die onder de Portsight Groep vallen hoofdelijk aansprakelijk zijn. De Portsight Groep heeft een solvabiliteit van 42%, waardoor de ABN AMRO Bank voldoende zekerheid heeft voor haar vordering(en) op de Portsight Groep.
Dat ABN AMRO Bank hypothecaire zekerheid heeft van - inclusief rente en kosten - tot een bedrag van € 59.000.000,= ten laste van Veka Quadrans 3 heeft niet te maken met een eigen schuld van Veka Quadrans 3 aan de ABN AMRO Bank, maar met de omstandigheid dat Veka Quadrans 3 met alle andere vennootschappen binnen de Portsight Groep hoofdelijk aansprakelijk is voor de gezamenlijk kredietfaciliteit van € 93.439.990,= (zie ondermeer de door [gedaagde 1]/ Westerkade overgelegde producties 91 en 97). Uit de geconsolideerde jaarrekening van de Portsight Groep blijkt dat de kredietnemer (de Portsight Groep) op alle door hem ingekochte schepen die niet binnen drie maanden zijn doorverkocht een kreditehypotheek moet verstrekken (zie productie 99.3 zijdens [gedaagde 1]/Westerkade).
Daarnaast beschikken Veka Schipbuilding B.V. en Veka Quadrans 3 over voldoende liquide middelen. Uit de jaarrekening van Veka Shipbuilding B.V. (de koper van de casco’s) blijkt dat deze vennootschap per 31 december 2010 aan liquide middelen een bedrag van
€ 56.433.193,= in kas had. Veka Qaudrans 3 beschikt over een kredietfaciliteit van bijna
€ 75.000.000,=, waarop de debetpositie € 64.000.000,= is, zodat voor Veka Quadrans 3 een vrije dispositieruimte resteert van € 11.000.000,=. [gedaagde 1]/Westerkade verwijst in dit verband naar de door haar als productie 94.4 overgelegde mail van de heer [F] namens de ABN AMRO Bank aan de heer [G] van Veka Quadrans 3.
[gedaagde 1]/Westerkade concludeert dat een executiescenario - gelet op de solvabiliteits- en liquiditeitspositie van de Portsight Groep en de aan Veka c.s. ter beschikking staande kredietfaciliteiten - niet aan de orde is.
[gedaagde 1]/Westerkade hebben bovendien een groot belang bij handhaving van de beslagen ter bewaring van hun rechten. Indien de beslagen worden opgeheven zal Veka Quadrans 3 de casco’s intern leveren aan Veka Shipbuilding B.V., waardoor Veka Quadrans 3 achterblijft zonder activa, hetgeen verhaal van de vorderingen illusoir maakt.
5.12. Met [gedaagde 1]/Westerkade is de voorzieningenrechter van oordeel dat, mede gezien de positie van Veka Quadrans 3 binnen de Portsight Groep en het voor de Groep geldende zekerheidsregime, bepaald onzeker is of de ABN AMRO Bank haar zekerheden jegens Veka Quadrans 3 in komende tijd daadwerkelijk zal gaan uitwinnen. Niet is gebleken dat de liggende beslagen daadwerkelijk zullen leiden tot opzegging van de kredietfaciliteit. Kortom: het is speculeren wat de gevolgen van een eventuele daadwerkelijke executie door [gedaagde 1]/Westerkade zullen zijn. Onder die omstandigheden kan niet worden vastgesteld dat [gedaagde 1]/Westerkade geen te respecteren belang heeft bij de beslagen, zodat de beslagen niet zullen worden opgeheven op grond van het feit dat de ABN AMRO Bank ter beschikking staande hypothecaire zekerheid de executiewaarde van de casco’s overschrijdt.
5.13. Een belangenafweging leidt evenwel tot het oordeel, in aanmerking genomen dat 1) aannemelijk is dat het verhandelen van de beslagen casco’s de enige respectievelijk de hoofdactiviteit van Veka Quadrans 3 is, 2) [gedaagde 1]/Westerkade hiermede vanaf het begin van de samenwerking bekend was, 3) door de beslagen haar activiteiten worden lamgelegd, en thans van op handen zijnde verkopen sprake is zodat de gelegde beslagen voor Veka Quadrans 3 bijzonder knellend zijn, dat het beslag op vijf van de thans nog tien (overgebleven) beslagen casco’s dienen te worden opgeheven.
De voorzieningenrechter heeft hierbij in aanmerking genomen dat, indien de ABN AMRO Bank niet overgaat tot het uitwinnen van haar zekerheden, er met het beslag op vijf casco’s voldoende zekerheid voor [gedaagde 1]/Westerkade voor het uitwinnen van haar vordering overblijft.
Veka c.s. wordt in de gelegenheid gesteld om schriftelijk aan [gedaagde 1]/Westerkade kenbaar te maken welke vijf beslagen casco’s door [gedaagde 1]/Westerkade dienen te worden opgeheven.
5.14. De vordering onder 1 zal worden toegewezen als na te melden. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd.
5.15. Het onder 2 gevorderde zal worden afgewezen, nu het horen van de beslagene door de voorzieningenrechter, alvorens hij een beslissing neemt over het verlenen van toe-stemming tot het leggen van beslag, een discretionaire bevoegdheid van de voorzieningen-rechter is.
Wel zal de voorzieningenrechter verstaan dat ter gelegenheid van de behandeling van een eventueel volgend beslagrekest, betrekking hebbend op de in deze aan de orde zijnde problematiek, [gedaagde 1]/Westerkade een copie van dit vonnis aan de voorzieningenrechter dient te verstrekken.
6. De beoordeling in reconventie
6.1. Op de door [gedaagde 1]/Westerkade onaangekondigd bij pleidooi ingebrachte wijziging/vermeerdering van eis, die ziet op een vordering ex artikel 843a Rv, niet direct betrekking hebbend op de in dit kort geding aan de orde zijnde geschilpunten, en waartegen Veka c.s. bezwaar heeft gemaakt, zal niet worden beslist. Het inbrengen van een dergelijke wijziging/vermeerdering van eis in een zo laat stadium van het geding is in strijd met een goede procesorde.
6.2. [gedaagde 1]/Westerkade stelt dat het ten laste van Westerkade gelegde beslag (zie 2.11) dient te worden opgeheven, nu Westerkade [gedaagde 1] niet is opgevolgd als koper van de casco’s met de bouwnummers 903 en 906. In de visie van [gedaagde 1]/Westerkade is Westerkade alleen in de plaats van [gedaagde 1] getreden voor wat betreft de Jointventure-Overeenkomst (zie 2.1).
6.3. Verdedigbaar is de stelling van Veka c.s. dat Westerkade [gedaagde 1] binnen de vier-partijenovereenkomst is opgevolgd nu bij de overwegingen van deze overeenkomst is opgenomen “dat Westerkade de opvolger is van [gedaagde 1] Shipbuilding, en verklaart voor zoveel nodig ook op te treden voor [gedaagde 1] Shipbuilding en de heer [gedaagde 1] in privé”.
Dit brengt - in samenhang bezien met het in conventie overwogene - met zich mee dat het onder Westerkade (zie 2.11) gelegde beslag zal worden gehandhaafd.
6.4. De vordering in reconventie zal mitsdien worden afgewezen.
7. De beslissing in conventie en in reconventie voorts
7.1. In de omstandigheid dat partijen over en weer in conventie en in reconventie in het (on)gelijk zijn gesteld ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren.
8. De beslissing in conventie voorts
De voorzieningenrechter
8.1. veroordeelt [gedaagde 1]/Westerkade om na betekening van dit vonnis en binnen 24 uur nadat Veka c.s. per aangetekend schrijven aan [gedaagde 1]/Westerkade kenbaar heeft gemaakt met betrekking tot welke - ter vrije keuze van Veka c.s. - vijf casco’s het beslag dient te worden opgeheven, de beslagen met betrekking tot die vijf casco’s op te heffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,= per dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde 1]/Westerkade geheel of gedeeltelijk in strijd met deze veroordeling handelt, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 2.000.000,=;
8.2. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
8.3. wijst het meer of anders gevorderde af.
8.4. verstaat dat bij het indienen van een eventueel volgend beslagrekest betrekking hebbend op de in deze aan de orde zijnde problematiek [gedaagde 1]/Westerkade een kopie van dit vonnis aan de voorzieningenrechter dient te verstrekken.
9. De beslissing in reconventie
9.1. stelt de vordering ex art 843 Rv. buiten behandeling;
9.2. wijst de vordering af;
10. De beslissing in conventie en reconventie voorts
10.1. compenseert de proceskosten tussen partijen in conventie en in reconventie, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes in tegenwoordigheid van mr. H.C. Fraaij, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2013.
1862/676