Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Afdeling privaatrecht
Team haven en handel
Vonnis van 27 november 2013
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/399379 / HA ZA 12-327 van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. W.L. Stolk te Rotterdam,
tegen
1.[gedaagde 1],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. F.D. Stibbe te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WANU BEHEER B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. F.D. Stibbe te Amsterdam,
3.
[gedaagde 3],
[gedaagde 3],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. F.D. Stibbe te Amsterdam,
4.
[gedaagde 4],
[gedaagde 4],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. P.W.M. Duurland te Amersfoort,
5.
[gedaagde 5],
[gedaagde 5],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. P.W.M. Duurland.
Eiser zal hierna “[eiser]” genoemd worden. Gedaagde sub 1 wordt aangeduid als “[gedaagde 1]”, gedaagde sub 2 als “Wanu Beheer”, gedaagde sub 3 als “[gedaagde 3]”, gedaagde sub 4 als “[gedaagde 4]” en gedaagde sub 5 als “[gedaagde 5]”.
1.De procedure
1.1.
Voor het verloop van de procedure verwijst de rechtbank naar haar tussenvonnis van 18 juli 2012, waarin een comparitie van partijen is gelast, en de daaraan ten grondslag liggende processtukken.
1.2.
Op 19 november 2012 heeft de comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Zoals ter comparitie bepaald, hebben gedaagden een conclusie na comparitie genomen, eerst [gedaagde 1], Wanu Beheer en [gedaagde 3] vervolgens [gedaagde 4] en [gedaagde 5]. [eiser] heeft een antwoordconclusie na comparitie genomen.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
1.4.
De rechter ten overstaan van wie de comparitie is gehouden is inmiddels werkzaam in een andere afdeling van de rechtbank.
2.De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende betwist, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van producties waarop beroep is gedaan, staat tussen partijen - voor zover voor de beoordeling van belang - het volgende vast:
2.1.
Wanu Beheer was in de periode van 31 december 1997 tot en met 26 oktober 2005 en is sedert 2 oktober 2007 enig bestuurder en enig aandeelhouder van Quality Planning Holding B.V. (hierna: QPH), welke vennootschap tot 12 december 2005 [X] was geheten. Hierna zal steeds gesproken worden over QPH.
[gedaagde 1] is als enig bestuurder van Wanu Beheer indirect enig bestuurder van QPH in de genoemde periodes.
Van 27 oktober 2005 tot en met 1 oktober 2007 waren [gedaagde 3], [gedaagde 4] en [gedaagde 5] de aandeelhouders en bestuurders van QPH.
2.2.
QPH is enig aandeelhouder van Quality Planning B.V. (hierna: QP), welke vennootschap tot december 2005 [Y] was geheten. Deze vennootschap zal hierna QP worden genoemd. Wanu Beheer is steeds enig bestuurder van QP.
2.3.
Bij schriftelijke overeenkomst van 4 oktober 2002 (hierna: de Overeenkomst) is tussen [eiser] en QPH – onder meer – het volgende overeengekomen:
“[…]
1. J. [eiser] zal voor een periode van 9 jaar, ingaande op 1 januari 2004 en derhalve van rechtswege [eindigende; rechtbank] op 1 januari 2013, eens per jaar een concert verzorgen tezamen met een orkest ten behoeve van [QPH];
2. Datum en plaats van deze concerten worden in onderling overleg vastgesteld;
[…]
4. De jaarlijkse uitkoopsom voor deze concerten bedraagt 45.378 Euro, welke door [QPH] zal worden betaald op uiterlijk 1 november van ieder contractjaar, of anders op verzoek van J. [eiser] maa[r] niet voor 1 november van het betreffende jaar;
[…]
7. Het door [QPH] verschuldigde is terstond en zonder opzegging, ingebrekestelling of andere formaliteiten opeisbaar in de volgende gevallen:
a. wanneer [QPH] nalatig is in de nakoming van, of in strijd handelt met een bepaling van deze overeenkomst;
b. wanneer […] anderszins verhaal wordt gezocht op het vermogen van [QPH], of bij beëindiging van het bedrijf van [QPH].
[…]”.
[gedaagde 1] heeft de Overeenkomst namens QPH ondertekend.
2.4.
Gedurende de looptijd van de Overeenkomst heeft Amadeus Productions B.V. namens [eiser] de volgende facturen gezonden:
- een factuur geadresseerd aan “[Y]” d.d. 11 november 2004 van € 56.050,70, met als omschrijving “verzorgen concert [eiser]”;
- een factuur geadresseerd aan “[Y] BV” d.d. 7 juli 2005 van € 42.400,-, met als omschrijving: “verzorgen concert [eiser]”.
Beide facturen zijn betaald door QP.
2.5.
Bij brief van 21 april 2009 heeft [eiser] de Overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden. Tevens maakt [eiser] in deze brief aanspraak op vergoeding van de schade die hij lijdt doordat geen wederzijdse nakoming van de Overeenkomst heeft plaatsgevonden.
2.6.
Op 20 januari 2009 is QP in staat van faillissement verklaard.
2.7.
QPH is bij verstekvonnis d.d. 25 november 2009 van de rechtbank Rotterdam veroordeeld om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 254.084,76. Dat vonnis is in kracht van gewijsde gegaan.
3.De vordering
3.1.
[eiser] vordert kort gezegd – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis de gedaagden hoofdelijk zal veroordelen om aan hem te betalen het bedrag van € 254.084,76, vermeerderd met wettelijke rente en et kosten.
3.2.
[eiser] legt aan zijn vorderingen – samengevat weergegeven – de volgende stellingen ten grondslag.
3.2.1.
QPH heeft ondanks sommaties nagelaten om haar verbintenissen onder de Overeenkomst na te komen. QPH is hierdoor toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen en ingevolge artikel 7a van de Overeenkomst in verzuim geraakt.
Het bedrag waartoe QPH bij verstek is veroordeeld bij voornoemd vonnis van 25 november 2009 ziet op vergoeding van de door [eiser] geleden schade wegens die wanprestatie, bestaande uit het positieve contractsbelang over de jaren 2006 tot en met 2012.
QPH biedt geen verhaal.
3.2.2.
Gedaagden zijn als bestuurders van QPH aansprakelijk voor de door [eiser] geleden schade, omdat gedaagden hebben bewerkstelligd of bewust toegelaten dat QPH haar contractuele verplichtingen jegens [eiser] niet is nagekomen. Gedaagden wisten of hadden redelijkerwijs behoren te begrijpen dat de door hen bewerkstelligde of toegelaten handelswijze van QPH tot gevolg zou hebben dat QPH haar verplichtingen jegens [eiser] niet zou (kunnen) nakomen en dat QPH geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.
Ieder van de gedaagden vallen ter zake van het ontstaan van de schade ernstige verwijten te maken wegens hun volgende gedragingen:
( i) het nalaten [eiser] als schuldeiser van QPH aan te merken;
(ii) het nalaten om (liquiditeits-)voorzieningen te treffen zodat QPH aan haar verplichtingen jegens [eiser] kon voldoen, terwijl QPH niet over een eigen bron van inkomsten beschikte;
(iii) betalingsonwil dan wel selectieve (wan)betaling door alle andere crediteuren van QPH, waaronder groepsmaatschappijen, wel te betalen, maar [eiser] niet;
(iv) het bewerkstelligen of toelaten dat:
a. a) in de periode 2005 tot 2008 alle liquide middelen uit QPH verdwenen;
b) de vorderingen van QPH werden teruggebracht van een bedrag van € 428.806,- eind 2006 tot nihil in 2009;
c) het eigen vermogen van QPH werd teruggebracht van een bedrag van € 340.043,- eind 2006 tot € 4.- negatief in 2009;
d) QP in 2005 een vordering op derden van € 17.500.000,- zonder grond cedeerde aan Wanu Beheer voor de prijs van € 11.500.000,-, waarbij laatstgenoemde een bedrag van € 1.800.000,- van die prijs schuldig bleef aan QP en dat bedrag niet heeft betaald;
d) QPH is achtergelaten met alleen aandelen in het gefailleerde QP en in Quality Planning Advice B.V., welke laatste vennootschap slechts schulden heeft en een negatief eigen vermogen.
Voorts treffen Wanu Beheer en [gedaagde 1] het ernstig verwijt dat zij in hun hoedanigheid van (indirect) bestuurder van QPH en Wanu Beheer tevens van enig aandeelhouder van QPH in 2005 hebben bewerkstelligd dat de volledige agioreserve van QPH van € 2.194.481,- en een bedrag van € 3.901.567,- ten laste van de overige reserves van QPH als dividend aan Wanu Beheer is uitgekeerd, terwijl Wanu Beheer wist dan wel behoorde te weten dat [eiser] hierdoor als schuldeiser van QPH benadeeld zou worden.
3.2.3.
[eiser] lijdt door dit onrechtmatige handelen schade waarvoor gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn. De schade bestaat uit het bedrag waartoe QPH bij verstek is veroordeeld, zijnde een bedrag van € 254.084,76 te vermeerderen met rente.
4.Het verweer
4.1.
Gedaagden hebben geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [eiser], met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure.
4.2.
Gedaagden voeren hiertoe – samengevat weergegeven – het volgende aan.
4.2.1.
QPH is niet tekortgeschoten in de nakoming onder de Overeenkomst.
Ter uitvoering van de Overeenkomst heeft [eiser] alleen op 11 november 2004 een concert gegeven, waarvoor QP heeft betaald.
In 2005 is de Overeenkomst vervallen, althans is deze gewijzigd in die zin dat [eiser] geen concerten meer zou verzorgen, maar dat hij “leads” zou genereren voor QP. Onder “lead” wordt verstaan een verwijzing van een relatie uit het relatienetwerk van [eiser]. Voor het genereren van dergelijke “leads” voor QP is een bedrag overeengekomen van € 40.000,-. De factuur van 7 juli 2005 ziet op deze “leads” en niet op een door [eiser] verzorgd concert, waarvoor in de Overeenkomst een hogere prijs was overeengekomen. [eiser] heeft overigens geen enkele “lead” gegenereerd voor QP. Na de betaling van deze nota is het ruim tweeënhalf jaar stil gebleven tussen partijen tot [eiser] in 2008 contact opnam met [gedaagde 1]. [eiser] heeft toen gepoogd de overeenkomst van 4 oktober 2002 nieuw leven in te blazen. In 2008 was de situatie echter in die zin in vergelijking met 2005 gewijzigd dat QP haar activiteiten had verkocht aan Fortucon B.V. (hierna: Fortucon). Onverplicht heeft QPH toen onderzocht of Fortucon geïnteresseerd was in afname van concerten van [eiser]. Toen dit niet het geval bleek heeft [eiser] in juni 2008 voorgesteld dat het contract zou worden afgekocht. [gedaagde 1] heeft dit voorstel afgewezen. QPH vernam vervolgens niets meer van [eiser] tot aan de brief van 21 april 2009 waarin namens [eiser] de Overeenkomst buitengerechtelijk werd ontbonden.
4.2.2.
Voor zover geoordeeld wordt dat QPH is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met betrekking tot het genereren van “leads”, heeft te gelden dat van QPH geen nakoming verlangd kan worden zolang [eiser] niet aan zijn verplichtingen tot het genereren van “leads” heeft voldaan.
4.3.
Voor zover wordt geoordeeld dat sprake was van wanprestatie van QPH, betwisten gedaagden dat zij onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eiser]. Zij voeren hiertoe het volgende aan.
4.3.1.
[eiser] heeft niet aan zijn stelplicht voldaan.
[eiser] heeft niet gesteld wie van gedaagden voor welk gestelde leeghalen van QPH verantwoordelijk is en waaruit dat leeghalen heeft bestaan. [eiser] heeft ook niet gesteld waarom dat leeghalen jegens hem onrechtmatig is.
Voorts ontbreekt een onderbouwing van de stelling van [eiser] dat aan gedaagden een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.3.2.
Tot aan de buitengerechtelijke ontbinding van de Overeenkomst door [eiser] bij brief van 21 april 2009 was geen sprake was van een opeisbare vordering van [eiser] op QPH.
Na 2004 zijn er immers geen concerten meer gegeven zodat er ook geen betalingsverplichting bestond voor QPH. Gedaagden betwisten dat [eiser] na 2004 heeft aangeboden concerten te verzorgen maar dat QPH weigerde deze af te nemen. Gedaagden betwisten ook dat QPH door [eiser] tot nakoming van de Overeenkomst is aangemaand. QPH is derhalve niet in verzuim geraakt in de nakoming onder de Overeenkomst, zodat geen opeisbare vordering van [eiser] op QPH is ontstaan.
Eerst door de ontbinding van de Overeenkomst ontstond een opeisbare vordering van [eiser]. Gedaagden hoefden derhalve pas vanaf de datum van ontbinding van de Overeenkomst, 21 april 2009, rekening te houden met de belangen van [eiser] als schuldeiser van QPH.
QP, dat de enige bron van inkomsten van QPH was geweest, was al op 20 januari 2009 in staat van faillissement verklaard. Daardoor was QPH niet meer in staat om enige verplichting na te komen. QPH had ook geen financiële middelen meer om zich te verweren in de door [eiser] tegen haar aanhangig gemaakte procedure.
4.3.3.
Gedaagden betwisten dat hen selectief betaalgedrag en/of het leeghalen van QPH te verwijten valt.
QPH is een houdstervennootschap met als enig relevante vermogensbestanddeel een deelneming in QP. Door QPH werd geen onderneming gedreven. QPH had geen werknemers in dienst. De enige crediteuren van QPH waren aandeelhouder Wanu Beheer, de Kamer van Koophandel en de accountant.
4.3.4.
[gedaagde 4] en [gedaagde 5] kennen de afspraken met [eiser] niet en kunnen reeds uit dien hoofde niet onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eiser].
4.3.5.
Gedaagden betwisten de hoogte van de door [eiser] gestelde schade.
Zij betogen hiertoe dat de schade geleden ten gevolge van onrechtmatig handelen van bestuurders niet gelijk gesteld kan worden met de schadevergoeding waartoe QPH bij verstekvonnis is veroordeeld en die is gebaseerd op ontbinding van de Overeenkomst. De schade bestaat uit het bedrag dat [eiser] verdiend zou hebben als hij daadwerkelijk elk jaar concerten zou hebben gegeven, dus onder aftrek van de kosten die hij zou moeten maken voor die concerten. Bovendien moet op de schade in mindering worden gebracht het bedrag van € 40.000,- dat [eiser] heeft ontvangen zonder daarvoor voor “leads” te zorgen.
Voorts had [eiser] zijn schade kunnen en moeten beperken door elders optredens te verzorgen. Aannemelijk is dat [eiser], gelet op zijn toegenomen bekendheid, ook hogere tarieven voor deze concerten had kunnen berekenen dan indertijd in 2002 overeengekomen en dat hij derhalve geen schade heeft geleden door het niet doorgaan van de concerten, maar daardoor juist extra heeft kunnen verdienen.
5.De beoordeling
inleiding
5.1.
Het geschil tussen partijen komt kort samengevat op het volgende neer. QPH is bij verstek veroordeeld door deze rechtbank om aan [eiser] een schadevergoeding te betalen in verband met de niet nakoming door QPH van de Overeenkomst tussen haar en [eiser] van 4 oktober 2002 (de Overeenkomst). QPH biedt geen verhaal. [eiser] zoekt verhaal op de (oud)bestuurders van QPH, stellende dat zij onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld.
vervallen van de Overeenkomst? QPH niet aansprakelijk?
5.2.
De rechtbank stelt voorop dat door het in kracht van gewijsde gaan van het verstekvonnis van 25 november 2009, tussen QPH en [eiser] vaststaat dat QPH de in dat vonnis bepaalde schadevergoeding verschuldigd is aan [eiser] wegens het niet nakomen van haar verplichtingen onder de Overeenkomst vanaf 2006.
Het verweer van gedaagden dat QPH onvoldoende financiële middelen had om zich te verweren kan gedaagden niet baten. Gedaagden, allen (oud-)bestuurders van QPH, hebben de mogelijkheid gehad om hetzij de thans door hen gevoerde verweren in naam van QPH te voeren, hetzij QPH wegens gebrek aan baten te liquideren voordat [eiser] zijn vordering instelde. Het gaat niet aan dat een (oud-)bestuurder een aanspraak tegen de door hem bestuurde vennootschap zonder verweer laat toewijzen en maar dat hij daarna, wanneer de schuldeiser bij de (oud-)bestuurder persoonlijk verhaal zoekt, alsnog de verweren namens de vennootschap voert.
5.3.
Hetzelfde lot treffen de andere verweren die erop neerkomen dat [eiser] niets van QPH te vorderen heeft.
5.3.1.
Het verweer dat de verbintenissen van QPH onder de Overeenkomst in 2005 zijn vervallen, vormt bovendien een bevrijdend verweer dat erop neer komt dat tussen [eiser] en QPH nader is overeengekomen de Overeenkomst met onderling goedvinden te beëindigen. De stelplicht en – nu [eiser] dat verweer bestrijdt – de bewijslast ten aanzien van dat verweer ligt bij gedaagden. Gedaagden hebben, echter, geen enkel feit gesteld ter onderbouwing van die stelling.
5.3.2.
Het verweer dat de verbintenissen van [eiser] en QPH onder de Overeenkomst in 2005 waren gewijzigd in dier voege dat [eiser] zich had verbonden om voor “leads” naar QPH of QP te zorgen en dat hij slechts voor zodanige “leads” vergoeding zou ontvangen, loopt voorts spaak op de volgende feiten en omstandigheden.
Het gaat ook hier om een bevrijdend verweer dat tussen partijen een nadere overeenkomst tot stand is gekomen, waarvan de stelplicht en – nu [eiser] dat verweer bestrijdt – de bewijslast bij gedaagden ligt.
Tussen partijen staat vast dat [eiser] in het jaar 2005 geen “leads” heeft verzorgd. Ook staat vast dat op de factuur vanwege [eiser] van 7 juli 2005 met als omschrijving “verzorgen concert [eiser]” door QP of QPH aan [eiser] is betaald. Een en ander laat zich niet rijmen met de gestelde wijziging van de Overeenkomst.
5.3.3.
Gedaagden voeren aan dat [eiser] in 2008 heeft voorgesteld om in het kader van de Overeenkomst weer concerten te gaan geven, maar dat QP of QPH daaraan geen behoefte meer hadden en dat daarom is onderzocht of Fortucon geïnteresseerd was in afname van concerten van [eiser]. In dat kader verwijzen gedaagden naar een e-mail die [Z] op 12 februari 2008 namens [eiser] aan [gedaagde 3] stuurde (productie 11 van [eiser]). Indien, zoals gedaagden stellen, de Overeenkomst was gewijzigd in de zin dat [eiser] geen concerten, maar “leads” zou verzorgen, lag het niet voor de hand om in het kader van de Overeenkomst te overwegen of QP of QPH nog behoefte had aan concerten, dan wel om te onderzoeken of Fortucon daarin geïnteresseerd zou zijn. In de genoemde e-mail schrijft [Z] onder meer “Insteek van dit gesprek was de overeenkomst tussen [eiser] en [gedaagde 1] over het geven van 10 jaarlijkse concerten. Wij hebben besproken dat er wellicht een vervolg aan deze overeenkomst kan worden gegeven door op 22 en 23 december door Jaap te organiseren concerten kunnen worden gegeven ten behoeve van jullie cliënten en relatiekring. [..] In de lijn van de overeenkomst en de kosten van locatie/orkest/solist hebben wij de uitkoopsom hiervan bepaald op € 125.000,00 voor de twee avonden
.”. In die e-mail wordt met geen woord gerept over “leads”. In de aangehaalde bewoordingen ligt veeleer besloten dat [eiser] uitvoering wenste te geven aan de Overeenkomst zoals deze in oktober 2002 was gesloten.
.”. In die e-mail wordt met geen woord gerept over “leads”. In de aangehaalde bewoordingen ligt veeleer besloten dat [eiser] uitvoering wenste te geven aan de Overeenkomst zoals deze in oktober 2002 was gesloten.
5.3.4.
Het verweer dat [eiser] van QPH geen nakoming kon verlangen zolang [eiser] niet aan zijn verplichtingen tot het genereren van “leads” had voldaan, welk verweer eveneens in de categorie van verweren in de verhouding tussen QPH en [eiser] valt, stuit op het vorenstaande af.
5.3.5.
Voor zover gedaagden stellen dat [eiser] slechts schade heeft geleden bestaande uit het bedrag dat [eiser] verdiend zou hebben als hij daadwerkelijk elk jaar concerten zou hebben gegeven, dus onder aftrek van de kosten die hij zou moeten maken voor die concerten, respectievelijk dat op zijn schade in mindering moet worden gebracht het bedrag van € 40.000,- dat [eiser] heeft ontvangen zonder daarvoor voor “leads” te zorgen, respectievelijk dat [eiser] zijn schade had kunnen en moeten beperken door elders optredens te verzorgen, treft dat op de verhouding tussen QPH en [eiser] gegronde verweer hetzelfde lot.
onrechtmatig handelen gedaagden?
5.4.
[eiser] stelt dat gedaagden jegens hem aansprakelijk zijn uit hoofde van onrechtmatige gedragingen die eruit bestaan dat gedaagden als in hun hoedanigheid van (indirect) bestuurders van QPH bewerkstelligd of bewust toegelaten hebben dat QPH haar verplichtingen jegens [eiser] onder de Overeenkomst niet is nagekomen, terwijl zij wisten of redelijkerwijs hadden behoren te begrijpen dat QPH geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan voor [eiser] optredende schade.
5.5.
Kennelijk heeft [eiser] op het oog de aansprakelijkheid van een bestuurder (ieder van de gedaagden) van een vennootschap (QPH) wegens benadeling van een schuldeiser van de vennootschap ([eiser]) door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering.
Aan de arresten van de Hoge Raad van 8 februari 2002 (LJN AD7326) 8 juli 2005 (LJN AT7328), 8 december 2006 (LJN AZ0758; NJ 2006/ 659) en 18 februari 2000 (LJN AA4873; NJ 2000/295) ontleent de rechtbank de volgende maatstaf.
Ter zake van deze benadeling kan de bestuurder, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, naast de vennootschap aansprakelijk zijn op de grond dat hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In het algemeen kan alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld indien hem persoonlijk, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakvervulling als bedoeld in artikel 2:9, respectievelijk 2:11 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van de oorzaak van het onbetaald en onverhaalbaar blijven van de vordering van de schuldeiser op de vennootschap. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.
Waar het derhalve op aankomt is de vraag of een (of meer) van gedaagden op grond van de hem (hen) als bestuurder(s) van QPH bekende omstandigheden ten tijde van de hem (hen) verweten gedraging rekening had(den) moeten houden (a) met de mogelijkheid dat QPH haar verbintenissen jegens [eiser] onder de Overeenkomst niet zou nakomen en (b) met de mogelijkheid dat in zodanig geval QPH niet in staat zou zijn het aan [eiser] verschuldigde te betalen.
5.6.
Het verweer dat gedaagden niet aansprakelijk (kunnen) zijn zolang [eiser] geen opeisbare vordering had op QPH, ziet eraan voorbij dat voor de aansprakelijkheid van iedere bestuurder onder omstandigheden voldoende kan zijn dat hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat QPH haar contractuele verplichtingen jegens [eiser] onder de Overeenkomst niet nakwam, of in de woorden van het arrest van 8 december 2006: “heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt”.
5.7.
[eiser] heeft tot en met 2005 voor het “verzorgen concert [eiser]” de in de Overeenkomst bedongen jaarlijkse vergoeding betaald heeft gekregen. Tot zover heeft hij dus geen schade geleden. Het gaat derhalve om onder de Overeenkomst vanaf begin 2006 verschuldigd geworden bedragen en om gedragingen van een of meer van de gedaagden vanaf dat tijdstip.
5.8.
Uit hetgeen hiervoor onder 2.1 en 2.2 is vermeld volgt dat vanaf 1 januari 2006 de volgende posities golden.
Sedert 27 oktober 2005 en tot en met 1 oktober 2007 waren [gedaagde 3], [gedaagde 4] en [gedaagde 5] de enige aandeelhouders en bestuurders van QPH.
Sedert 2 oktober 2007 is Wanu Beheer de enig bestuurder en enig aandeelhouder van QPH.
[gedaagde 1] is steeds de enig bestuurder van Wanu Beheer geweest en is derhalve vanaf 2 oktober 2007 indirect enig bestuurder van QPH.
QPH is enig aandeelhouder van QP.
5.9.
Uit de (als productie 16) door [eiser] overgelegde geconsolideerde en enkelvoudige jaarrekeningen over 2005 blijkt de vermogenspositie van QPH per 1 januari 2006. Uitgaande van die jaarrekeningen, die zijn voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring, was QPH toen in staat om te voldoen aan haar verplichtingen ten opzichte van [eiser] onder de Overeenkomst die in 2006 zouden ontstaan.
5.10.
Op het vorenstaande stuiten af de verwijten aan de gedaagden betreffende het boekjaar 2005, onder meer:
- dat QP in 2005 een vordering op derden van € 17.500.000,- zonder grond cedeerde aan Wanu Beheer voor de prijs van € 11.500.000,-, waarbij laatstgenoemde een bedrag van € 1.800.000,- van die prijs schuldig bleef aan QP en dat bedrag niet heeft betaald;
- dat Wanu Beheer en [gedaagde 1] het ernstig verwijt treffen dat zij in hun hoedanigheid van (indirect) bestuurder en Wanu Beheer van tevens enig aandeelhouder van QPH in 2005 hebben bewerkstelligd dat de volledige agioreserve van QPH van € 2.194.481,- en een bedrag van € 3.901.567,- ten laste van de overige reserves van QPH als dividend aan Wanu Beheer is uitgekeerd, terwijl Wanu Beheer wist dan wel behoorde te weten dat [eiser] hierdoor als schuldeiser van QPH benadeeld zou worden.
5.11.
Uit het vonnis van 25 november 2009 blijkt dat QPH in 2006 verplicht was geworden om de jaarlijkse vergoeding aan [eiser] te betalen.
Uit de (als productie 16) door [eiser] overgelegde publicatiestukken van de geconsolideerde jaarrekening over 2006 blijkt de vermogenspositie van QPH per ultimo 2006. Uit die jaarrekening valt niet zonder meer af te leiden dat QPH per eind 2006 niet meer in staat was om aan haar toenmalige verplichtingen ten opzichte van [eiser] onder de Overeenkomst te voldoen.
Uit de omstandigheid dat [eiser] aan gedaagden verwijt dat zij het eigen vermogen van QPH hebben laten terugbrengen van € 340.043,- eind 2006 tot € 4.- negatief in 2009 en dat zij vorderingen van QPH op derden hebben laten terugbrengen van € 428.806,- eind 2006 tot nihil in 2009, leidt de rechtbank af dat [eiser] QPH per eind 2006 nog in staat achtte haar verplichtingen onder de Overeenkomst na te komen. Uit die omstandigheid leidt de rechtbank voorts af dat [eiser] gedaagden geen verwijt maakt over het onvoldoende bij QPH voor handen zijn van verhaalsmogelijkheden gedurende het boekjaar 2006 (maar pas nadien). [eiser] heeft daaromtrent ook niets (voldoende concreet en specifiek) gesteld.
Evenmin is enig feit of omstandigheid gesteld waaruit aannemelijk wordt dat een (of meer) van gedaagden als bestuurder(s) van QPH de nakoming van de Overeenkomst in 2006, met name de verplichting van QPH om de overeengekomen vergoeding aan [eiser] te betalen, heeft (hebben) gefrustreerd.
Op het vorenstaande stuit af een vordering tot schadevergoeding wegens gedragingen van een of meer van de gedaagden in 2006.
5.12.
Uit het vonnis van 25 november 2009 blijkt dat QPH in 2007 verplicht was geworden om de jaarlijkse vergoeding aan [eiser] te betalen, naast de over 2006 verschuldigde vergoeding.
Uit de (als productie 16) door [eiser] overgelegde publicatiestukken van de geconsolideerde jaarrekening over 2007 blijkt de vermogenspositie van QPH per ultimo 2007. Uit de balans blijkt dat tegenover “vlottende activa” van in totaal € 168.490,- “kortlopende schulden” en negatieve “overige reserves” staan van in totaal € 122.063,-. Het werkkapitaal bedroeg eind 2007 € 59.514,-.
Uit die jaarrekening valt zonder nadere toelichting – die niet gegeven is – niet af te leiden of QPH per eind 2007 nog in staat was om aan haar toenmalige verplichtingen ten opzichte van [eiser] onder de Overeenkomst te voldoen.
Uit productie 2 bij conclusie na comparitie van gedaagden onder het kopje “Balans per 31-12-2007” blijkt dat de jaarrekening van QPH over 2007 pas in de loop van 2008 is opgesteld en dat daarbij de cijfers over 2007 naar beneden zijn bijgesteld. Daaruit volgt dat het betaalvermogen van QPH per ultimo 2007 in werkelijkheid groter was dan is gerapporteerd in de jaarrekening over 2007, maar dat het naar beneden is bijgesteld wegens de in de loop van 2008 gebleken ontwikkelingen. Dus ligt het in de rede om aan te nemen dat QPH voorjaar 2008 nog in staat was om haar verplichtingen onder de Overeenkomst met [eiser] na te komen. Daarmee spoort de stelling van gedaagden in punt 10 van hun conclusie na comparitie “Quality Planning en QPH hebben dan ook tot ver in 2008 [ook] aan hun verplichtingen jegens crediteuren voldaan”.
Bij vergelijking van de jaarrekening over 2007 met die over 2006 blijkt dat in 2007 een aanmerkelijke balansverkorting heeft plaatsgevonden. Per 2 oktober 2007 hebben de in 5.8 genoemde wijzigingen in het bestuur plaatsgevonden. Gesteld noch gebleken is of de balansverkorting heeft plaatsgevonden voor die datum of daarna, maar uit productie 2 bij conclusie na comparitie van gedaagden onder het kopje “Transactie 30-09-2007” valt af te leiden dat de balansverkorting na 2 oktober 2007 heeft plaatsgevonden.
5.13.
Gelet op het in de periode na 2 oktober 2007, althans 1 januari 2008 verminderde vermogen van QPH en de hiervoor besproken onzekerheden, diende de bestuurder van QPH er rekening mee diende te houden dat deze onvoldoende verhaal zou bieden indien zij niet zou nakomen of wanprestatie zou plegen onder een overeenkomst. In die periode was Wanu Beheer enig bestuurder van QPH en was [gedaagde 1] enig bestuurder van Wanu Beheer.
Er is onvoldoende gesteld of gebleken om die conclusie ook te kunnen trekken voor de periode vóór 2 oktober 2007.
5.14.
Gedaagden voeren aan dat zij met een vordering vanwege [eiser] onder de Overeenkomst geen rekening behoefden te houden, maar dat verweer gaat om de volgende redenen niet op.
De Overeenkomst was in oktober 2002 door [gedaagde 1] namens QPH ondertekend, zodat hij daarmee bekend was. Zoals hiervoor in 5.2 en 5.3 is overwogen, was de Overeenkomst niet geëindigd of gewijzigd. Uit de hiervoor in 5.3.2 aangehaalde e-mail van [Z] van 12 februari 2008 blijkt dat deze op 21 januari 2008 met [gedaagde 3] heeft gesproken over de Overeenkomst en het verlangen van [eiser] om uitvoering te geven aan de Overeenkomst. [gedaagde 1] was toen weer de enige (indirect) bestuurder van QPH. QPH had geen werknemers (zoals ook blijkt uit de jaarrekeningen), dus de enige persoon die iets bij QPH te zeggen of te doen had was [gedaagde 1]. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde 3] niet aan [gedaagde 1] heeft gerapporteerd over dat gesprek, zodat ervan uitgegaan kan worden dat [gedaagde 3] [gedaagde 1] op de hoogte heeft gesteld. Daarom diende [gedaagde 1] als enige (indirect) bestuurder van QPH in ieder geval vanaf 21 januari 2008 (of enige dagen nadien toen hij daarover van [gedaagde 3] had vernomen), na te gaan welke aanspraken [eiser] op dat moment onder de Overeenkomst kon doen gelden en diende hij met zodanige aanspraken rekening te houden. Uit de – niet betwiste – e-mail van [gedaagde 1] aan [Z] van 9 juni 2008 (productie 12 van [eiser]) blijkt dat het [gedaagde 1] toen duidelijk was dat [eiser] een waarde van € 175.000,- aan de Overeenkomst hechtte.
5.15.
Uitgaande van de stelling van gedaagden in punt 10 van hun conclusie na comparitie “Quality Planning en QPH hebben dan ook tot ver in 2008 [..] aan hun verplichtingen jegens crediteuren voldaan” mag worden aangenomen dat, indien de (indirect) bestuurder [gedaagde 1] in de eerste helft van 2008 zou hebben nagegaan welke aanspraken [eiser] op dat moment onder de Overeenkomst jegens QPH kon doen gelden, zoals van een bestuurder mag worden verwacht, QPH haar toenmalige verplichtingen zou hebben kunnen nakomen, ook die voor de in 2008 verschuldigd geworden uitkoopsom.
Het gaat dan om drie maal (2006, 2007 en 2008) de vaste uitkoopsom van € 45.378,-, derhalve € 152.387,31. De over de vaste uitkoopsom verschuldigde BTW vormt voor [eiser], een ondernemer, geen schadepost.
Vast staat dat het bestuur van QPH er niet voor heeft gezorgd dat [eiser] in 2008 werd betaald, terwijl QPH naar de stellingen van gedaagden toen wel haar andere crediteuren betaalde.
Waar [gedaagde 1] zelf de Overeenkomst namens QPH heeft ondertekend, moet hij zich ervan bewust zijn geweest dat de Overeenkomst een looptijd had tot 1 januari 2013 en gedurende die gehele looptijd verbintenissen voor QPH schiep. Nu [eiser] vanaf januari 2008 en tot in juni 2008 (via [Z]) om nakoming door QPH had gevraagd, diende [gedaagde 1] als enige (indirect) bestuurder van QPH en tevens de enige persoon die bij QPH actief was behoorlijke aandacht te schenken aan de verzoeken van [eiser] en – zolang niet vaststond dat [eiser] niets van QPH te vorderen had – ervoor te zorgen dat QPH ook jegens [eiser] haar verplichtingen nakwam, zoals QPH ook haar andere schuldeisers betaalde. Het heeft voor [gedaagde 1] zichtbaar heeft moeten zijn dat het bij QPH eind 2008 bergafwaarts ging en dat QPH in 2009 niet meer in staat zou zijn aan [eiser] het hem verschuldigde te betalen.
Derhalve behoorde [gedaagde 1] in 2008 als enige (indirect) bestuurder van QPH redelijkerwijze te begrijpen dat, doordat hij niet bewerkstelligde dat de Overeenkomst tussen QPH en [eiser] werd afgewikkeld (al dan niet door afkoop) en evenmin bewerkstelligde dat QPH haar verbintenissen onder de Overeenkomst nakwam, terwijl voor hem zichtbaar werd dat QPH haar verplichtingen later niet meer zou kunnen nakomen en geen verhaal meer zou bieden, zijn gedrag tot gevolg zou hebben dat bij [eiser] schade zou optreden.
Door zich aldus jegens [eiser] te gedragen maar intussen toe te laten dat QPH andere schuldeisers wel betaalde, treft [gedaagde 1] persoonlijk een ernstig verwijt aan het ontstaan van de verhaalschade bij [eiser].
Dit gedrag van [gedaagde 1] levert een onrechtmatige daad op van hemzelf, maar eveneens van Wanu Beheer als de formele bestuurder van QPH, omdat [gedaagde 1] als bestuurder van Wanu Beheer de onrechtmatige daad pleegde.
5.16.
Uit de (als productie 16) door [eiser] overgelegde publicatiestukken van de geconsolideerde jaarrekening over 2008 blijkt de vermogenspositie van QPH per ultimo 2008.
Blijkens die geconsolideerde jaarrekening waren geen liquide middelen meer aanwezig, was sprake van een negatief werkkapitaal van € 52.245,- en overtroffen de kortlopende schulden – waarbij naar tussen partijen vaststaat geen rekening is gehouden met een vordering van [eiser] – de vorderingen. Die omstandigheden kunnen het oordeel dragen dat QPH per eind 2008/1 januari 2009 niet meer in staat was om aan haar toenmalige verplichtingen ten opzichte van [eiser] onder de Overeenkomst te voldoen.
Uit de (als productie 16) door [eiser] overgelegde publicatiestukken van de geconsolideerde jaarrekening over de eerste tien maanden van 2009 blijkt dat QPH ook toen niet in staat was om aan haar toenmalige verplichtingen ten opzichte van [eiser] onder de Overeenkomst te voldoen.
Over de vermogenspositie van QPH in recentere periodes is niets gesteld of gebleken.
Een en ander rechtvaardigt de conclusie dat QPH vanaf begin 2009 niet meer in staat was om de verplichtingen jegens [eiser] na te komen.
Weliswaar had het op de weg gelegen van [gedaagde 1] als de enige (indirect) bestuurder van QPH om de crediteur [eiser] daarvan in kennis te stellen, dan wel om QPH (eerder) te liquideren, maar door dat niet te doen is geen (verdere) verhaalschade voor [eiser] ontstaan.
5.17.
Daarom komt de rechtbank tot de conclusie dat Wanu Beheer en haar enig bestuurder [gedaagde 1] een onrechtmatige daad jegens [eiser] hebben gepleegd en dat [eiser] daardoor schade heeft geleden tot het beloop van € 152.387,31.
Tegen de gevorderde hoofdelijke veroordeling van Wanu Beheer en [gedaagde 1] is geen verweer gevoerd. Terecht niet, omdat, zoals hiervoor gezegd, beiden dezelfde onrechtmatige gedragingen hebben gepleegd en het onrechtmatige gedrag van [gedaagde 1] aan Wanu Beheer als de formele bestuurder van QPH wordt toegerekend.
De gevorderde wettelijke rente komt ingevolge artikel 6:83 aanhef en onder b BW in samenhang met artikel 6:119 en 6:120 lid 1 BW voor toewijzing in aanmerking vanaf de datum van het onrechtmatige gedrag. Die datum ligt, zoals uit het vorenstaande blijkt, niet vóór voorjaar 2008 en ligt mogelijk pas eind 2008. Daarom fixeert de rechtbank die datum om praktische redenen op ultimo 2008.
5.18.
Voor het meerdere zal de rechtbank de vordering afwijzen.
Eveneens zal de rechtbank de vorderingen tegen de overige gedaagden afwijzen.
5.19.
De rechtbank zal [gedaagde 1] en Wanu Beheer als de in het ongelijke gestelde partijen veroordelen in de aan de zijde van [eiser] gevallen proceskosten. De rechtbank zal die kosten begroten aan de hand van de door [eiser] overgelegde stukken op (twee maal € 76,17, derhalve) € 152,34 aan deurwaarderskosten, € 1.436,- aan griffierecht en drie punten in het bij de toe te wijzen hoofdsom behorende Liquidatietarief V, derhalve € 4.263,- aan salaris voor de advocaat.
In punt 2 van het
petitumvan de dagvaarding wordt vergoeding van beslagkosten gevorderd, maar noch in het lichaam van de dagvaardig, noch elders is gewag gemaakt van enige beslaglegging, terwijl [eiser] evenmin beslagstukken in het geding heeft gebracht. Daarom neemt de rechtbank aan dat die vordering een verschrijving betreft en zal zij geen beslagkosten toewijzen.
petitumvan de dagvaarding wordt vergoeding van beslagkosten gevorderd, maar noch in het lichaam van de dagvaardig, noch elders is gewag gemaakt van enige beslaglegging, terwijl [eiser] evenmin beslagstukken in het geding heeft gebracht. Daarom neemt de rechtbank aan dat die vordering een verschrijving betreft en zal zij geen beslagkosten toewijzen.
Het gevorderde “nasalaris” zal worden begroot op € 131,- zonder betekening van dit vonnis en op € 191,- in geval van betekening.
5.20.
Zoals gevorderd en niet inhoudelijk bestreden, zal de rechtbank deze veroordelingen bij voorraad uitvoerbaar verklaren.
5.21.
De rechtbank zal [eiser] als de in het ongelijke gestelde partij veroordelen in de aan de zijde van [gedaagde 3], [gedaagde 4] en [gedaagde 5] gevallen proceskosten. De rechtbank zal die kosten begroten op € 1.436,- aan griffierecht en twee punten in Liquidatietarief V, derhalve € 2.842,- aan salaris voor de advocaat.
6.De beslissing
De rechtbank
6.1.
veroordeelt de gedaagden Wanu Beheer en [gedaagde 1] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan eiser van € 152.387,31 (eenhonderdtweeënvijftigduizenddriehonderdzevenentachtig 31/100 euro), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW te berekenen vanaf 31 december 2008 tot aan de dag van algehele voldoening;
6.2.
veroordeelt de gedaagden Wanu Beheer en [gedaagde 1] in de aan de zijde van [eiser] gevallen proceskosten, hierbij begroot op € 1.588,34 aan verschotten en € 4.263,- aan salaris voor de advocaat, alsmede tot betaling van de na dit vonnis vallende kosten waarvan het salaris voor de advocaat hierbij wordt begroot op € 131,- zonder betekening of € 199,- in geval van betekening;
6.3.
verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
6.4.
wijst het meer of anders gevorderde af;
6.5.
veroordeelt [eiser] in de aan de zijde van gedaagden [gedaagde 3], [gedaagde 4] en [gedaagde 5] gevallen proceskosten, tot deze uitspraak begroot op in totaal € 1.436,- aan verschotten en op € 2.842,- aan salaris voor de advocaat.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger en in het openbaar uitgesproken op 27 november 2013. 1295/1928