ECLI:NL:RBROT:2013:9373

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

team handel

zaaknummer / rolnummer: 427751 / HA ZA 13-679

Vonnis van 20 november 2013

in de zaak van

[eiser],

wonende te Prinsenbeek, gemeente Breda,

eiser,

advocaat mr. C. Van Aken,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[XX Groep B.V.],

gevestigd en kantoorhoudende te Heinenoord, gemeente Binnenmaas

gedaagde,

advocaat mr. S. Imdahl.

Partijen zullen hierna [eiser] en [XX Groep B.V.] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 19 juni 2013 met producties;
de conclusie van antwoord met producties;
het comparitievonnis van 28 augustus 2013;
het proces-verbaal van comparitie van 5 november 2013.

2.De feiten

2.1.

[eiser] is krachtens verlengde tijdelijke arbeidsovereenkomst van 1 augustus 2009 tot en met 31 juli 2010 bij [XX Groep B.V.] in dienst geweest als financieel adviseur/ commercieel medewerker buitendienst.

2.2.

Bij brief van 13 maart 2012 heeft de Belastingdienst Noord, Coördinatiepunt VAR aan [eiser] een zogenoemde “Verklaring arbeidsrelatie” afgegeven er toe strekkende dat [eiser] vanaf 1 april 2012 tot en met 31 december 2012 als ZZP-er financieel advies over verzekeringen en hypotheken kan verrichten.

2.3.

In een brief van 20 maart 2012 is door het bureau Yacht te Breda aan [XX Groep B.V.] verzocht om afgifte van een verklaring omtrent de betrouwbaarheid van [eiser] als bedoeld in de Regeling integriteitsgevoelige functies kredietinstellingen en verzekeraars van DNB-PVK alsmede de nadere regelingen van de AFM (Autoriteit Financiële Markten).

2.4.

In die brief staat ondermeer het volgende vermeld:
“Gelet op deze regelingen verzoek ik u ons zo spoedig mogelijk te informeren over uw oordeel omtrent de betrouwbaarheid van deze medewerker. Indien u geen reden heeft om te twijfelen aan de betrouwbaarheid, dan kunt u een kopie van deze brief maken, onderstaande ondertekenen en aan ons retourneren. Indien er u wel feiten of omstandigheden bekend zijn die van invloed kunnen zijn op de beoordeling van de betrouwbaarheid, dan verzoek ik u die in een brief weer te geven.”

2.5.

In een voorgedrukt kader onder deze tekst is een verklaring opgenomen met de volgende tekst:
“Ondergetekende verklaart hierbij: Geen aanleiding te hebben om aan de betrouwbaarheid van Sollicitant om een functie in de financiële sector te vervullen te twijfelen, Datum [ ] Naam [ ] Functie [ ] Handtekening en Firmastempel[ ].”Dit kader is door [XX Groep B.V.] (directeur [betrokkene 1]) ingevuld met de datum 26 maart 2012, ondertekend en van een firmastempel van [XX Groep B.V.] voorzien.

2.6.

Naast dit kader heeft [betrokkene 1] met de hand de navolgende tekst geschreven:
“Gezien onze ervaringen met de heer [eiser] kunnen wij het bovenstaande niet volledig onderschrijven”en die tekst voorzien van zijn paraaf.

2.7.

Bij e-mailbericht d.d. 26 maart 2012 heeft [XX Groep B.V.] onder toezending van een kopie aan [eiser] het volgende aan Yacht medegedeeld:
“conform uw verzoek treft u bijgaand de door ons ondertekende integriteitsverklaring aan met de nodige kanttekening. Mocht u hierover vragen hebben, dan kunt u contact opnemen met onze heer [betrokkene 1] op het algemene telefoonnummer.”

2.8.

Bij emailbericht van 28 maart 2012 heeft [eiser] het navolgende aan [XX Groep B.V.] medegedeeld:
“Dit is de email die verzonden is (….) naar Yacht. Er is nu verzocht om deze schriftelijk te bevestigen. Aangezien wat in de huidige verklaring staat betekent dat ik nooit meer werkzaam zou kunnen zijn in de bancaire sector. Ik zou het erg waarderen als ik een schone verklaring kan ontvangen. (…)”.

2.9.

Bij e-mailbericht van 5 april 2012 heeft [eiser] het volgende aan [XX Groep B.V.] bericht:
“Ik heb van Yacht begrepen dat je de integriteitsverklaring binnenkort wilt gaan opstellen, was je helaas nog niet aan toegekomen. Zou je dit aub zo spoedig mogelijk willen doen? Ik heb geen behoefte aan een juridische strijd over deze verklaring. (…) Het beeld wat van wat over mij is geschetst bij Yacht mag ook niet de schoonheidswedstrijd winnen…er is mij al reeds schade toegekend (bij Yacht) en deze zou ik graag willen beperken. Wanneer jullie geen schone verklaring willen verstrekken betekent dat ik niet meer in de bancaire sector werkzaam zou kunnen zijn hierdoor ben ik genoodzaakt jullie aansprakelijk te stellen met mogelijk een schadevergoeding als gevolg. Dit wil ik graag voorkomen en deze weg wil ik graag niet bewandelen. Laten we gewoon met elkaar door een deur lopen en de strijdbijl begraven. Alvast bedankt voor de schone integriteitsverklaring.”

2.10.

Bij e-mailbericht van 4 mei 2012 heeft [XX Groep B.V.] een “schone” verklaring aan [eiser] verzonden met het verzoek om die zelf aan Yacht te sturen aangezien een e-mailbericht aan Yacht van diezelfde datum als onbestelbaar aan [XX Groep B.V.] werd geretourneerd.

2.11.

Bij e-mailbericht gedateerd 22 mei 2012 heeft Yacht het volgende aan [eiser] ter kennis gebracht:
“We zijn vanaf midden maart bezig geweest om u aan een opdracht als financieel adviseur te helpen bij één van onze opdrachtgevers. Voorwaarde voor succesvolle invulling van de opdracht is het aanleveren van integriteitsverklaringen van voorgaande werkgevers. Door het (tot voor kort) ontbreken van een ondertekende verklaring in deze door [XX Groep B.V.], heeft u helaas niet aan de voorwaarden kunnen voldoen om een opdracht via Yacht bij onze opdrachtgever te kunnen doen. (….)”

3.De vordering

[eiser] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Om voor recht te verklaren dat [XX Groep B.V.] onrechtmatig jegens [eiser] heeft

gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW dan wel [XX Groep B.V.] zich niet conform

artikel 7:611 BW als goed werkgever heeft opgesteld en uit dien hoofde

aansprakelijk is voor de daardoor ontstane materiële en immateriële

schade/imagoschade als gevolg van dit onrechtmatig handelen;

Om [XX Groep B.V.] te veroordelen tot betaling van de reële materiële schade aan de

zijde van [eiser] ter grootte van € 36.000,00 althans een bedrag in goede

Justitie door uw rechtbank vast te stellen, te vermeerderen met de wettelijke

rente over dit bedrag vanaf het moment dat het schadebrengende feit zich

heeft voorgedaan, althans vanaf de dag van dagvaarding, althans vanaf een

door uw rechtbank in goede justitie nader vast te stellen datum tot aan de dag

der algehele voldoening van de vordering;

Om [XX Groep B.V.] te veroordelen tot betaling van de naar billijkheid vastgestelde

immateriële/imagoschade aan de zijde van [eiser] ter grootte van € 7.500,00,

althans een bedrag in goede justitie door uw rechtbank vast te stellen, te

vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf het moment dat het

schadebrengende feit zich heeft voorgedaan, althans vanaf de dag van

dagvaarding, althans vanaf een door uw rechtbank in goede justititie nader

vast te stellen datum tot aan de dag der algehele voldoening van de vordering;

Om [XX Groep B.V.] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke

incassokosten, aan de zijde van [eiser] gevallen, ter grootte van € 1.200,00

althans een bedrag in goede justitie door uw rechtbank vast te stellen te

venneerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag

na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling;

Om [XX Groep B.V.] te veroordelen om de proceskosten te voldoen, aan de zijde van

[eiser], te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de

veertiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige

betaling;

Om [XX Groep B.V.] te veroordelen tot voldoening van de nakosten van deze procedure ter hoogte van € 131,-- dan wel, mocht betekening van de uitspraak plaats vinden € 205,-- met het uitdrukkelijk verzoek om deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

3.1.

Het verweer van [XX Groep B.V.] strekt tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [eiser] in de (na)kosten van het geding, met bepaling dat wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is vanaf de veertiende dag na de datum van het vonnis en met veroordeling van [eiser] in de nakosten.

3.2.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Partijen reppen niet over de bevoegdheid van de rechtbank (sector civiel), terwijl de subsidiaire vordering ingevolge artikel 93 sub c Rv een zaak betreffende een arbeidsovereenkomst omvat die bij uitsluiting aan de sector kanton is voorbehouden.

Nu de primaire vordering als grondslag onrechtmatige daad heeft, acht de rechtbank (sector civiel) zich voorshands bevoegd om van de vordering kennis te nemen, met dien verstande dat ambtshalve verwijzing wegens onbevoegdheid naar de sector kanton een feit zal zijn indien en zodra de primaire vordering wordt afgewezen.

4.2.

Ter comparitie is pas duidelijk geworden dat er sprake is geweest van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst van rechtswege aan het einde van de overeengekomen bepaalde tijd. Aanvankelijk werd door [XX Groep B.V.] aangevoerd dat er sprake is geweest van een ontslag op staande voet met schorsing vooraf, vervangen door een beëindigingsovereenkomst per 31 juli 2010, maar dat is, zoals [XX Groep B.V.] ook ter comparitie heeft toegegeven onjuist gebleken. Wel valt uit de door [XX Groep B.V.] overgelegde correspondentie op te maken dat partijen een geschil hebben gehad dat de beëindiging heeft ingeluid. In zoverre is de stelling van [eiser] dat het dienstverband is geëindigd vanwege een noodzakelijke reorganisatie bij [XX Groep B.V.] onjuist gebleken.

[eiser] is op 28 april 2010 geschorst. Tegen die schorsing heeft hij schriftelijk bezwaar gemaakt maar verder geen actie ondernomen. Een door [XX Groep B.V.] voorgelegde beëindigingsovereenkomst is door [eiser] niet ondertekend. Het is niet geheel onbegrijpelijk dat partijen vervolgens hebben stil gezeten tot de expiratiedatum van de arbeidsovereenkomst een feit was. Immers was er nog slechts een beperkt aantal maanden te gaan (mei, juni en juli 2010), over welke maanden salarisbetaling heeft plaats gevonden, zodat kostbare procedures niet erg zinvol zouden zijn geweest.

Artikel 5 van de Regeling integriteitsgevoelige functies kredietinstellingen en verzekeraars. bepaalt:

1.Een instelling waaraan over een betrokkene inlichtingen als bedoeld in artikel 3, vijfde lid, onder a, worden gevraagd ten behoeve van een andere financiële instelling, dient:

a. schriftelijk te verklaren dat zij geen aanleiding heeft om aan de betrouwbaarheid van betrokkene te twijfelen dan wel, indien daartoe aanleiding bestaat,

b. schriftelijk inlichtingen te verstrekken en wel zodanig dat de verzoekende financiële instelling zich voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de sollicitant een juist en zo volledig mogelijk beeld kan vormen omtrent betrokkene.

2.Onverminderd het bepaalde in het eerste lid onthoudt een onder toezicht staande instelling zich van het doen van uitspraken of het afgeven van verklaringen aangaande de betrouwbaarheid van een (voormalig) personeelslid indien zij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat daarmee een onjuist beeld van de betrokkene wordt gegeven.

Deze regeling is echter komen te vervallen per 1 januari 2007, bij gelegenheid van invoering van de Wet op het Financieel Toezicht. Dit neemt niet weg dat van [XX Groep B.V.] (ook na deze datum) gevergd mag worden dat indien zij een op deze regeling gebaseerde verklaring aan een derde verstrekt, die op waarheid berust.

4.3.

Het staat een ex-werkgever daarbij vrij om zijn eventuele kritiek op de werknemer die het betreft te uiten, aangezien anders de afgifte van een verklaring waar het hier om gaat een inhoudsloze zinloze actie zou zijn. Met invulling en afgifte accepteert die ex-werkgever dat aan die verklaring invloed wordt toegekend. Het verweer van [XX Groep B.V.] dat zij geen financiële instelling is van wie een dergelijke verklaring kan worden verlangd, faalt. Dat had [XX Groep B.V.] dan maar als argument moeten aanvoeren toen het verzoek haar bereikte. In plaats daarvan heeft zij wel degelijk een verklaring afgegeven.

4.3.

De bedoeling van de door [XX Groep B.V.] ter zake [eiser] aan Yacht verstrekte verklaring van 26 maart 2012 kan geen andere zijn geweest dan dat [XX Groep B.V.] toen van oordeel was dat [eiser] niet voldeed aan de criteria om voor zo’n verklaring in aanmerking te komen. Immers is die verklaring voorzien van een schriftelijke kritische kanttekening die de beoogde strekking van de verklaring zodanig ondermijnt dat degene die om afgifte heeft verzocht (Yacht) niet anders kan dan daaraan een negatieve uitleg te geven.

4.4.

Bij afgifte van een negatieve verklaring dienen de door de werkgever aangevoerde gronden op waarheid te berusten. Het is vervolgens aan de ontvanger van die gronden om die naar waarde te schatten. Niettemin kunnen zulke uitlatingen in verklaringen afhankelijk van de omstandigheid van het geval onrechtmatig zijn. In het onderhavige geval heeft [XX Groep B.V.] haar aanvankelijk aan Yacht gegeven negatieve verklaring schriftelijk onvoldoende onderbouwd. Volgens [XX Groep B.V.] zou één en ander in een telefoongesprek met Yacht nader door haar zijn toegelicht.

Wat er in dat telefoongesprek is verhandeld is niet bekend. In de conclusie van antwoord heeft [XX Groep B.V.] gesteld dat de opmerking op de verklaring van 26 maart 2012 betrekking heeft op de ervaringen met [eiser], zowel met betrekking tot zijn kennis als ook zijn gedragingen jegens klanten. In ieder geval heeft [XX Groep B.V.] zich op enig moment bereid verklaard alsnog een schone verklaring af te geven (zie rov 2.9.) dit, zoals zij ter comparitie heeft verklaard
“omdat we geen zin in een nieuwe procedure hadden”.Met de bereidheid tot intrekking van een zo belangrijke aanvankelijk gegeven diskwalificatie van [eiser] aan een derde (Yacht) heeft [XX Groep B.V.] er blijk van gegeven dat zij haar negatieve uitlatingen, vervat in de afgegeven officiële verklaring blijkbaar zelf toch minder belangrijk heeft gevonden dan de gevolgen die deze voor [eiser] teweeg zou brengen. Wat hier ook van zij (misschien was de kritische opmerking toch minder gefundeerd en daarmee wellicht toch onrechtmatig) ten tijde van de bereidheid tot afgifte van een schone verklaring was er voor [eiser] nog volledig kans op aanvaarding door Yacht van een nieuwe schone verklaring. (zie wederom rov 2.9.) Deze verklaring is door [XX Groep B.V.] afgegeven op 4 mei 2012 en dat is volgens [eiser] en Yacht (zie rov 2.11.) te laat geweest.

4.5.

De toezegging van [XX Groep B.V.] om een nieuwe schone verklaring te zullen afgeven, het dringend verzoek daartoe zijdens [eiser] in zijn email van 5 april 2012 en de evidentheid dat een dergelijk verzoek haast had, maken dat de afgifte die pas op 4 mei 2012, zonder opgegeven reden voor de vertraging, door [XX Groep B.V.] is geëffectueerd zich als een onrechtmatige daad jegens [eiser] kwalificeert. Dat [eiser], zoals [XX Groep B.V.] heeft aangevoerd, zichzelf de mogelijkheid om hiertegen in rechte op te komen heeft ontnomen met de inhoud van zijn e-mailbericht van 5 april 2012 is niet juist. Dat ware anders geweest indien [XX Groep B.V.] meteen na ontvangst van die e-mail de nieuwe schone verklaring had verzonden.

4.6.

Nu deze onrechtmatigheid vast staat is verwijzing naar de sector kanton van deze rechtbank niet meer aan de orde.

4.7.

Of [eiser] als gevolg van deze onrechtmatige daad schade heeft geleden en [XX Groep B.V.] aansprakelijk is voor die schade moet, mede gelet op het verweer van [XX Groep B.V.], nog worden bezien.

Immers staat niet vast (ook niet met de e-mail van 22 mei 2012 van Yacht, zie rov 2.11.) dat [eiser] de baan bij Yacht niet heeft gekregen uitsluitend vanwege het door [XX Groep B.V.] met Yacht gevoerde telefoongesprek en/of de te late indiening van de schone verklaring door [XX Groep B.V.]. [eiser] zal dat dienen te bewijzen.

4.8.

Vervolgens zal ook de hoogte van de door [XX Groep B.V.] betwiste schade moeten worden bewezen. Zo heeft [eiser] verklaard dat hij over de periode 1 april tot en met 31 juli 2012 WW heeft genoten, zonder dat bedrag op de opgevoerde schade in mindering te brengen.

[eiser] heeft niet onderbouwd welk salaris hij bij Yacht zou hebben verdiend, of welk uurtarief hij zou krijgen indien hij als ZZP-er voor Yacht zou gaan werken. Het enkele feit dat [eiser] over een zogenoemde “Verklaring arbeidsrelatie” beschikte wil nog niet zeggen dat Yacht wellicht geen andere arrangement met hem op het oog had.

[eiser] heeft ter onderbouwing van zijn schade slechts aangehaakt bij tarieven voor ZZP-ers die door een geheel ander bedrijf namelijk Tempo Team in een soortgelijk geval zouden worden betaald, maar dat is onvoldoende.

Bovendien heeft [eiser] in totaal 16 schadeweken opgevoerd, terwijl hij stelt dat hij van 1 april 2012 tot en met 31 augustus 2012 bij Yacht werkzaam zou zijn, wat een totaal aantal van circa 20 weken en niet 16 weken omvat. Ter comparitie heeft [eiser] verklaard dat hij gedurende 16 weken over een periode van 5 maanden bij Yacht zou worden aangesteld. Op al deze punten zal [eiser] bewijs dienen te leveren, zodra het causaal verband is bewezen. Om proceseconomische redenen zal het [eiser] worden toegestaan om tegelijk met het onder rov 4.7. te leveren bewijs ook het bewijs van de hoogte van zijn schade te leveren. Pas daarna zal worden bezien of er sprake van eigen schuld bij [eiser] is, zoals door [XX Groep B.V.] is betoogd.

4.9.

De gevorderde immateriële schade wordt reeds nu afgewezen. Niet kan worden aangenomen dat het niet verkrijgen van een tijdelijke baan voor de duur van 16 weken een zodanige aantasting in de persoonlijke levenssfeer oplevert dat een dergelijke vorm van schade (in afwijking van de tot nu toe bestaande rechtspraak) voor toekenning in aanmerking komt. Ook is van aantasting in eer of goed naam geen sprake nu die eventuele aantasting met instemming van [eiser] is weggenomen met de (zij het te late) schone verklaring aan Yacht.

4.10.

De beslissing over de gevorderde buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente wordt aangehouden.

4.11.

De slotsom is dat aan [eiser] het bewijs wordt opgedragen zoals hiervoor verwoord onder 4.7. en 4.8. De datum of data en tijdstippen voor eventuele getuigenverhoren aan de zijde van [eiser] (in enquête) en aan de zijde van [XX Groep B.V.] (in contra-enquête) zullen na het wijzen van dit vonnis aan de hand van door partijen op te geven verhinderdata worden bepaald. Daarbij zal zowel een datum of data voor de enquête worden gepland als een datum of data worden gereserveerd voor de contra-enquête. Dit laat onverlet het recht van [XX Groep B.V.] om zich na de enquête nader te beraden over de contra-enquête.

5.De beslissing

De rechtbank

draagt [eiser] op te bewijzen dat [eiser] de baan bij Yacht niet heeft gekregen uitsluitend vanwege het door [XX Groep B.V.] met Yacht gevoerde telefoongesprek en/of vanwege de te late indiening van de schone verklaring door [XX Groep B.V.], alsmede de hoogte van de door hem geleden schade;

bepaalt dat [eiser], indien hij getuigen wil laten horen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank Rotterdam, Administratie privaat, Postbus 7003, 3300 GC Dordrecht, faxnummer 078 6391323 de namens hem te horen getuigen en de verhinderdagen van de getuigen, alle partijen en hun advocaten in de maanden januari tot en met maart moet opgeven, waarna dag/dagen en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald;

bepaalt dat [XX Groep B.V.], indien deze getuigen in contra-enquête wil voorbrengen, bij de opgave van verhinderdata rekening moet houden met de in dat kader (vermoedelijk) te horen getuigen; voor contra-enquête zal een dag/dagen en uur worden gereserveerd na de voor het getuigenverhoor bepaalde dag en tijd;

bepaalt dat [eiser], indien deze het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, het voornemen hiertoe binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank

Administratie privaat, Postbus 7003, 3300 GC Dordrecht, faxnummer 078 6391323

en aan de wederpartij moet opgeven, waarna de verdere procesvoering zal worden bepaald;

bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken, voor zover nog niet in het geding gebracht, aan de rechtbank

Administratie privaat, Postbus 7003, 3300 GC Dordrecht, faxnummer 078 6391323

en de wederpartij moeten toesturen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 20 november 2013.

2477

2457