ECLI:NL:RBROT:2013:9330

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel

Vonnis in gevoegde zaken van 18 september 2013

in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/10/352144 / HA ZA 10-1192 van

DE STAAT DER NEDERLANDEN

(de Minister van Financiën),

gevestigd te 's-Gravenhage,

eiser,

advocaat mr. A.S.K. Terng,

tegen

MR. J.R. MAAS,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
KG HOLDING N.V.,

kantoorhoudende te Rotterdam,

verweerder,

advocaat mr. J.R. Maas,

in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/10/355850 / HA ZA 10-1773 van

DE STAAT DER NEDERLANDEN

(de Minister van Financiën),

gevestigd te 's-Gravenhage,

eiser,

advocaat mr. A.S.K. Terng,

tegen

MR. J.R. MAAS EN MR. C. VAN DEN BERGH,

in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van
KLIQ B.V.,

kantoorhoudende te Rotterdam,

verweerders,

advocaat mr. C. van den Bergh,

in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/10/355854 / HA ZA 10-1775 van

DE STAAT DER NEDERLANDEN

(de Minister van Financiën),

gevestigd te 's-Gravenhage,

eiser,

advocaat mr. A.S.K. Terng,

tegen

MR. J.L.M. GROENEWEGEN,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
KLIQ REÏNTEGRATIE B.V.,

kantoorhoudende te Utrecht,

verweerder,

advocaat mr. J.L.M. Groenewegen

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/10/369883 / HA ZA 11-25 van

MR. J.R. MAAS,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
KG HOLDING N.V.,

kantoorhoudende te Rotterdam,

eiser,

advocaat mr. J.R. Maas,

tegen

MR. J.L.M. GROENEWEGEN,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
KLIQ REÏNTEGRATIE B.V.,

kantoorhoudende te Utrecht,

verweerder,

advocaat mr. J.L.M. Groenewegen.

Partijen zullen hierna “de Staat”, “de curator van KG Holding” (mr. Maas q.q.), “de curatoren van Kliq B.V.” (mrs. Maas en Van den Bergh q.q.) en “de curator van Kliq Reïntegratie” (mr. Groenewegen q.q.) genoemd worden.

1.De procedures

1.1.

Het verloop van de procedures blijkt uit:

in de zaak 10-1192:

de conclusie van eis tot verificatie, met producties;
de akte overlegging productie van de zijde van de Staat;
de conclusie van antwoord tot verificatie, met producties;
de conclusie van repliek tot verificatie;
de conclusie van dupliek tot verificatie,

in de zaak 10-1773:

de conclusie van eis tot verificatie, tevens incident tot verwijzing, met producties;
de conclusie van antwoord in het incident, met producties;
het vonnis in het incident van 21 april 2010, waarbij de procedure door de rechtbank Zutphen is verwezen naar deze rechtbank en is vastgesteld dat de zaak van rechtswege is gevoegd met zaak 10-1192;
de akte overlegging productie van de zijde van de Staat;
de conclusie van antwoord tot verificatie, met producties;
de conclusie van repliek tot verificatie;
de conclusie van dupliek tot verificatie,

in de zaak 10-1775:

de conclusie van eis tot verificatie, tevens incident tot verwijzing, met producties;
de conclusie van antwoord in het incident;
het tussenvonnis in het incident van 10 februari 2010;
de akte in het incident van de zijde van de Staat, met producties;
de antwoordakte in het incident van de zijde van de curator van Kliq Reïntegratie;
het vonnis in het incident van 31 maart 2010, waarbij de procedure door de rechtbank Utrecht is verwezen naar deze rechtbank en is vastgesteld dat de zaak van rechtswege is gevoegd met zaak 10-1192;
de conclusie van antwoord in de verificatieprocedure, met producties;
de conclusie van repliek tot verificatie, tevens akte houdende wijziging van eis, met producties;
de conclusie van dupliek in de verificatieprocedure,

in de zaak 11-25:

de conclusie van eis tot verificatie, met producties;
de incidentele conclusie tot verwijzing van de zijde van de curator van Kliq Reïntegratie;
de conclusie van antwoord in het incident tot verwijzing;
het vonnis in het incident van 13 oktober 2010, waarbij de procedure door de rechtbank Utrecht is verwezen naar deze rechtbank en is vastgesteld dat de zaak van rechtswege is gevoegd met zaken 10-1192, 10-1773 en 10-1775;
de conclusie van antwoord in de verificatieprocedure, met producties;
de conclusie van repliek in de verificatieprocedure, tevens akte houdende wijziging van eis, met producties;
de conclusie van dupliek in de verificatieprocedure.

In alle zaken:

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:

2.1.

Op 1 januari 2002 is KG Holding N.V. (voorheen N.V. Kliq genaamd, verder: KG Holding) opgericht in het kader van de verzelfstandiging van de re-integratiediensten van de overheidsdienst Arbeidsvoorziening van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. De Staat is enig aandeelhouder van KG Holding.

2.2.

KG Holding staat aan het hoofd van de Kliq-groep. Zij is enig aandeelhouder van (onder andere) Kliq Reïntegratie B.V., opgericht op 17 mei 2002 (verder: Kliq Reïntegratie). De belangrijkste activiteiten van Kliq Reïntegratie bestaan in dienstverlening op het gebied van arbeidsplaatsing van werkzoekenden, integratie van werknemers met een handicap, invulling van vacatures ten behoeve van werkgevers en personeelsvoorzieningen in het algemeen.

2.3.

Op 28 juni 2002 en op 15 november 2002 zijn tussen de Staat en KG Holding leningsovereenkomsten gesloten. De overeenkomst van 28 juni 2002 heeft betrekking op de lening van een bedrag van € 20 miljoen door de Staat aan KG Holding, welk bedrag nadien is bijgesteld naar € 12 miljoen. Uit hoofde van de overeenkomst van 15 november 2002 is door de Staat nogmaals een bedrag van € 12 miljoen geleend aan KG Holding. In de overeenkomsten is onder meer het volgende vermeld:

10.1

The occurrence of any one or more of the following events shall constitute an event of default (each, an “Event of Default”) under this Agreement, whether or not caused by any reason whatsoever inside or outside the control of the Borrower:

(…) 10.1.8 the Borrower or any of its Subsidiaries will be declared bankrupt, will be granted a moratorium/suspension of payments (…)

10.2

Upon the occurrence and during the continuance of an Event of Default, the Lender shall have the right forthwith, at its election, to exercise any and all rights and remedies available to it at law, and, in addition, the Lender shall have the following specific rights described in this Section 10.2 which shall be cumulative and not exclusive and in addition to any other rights granted to the Lender under this Agreement, under the other Loan Documents or otherwise:

10.2.1

by written notice to the Borrower, the Lender may, in its sole discretion, declare the entire outstanding and unpaid principal balance of, and all accrued interest and other costs on, the Loan to be immediately due and payable, and the Loan shall thereupon become immediately due and payable; provided, however, that in the event of the occurrence of an Event of Default specified in Clauses 10.1.8 (…), the Loan shall thereupon automatically become immediately due and payable without any such declaration; if the Lender exercises its right to accelerate the Loan pursuant to this Section 10.2.1, the Borrower shall not thereafter be entitled to cure any Event of Default unless all obligations under this Agreement and under all other Loan Documents are paid in full or with the explicit written agreement of the Lender in his sole discretion.

In de overeenkomsten is een contractuele rente overeengekomen gebaseerd op het driemaands EURIBOR basistarief per de eerste dag van ieder kwartaal, vermeerderd met:

200 basispunten over de periode van 28 juni 2002 tot en met 28 juni 2004 en met 250 basispunten over de periode van 29 juni 2004 tot en met 29 juni 2007 (overeenkomst 28 juni 2002);
300 basispunten over de periode van 19 november 2002 tot en met 28 juni 2004 en met 350 basispunten over de periode van 29 juni 2004 tot en met 28 juni 2007 (overeenkomst 15 november 2002).

2.4.

In artikel 2.4 van de overeenkomst van 15 november 2002 is het volgende vermeld:

The Loan is subordinated in right of payment to all other debts of the Borrower in the event of a bankruptcy (“faillissement”), suspension of payments (“surseance van betaling”) (…) of the Borrower.

2.5.

In het kader van een herstructurering van de Kliq-groep is op 1 oktober 2003 Kliq B.V. opgericht. Hierover wordt in een brief van het Ministerie van Financiën aan de Permanente Vertegenwoordiging van het Koninkrijk der Nederlanden bij de Europese Unie van 11 november 2003 het volgende opgemerkt:

In het voorjaar van 2003 bleek dat Kliq Holding(rechtbank: KG Holding)
er niet in slaagde verworven reïntegratietrajecten winstgevend af te ronden ondanks eerdere reorganisaties. Kliq kende vlak voor de verzelfstandiging een personeelsomvang van ongeveer 3000 medewerkers. Voorafgaand aan de verzelfstandiging begin 2002 is dit aantal teruggebracht tot ongeveer 2300 medewerkers. Na de start van Kliq Holding is door een reorganisatie de personeelsomvang van Oud Kliq(rechtbank: Kliq Reïntegratie)
nogmaals gereduceerd tot 1450 medewerkers. Nog steeds werden maandelijks verliezen gerealiseerd. Met name gold dit voor de grootste dochteronderneming, Oud Kliq. Om inzicht in de oorzaken te krijgen, is een probleemanalyse gemaakt door een extern onderzoeksbureau (consultantskantoor Policy Research Corporation) in opdracht van Kliq Holding. Policy Research Corporation is een onafhankelijk adviesbureau. Resultaat van de probleemanalyse is een herstructureringsoperatie waarvan de belangrijkste elementen hieronder staan weergegeven.

Oud Kliq zal worden afgewikkeld en er is een nieuwe vennootschap Kliq B.V. (verder aangeduid als Nieuw Kliq) opgericht waarin de activiteiten van Oud Kliq worden voortgezet. Lopende trajecten die niet overgaan naar Nieuw Kliq worden door Oud Kliq voltooid, hieronder vallen onder andere de trajecten die worden uitgevoerd in opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Kosten van de afwikkeling Oud Kliq

De totale kosten voor de afwikkeling van Oud Kliq worden momenteel geraamd op ongeveer € 68 miljoen. Deze kosten kunnen als volgt in kaart worden gebracht:


De voorziene kosten hebben voor een groot deel betrekking op financiering van het sociaal plan (kosten momenteel geraamd op ongeveer € 34 miljoen. Deze kosten kunnen overigens nog oplopen vanwege een hoger aantal medewerkers dat van het sociaal plan gebruik zal maken en een andere mix van leeftijden dan verondersteld). Met betrekking tot het sociaal plan is met de vakbonden overeengekomen dat een sobere vertrekregeling zal worden aangeboden. (…)


Daarnaast zal naar verwachting ongeveer € 24 miljoen benodigd zijn voor de afwikkeling van lopende contracten, zoals huurcontracten, leasecontracten, ICT leveringsverplichtingen met betrekking tot scholing, resterende personeelsuitgaven en crediteurenposten.


De overige geraamde € 10 miljoen zijn voor ongeveer de helft benodigd voor het voltooien van trajecten binnen Oud Kliq en voor de andere helft heeft dit bedrag het karakter ‘onvoorzien’.

(…)

Financiering van de afwikkeling

Een aanzienlijk deel van de geraamde kosten van € 68 miljoen kan de Kliq Groep met thans beschikbare middelen door de Kliq Groep (€ 32,25 miljoen) worden

gefinancierd. De beschikbare middelen zijn de volgende:


Kliq heeft nog een ongebruikt rekening courant krediet van € 17 miljoen tot haar beschikking dat door de Staat is verstrekt als onderdeel van het vreemd vermogen dat Kliq met de oprichting tot haar beschikking heeft gekregen.


Tevens heeft Kliq nog ongeveer € 17 miljoen aan middelen tot haar beschikking. Deze middelen zijn in het kader van de verzelfstandiging aan Kliq verstrekt om de historisch gegroeide, door CAO verplichtingen destijds vigerende, bovenmatige salarissen te kunnen dekken. Deze middelen kunnen ook worden gebruikt voor afvloeiing van personeel, omdat daarmee bovenmatige salarissen in de toekomst worden voorkomen. (€ 5,75 miljoen is inmiddels gebruikt om het eigen vermogen van Nieuw Kliq te kapitaliseren).


Nieuw Kliq zal aan Oud Kliq een bedrag van € 3,75 miljoen betalen voor de overname van contracten. Het waarderingsrapport dat is opgesteld door KPMG voor de overname van deze contracten is bijgevoegd in bijlage 5.


De Staat der Nederlanden is voornemens de resterende kostenpost van ongeveer € 35,75 miljoen bij te dragen. Dit geld zal, vooralsnog in de vorm van een reddingslening, worden verstrekt aan Kliq Holding.

(…)

Benodigde liquiditeiten Nieuw Kliq

Nieuw Kliq beschikt momenteel over een eigen vermogen van € 5,75 miljoen, dat eerder door Kliq Holding is gestort. Het voornemen van de Staat is van de totale reddingsleningbedrag een bedrag van € 9,25 miljoen als reddingslening in te brengen in Nieuw Kliq, zodat in totaal € 15 miljoen aan benodigde liquiditeiten naar Nieuw Kliq gaat. Tevens dient er, zoals in de voorwaarden ook gesteld was, bancaire financiering van het werkkapitaal plaats te vinden, oplopend tot € 10 miljoen.

2.6.

Ook van Kliq B.V. is KG Holding enig aandeelhouder. Bij voornoemde herstructurering zijn de rendabele activiteiten van Kliq Reïntegratie in Kliq B.V. ondergebracht. De niet-rendabele activiteiten en het boventallige personeel zijn in Kliq Reïntegratie achtergebleven, met als doel (binnen Kliq Reïntegratie) dit personeel te laten afvloeien en deze activiteiten af te bouwen. De Staat beoogde, zo volgt (onder meer) uit de hiervoor onder 2.5 bedoelde brief, in de kosten van de afwikkeling van Kliq Reïntegratie te voorzien (onder meer) door de lening van € 45 miljoen aan KG Holding.

2.7.

De door de Staat (op 11 november 2003) aan de Europese Commissie voorgelegde operatie laat zich als volgt schematisch weergeven:

100% eigendom

Reddingslening € 45 mln

100% eigendom 100% eigendom

en joint ventures

100% eigendom

Reddingslening € 9,25 mln Reddingslening € 35,75 mln

2.8.

In haar beschikking van 16 december 2003 heeft de Europese Commissie als volgt overwogen, geconcludeerd en beslist:

De reddingssteun

De reddingssteun betreft een lening van de Staat aan Kliq Holding(rechtbank: KG Holding)
voor een bedrag van 45 miljoen EUR. De lening zal ten dele (9,25 miljoen EUR) worden gebruikt om een lening te verstrekken aan Nieuw Kliq(rechtbank: Kliq B.V.)
, een pas opgerichte dochteronderneming die de kernactiviteit van de holding zal voortzetten. De resterende 35,75 miljoen EUR zijn bedoeld om de nodige middelen te verschaffen om de lopende contractuele verplichtingen na te komen en de kosten van een sociaal plan van de oude dochteronderneming te dekken. (…)

Conclusie

(…) de Commissie[is]
van mening dat de staatssteun die Nederland voornemens is aan Kliq Holding te verlenen in de vorm van een lening van 45 miljoen voor een periode van zes maand als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kan worden beschouwd.

Besluit

De Commissie heeft derhalve besloten:

- dat de steunmaatregel aan de criteria voldoet om als verenigbaar met het EG- Verdrag te worden beschouwd.

2.9.

Op 23 december 2003 is tussen de Staat en KG Holding een leningsovereenkomst gesloten op grond waarvan de Staat een bedrag van € 45 miljoen heeft geleend aan KG Holding. In de overeenkomst zijn de bepalingen zoals hiervoor onder 2.3 (als 10.1, 10.8.1, 10.2 en 10.2.1) geciteerd eveneens opgenomen. De overeengekomen rente bedraagt het zesmaands EURIBOR basistarief per de eerste dag van ieder kwartaal, vermeerderd met 250 basispunten.

2.10.

Tussen KG Holding en Kliq Reïntegratie is op 24 december 2003 een leningsovereenkomst gesloten die tot gevolg had dat door KG Holding een bedrag van € 35,75 miljoen is geleend aan Kliq Reïntegratie. In die overeenkomst is onder meer het volgende vermeld:

2.1 (…)

The Borrower hereby promises to pay to the Lender the principal amount of the Loan funded to the Borrower, with interest on the unpaid principal balance of such amount at the interest rate as set out in Clause 5, together with such other amounts which become due and payable under this Agreement or under the other Loan Documents.

6.1

The Borrower shall repay the Loan to the Lender by means of one instalment (full redemption) on the last day of the Term.

9.1

The Borrower agrees and undertakes with the Lender throughout the Term:

9.1.1

to pay the principal of and interest on the Loan in accordance with the terms of this Agreement and to pay all costs, expenses and other amounts due hereunder or under the other Loan Documents in accordance with the terms of this Agreement respectively of the other Loan Documents;

Voorts is door KG Holding een bedrag van € 9,25 miljoen geleend aan Kliq B.V. De middelen voor deze leningen had KG Holding verkregen uit de onder 2.9 bedoelde lening van de Staat.

2.11.

Naast de lening van € 45 miljoen heeft de Staat aan KG Holding een rekening-courantfaciliteit geboden van € 17 miljoen. Hiertoe heeft de Staat bij ING een bedrag van € 17 miljoen in deposito geplaatst en heeft ING aan KG Holding een kredietfaciliteit van € 17 miljoen ter beschikking gesteld. Ook dit bedrag was bestemd voor de afwikkeling van Kliq Reïntegratie, zo volgt uit een brief van de Minister van Financiën aan de Tweede Kamer van 26 augustus 2003 (TK 2002-2003, 26448, nr. 81). De Minister gaat in deze brief nader in op de herstructureringsoperatie en merkt ten aanzien van de financiering van de kosten van de afwikkeling van Kliq Reïntegratie (geraamd op € 68 miljoen) op:

Een aanzienlijk deel van de kosten kan met beschikbare middelen binnen Kliq(rechtbank: KG Holding)
(€ 38 miljoen) worden gefinancierd. Dit bedrag bestaat uit de nog niet aangesproken rekening courant faciliteit van € 17 miljoen (onderdeel van het vreemd vermogen dat in het kader van de verzelfstandiging aan Kliq ter beschikking is gesteld (…).

2.12.

Op 26 januari 2004 heeft de Staat bij de Europese Commissie een verzoek ingediend om de reddingslening van € 45 miljoen om te mogen zetten in herstructureringssteun. Deze omzetting zou haar beslag krijgen door de reddingslening om te zetten in aandelenkapitaal.

2.13.

Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 8 februari 2005 is KG Holding in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. J.R. Maas tot curator.

2.14.

Bij vonnis van de rechtbank Utrecht van 9 februari 2005 is Kliq Reïntegratie in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. J.L.M. Groenewegen tot curator.

2.15.

In de beschikking van 5 augustus 2005 heeft de Europese Commissie besloten het zogenaamde tweede fase onderzoek (de procedure van artikel 88 lid 2 EG-Verdrag (oud), thans artikel 108 lid 2 VWEU) in te leiden ten aanzien van de steun die Nederland voornemens is te verlenen voor de herstructurering van KG Holding. In de beschikking is onder meer het volgende vermeld:

(36) Bijgevolg worden de Nederlandse autoriteiten eraan herinnerd dat indien de herstructureringssteun niet door de Commissie wordt goedgekeurd, de lening die aan KH(rechtbank: KG Holding)
is verleend in de vorm van reddingssteun en die door laatstgenoemde is ingebracht in NK(rechtbank: Kliq B.V.)
en OK(rechtbank: Kliq Reïntegratie)
, alsmede de daarover verschuldigde rente, onmiddellijk dienen te worden terugbetaald door alle begunstigden, te weten KH, NK en OK.

Conclusie

(…) de Commissie[is]
van mening dat de herstructureringssteun die Nederland aan Kliq Holding wil verlenen door de reddingslening van 45 miljoen EUR en de daarover verschuldigde rente om te zetten in aandelenkapitaal, niet voldoet aan de vereisten van de communautaire richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden. Derhalve verklaart de Commissie te betwijfelen of de onderhavige herstructureringssteun als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt op grond van artikel 87, lid 3, onder c)(rechtbank: van het EG-Verdrag)
, kan worden beschouwd.

Beschikking

Gelet op de bovenstaande overwegingen heeft de Commissie besloten de procedure van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag in te leiden ten aanzien van de steun die Nederland voornemens is te verlenen voor de herstructurering van KG Holding NV.

2.16.

In een beschikking ex artikel 69 Faillissementswet (Fw) van 22 augustus 2005 heeft de rechter-commissaris in het faillissement van KG Holding als volgt overwogen en beslist:

Kliq(rechtbank: Kliq B.V.)
heeft op 21 juni 2005 een verzoekschrift ex artikel 69 Faillissementswet met bijlagen ter griffie van deze rechtbank ingediend en daarin aan de rechter-commissaris verzocht de curator(rechtbank: van KG Holding)
te sommeren zijn medewerking te verlenen aan de uitvoering van het door Kliq overgelegde stappenplan dat samengevat behelst:

1)
volstorting van de aandelen in Kliq

2)
verrekening van de volstoring met de lening ad € 9,25 miljoen

3)
verkoop van de aandelen in Kliq. (…)

De beoordeling van het verzoek van Kliq

(…) medewerking van de curator aan de uitvoering van het stappenplan, voorzover zulks in verband met het verloop van de tijd mogelijk is,[voert]
tot een voordeel voor de gezamenlijke crediteuren. (…)

De beslissing

De rechter-commissaris

(…) -sommeertde curator zijn medewerking te verlenen aan de uitvoering van het door Kliq overgelegde stappenplan voor zover zulks mogelijk is in verband met het verloop van de tijd.

Tegen deze beslissing is geen hoger beroep ingesteld.

2.17.

Bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 14 december 2005 is Kliq B.V. in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. J.R. Maas en mr. C. van den Bergh tot curatoren.

2.18.

In de beschikking van 19 juli 2006 heeft de Europese Commissie het verzoek van de Staat om de reddingslening om te zetten in herstructureringssteun afgewezen. De Europese Commissie heeft, voor zover thans relevant, het volgende overwogen:

6.2.

Verenigbaarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt

(…) 6.2.3.1. Omzetting in aandelenkapitaal van de aan NK(rechtbank: Kliq B.V.)
overgedragen reddingslening van 9,25 miljoen EUR

(43) De Nederlandse autoriteiten stelden de Commissie ervan in kennis dat de bevoegde Nederlandse rechtbank hen op grond van de artikelen 53 en 69 van de Nederlandse Faillissementswet had gelast de lening van 9,25 miljoen EUR om te zetten in aandelenkapitaal. De omzetting vond plaats op 22 augustus 2005. De omzetting kan derhalve worden aangemerkt als een gedeeltelijke uitvoering van de aangemelde maatregel.

(44) De Commissie herinnert de Nederlandse autoriteiten eraan dat overeenkomstig het beginsel dat Gemeenschapsrecht voorrang heeft boven nationaal recht, de uitvoering van de in overweging (43) genoemde beslissing van de nationale rechtbank in strijd is met het verbod om uitvoering te geven aan een staatssteunmaatregel voordat deze door de Commissie is goedgekeurd overeenkomstig artikel 88, lid 3, van het Verdrag. De omzetting van de reddingslening in aandelenkapitaal ten behoeve van de herstructurering geldt als onwettige herstructureringssteun. Daar de aangemelde steun bovendien niet aan de voorwaarden van de richtsnoeren voldoet, is een maatregel die een gedeeltelijke uitvoering daarvan inhoudt, eveneens onverenigbaar. De omstandigheid dat die maatregel op last van een nationale rechter werd uitgevoerd, is in dit verband niet relevant, omdat nationale rechters, evenals andere staatsorganen, verplicht zijn de bepalingen van het Verdrag in acht te nemen.

(45) Bijgevolg moet de omzetting van de aan NK overgedragen reddingslening van 9,25 miljoen EUR ingevolge de uitspraak van de nationale rechter worden geacht neer te komen op de verlening van onrechtmatige en onverenigbare herstructureringssteun aan NK. Aangezien deze herstructureringssteun niet kan worden goedgekeurd, is hij onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt.

(46) Overeenkomstig artikel 14 van Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag dient de Commissie ingeval negatieve beschikkingen ten aanzien van onrechtmatige steun worden gegeven, te bepalen dat de betrokken lidstaat alle mogelijke maatregelen neemt om de steun van de begunstigde terug te vorderen. De Commissie mag echter geen terugvordering verlangen indien dit in strijd is met een algemeen beginsel van Gemeenschapsrecht. In de onderhavige zaak kan geen beroep worden gedaan op een dergelijk beginsel. Derhalve moet de steun die is verleend in de vorm van omzetting in aandelenkapitaal van de reddingslening ten bedrage van 9,25 miljoen EUR volledig worden teruggevorderd.

6.2.3.2. Ten aanzien van de reddingslening van 35,75 miljoen EUR die aan OK(rechtbank: Kliq Reïntegratie)
is overgedragen

(47) Om de levensvatbaarheid van KH(rechtbank: KG Holding)
op de lange termijn te herstellen werd, overeenkomstig het aangemelde herstructureringsplan, 35,75 miljoen EUR van de totale reddingslening van de staat van 45 miljoen EUR door KH aan OK overgedragen voor de sluiting van laatstgenoemde onderneming. In tegenstelling tot de reddingslening van 9,25 miljoen EUR die aan NK werd overgedragen, is deze lening niet in aandelenkapitaal omgezet. Daarom blijft de maatregel als reddingssteun gelden.

(48) Volgens punt 23, onder d) van de richtsnoeren: moet de lidstaat de Commissie binnen zes maanden na de goedkeuring van de reddingssteun ofwel een herstructureringsplan, ofwel een liquidatieplan voorleggen, dan wel aantonen dat de lening volledig is afgelost.

(49) In dit geval gingen de betrokken ondernemingen kort na de indiening van het herstructureringsplan bij de Commissie failliet. De Commissie kon daarom niet haar goedkeuring aan het plan hechten.

(50) De Nederlandse autoriteiten stelden de Commissie er echter van in kennis dat de formele faillissements- en vereffeningsprocedure van start was gegaan. Dit is in overeenstemming met punt 23, onder d), van de richtsnoeren, waarin, als alternatief voor de volledige terugbetaling van de lening of de indiening van een herstructureringsplan, overlegging van een liquidatieplan wordt verlangd. De Commissie geeft toestemming voor dit liquidatieplan mits aan de volgende twee voorwaarden wordt voldaan:

-
Nederland registreert zijn vordering op KH en/of OK ten belope van 35,75 miljoen EUR als schuldeiser in die faillissementsprocedure bij de curator; en

-
Nederland zorgt ervoor dat de vennootschap op zodanige wijze wordt vereffend dat een einde wordt gemaakt aan de concurrentievervalsing, hetgeen inhoudt dat de activiteiten van de betrokken ondernemingen moeten worden gestaakt en dat hun activa zo spoedig mogelijk onder marktvoorwaarden moeten worden verkocht. In zijn algemeenheid geldt dat de verkoop van een onderneming in zijn geheel het risico in houdt dat de verleende steun overgaat op degene die de onderneming verwerft. Dat risico wordt verminderd als slechts de activa van de onderneming worden verkocht. (…)

7.Conclusie

(56) Gelet op het voorgaande moet de Commissie vaststellen dat de onderzochte maatregel staatssteun is in de zin van artikel 87, lid 1, van het Verdrag. De door de Nederlandse autoriteiten, al dan niet tijdens het formele onderzoek, verstrekte informatie heeft bevestigd dat de herstructureringssteun die Nederland voornemens is aan KH te verlenen door de reddingslening van 45 miljoen EUR en de daarover verschuldigde rente om te zetten in aandelenkapitaal, niet voldoet aan de vereisten van de richtsnoeren en derhalve niet in overeenstemming is met artikel 87, lid 3, onder c) van het Verdrag.

(57) Voor zover de steunmaatregel al is uitgevoerd door omzetting in aandelenkapitaal van de aan NK overgedragen reddingslening van 9,25 miljoen EUR, moet deze worden teruggevorderd.

De beslissing van de Europese Commissie luidt als volgt:

Artikel 1

De steunmaatregel van Nederland in de vorm van herstructureringssteun ten gunste van KG Holding NV ten bedrage van 45 miljoen EUR voldoet niet aan de vereisten van de communautaire richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden en is derhalve onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt.

Artikel 2

1.
Nederland neemt alle nodige maatregelen om dat gedeelte van de in artikel 1 bedoelde steun dat als reddingslening van 9,25 miljoen EUR door KG Holding NV aan haar dochteronderneming Kliq BV is overgedragen en is omgezet in aandelenkapitaal, van KG Holding NV en Kliq BV terug te vorderen, met inbegrip van de over die lening verschuldigde rente.

2.
De terugvordering geschiedt onverwijld en in overeenstemming met de nationaal-rechtelijke procedures voor zover deze procedures een onverwijlde en daadwerkelijke tenuitvoerlegging van de onderhavige beschikking toelaten.

3.
Het terug te vorderen bedrag omvat rente vanaf de datum waarop de afzonderlijke delen daarvan aan de begunstigden ter beschikking zijn gesteld tot de datum van de daadwerkelijke terugbetaling ervan.

4.
De in lid 3 bedoelde rente wordt berekend overeenkomstig de artikelen 9 en 11 van Verordening (EG) nr. 794/2004 van de Commissie.

Artikel 3

Nederland registreert zijn vordering op KG Holding NV en/of Kliq Reïntegratie ten belope van 35,75 miljoen EUR als schuldeiser in de faillissementsprocedure bij de curator. Nederland zorgt ervoor dat de ondernemingen op zodanige wijze worden vereffend dat een einde wordt gemaakt aan de concurrentievervalsing, hetgeen inhoudt dat de activiteiten van de betrokken ondernemingen worden gestaakt en dat hun activa zo spoedig mogelijk onder marktvoorwaarden worden verkocht.

2.19.

Bij brieven van 17 februari 2005, 19 september 2006 en 14 februari 2007 heeft de Staat vorderingen op KG Holding ingediend bij de curator van KG Holding, tot een totaal bedrag van € 69.022.000,00, te vermeerderen met rente. Bij brieven van 17 januari 2007 en 1 maart 2007 heeft de curator van KG Holding de vorderingen van de Staat op KG Holding betwist. Ter gelegenheid van de verificatievergadering in het faillissement van KG Holding op 13 maart 2007 heeft de curator van KG Holding de betwisting gehandhaafd. De vorderingen zijn vervolgens door de rechter-commissaris verwezen naar de(ze) renvooiprocedure bij deze rechtbank.

2.20.

Met de brief van 31 augustus 2005 heeft de curator van KG Holding een vordering op Kliq Reïntegratie van € 76.426.197,29 ingediend bij de curator van Kliq Reïntegratie. Deze vordering is door de curator van Kliq Reïntegratie betwist. Ter gelegenheid van de verificatievergadering in het faillissement van Kliq Reïntegratie op 8 januari 2009 heeft de curator van Kliq Reïntegratie de betwisting gehandhaafd. De vordering is vervolgens door de rechter-commissaris verwezen naar de(ze) renvooiprocedure.

2.21.

Bij brieven van 21 februari 2006 en 26 juli 2006 heeft de Staat een vordering op Kliq Reïntegratie van € 35,75 miljoen, te vermeerderen met rente, ingediend bij de curator van Kliq Reïntegratie. Bij brieven van 7 maart 2006 en 12 oktober 2006 heeft de curator van Kliq Reïntegratie de vorderingen van de Staat op Kliq Reïntegratie betwist. Ter gelegenheid van de verificatievergadering in het faillissement van Kliq Reïntegratie heeft de curator van Kliq Reïntegratie de betwisting gehandhaafd. De vordering is vervolgens door de rechter-commissaris verwezen naar de(ze) renvooiprocedure.

2.22.

Met de brieven van 21 februari 2006 en 19 september 2006 heeft de Staat vorderingen op Kliq B.V. van primair € 45 miljoen en subsidiair € 9,25 miljoen, beide bedragen te vermeerderen met rente, ingediend bij de curatoren van Kliq B.V. Bij brief van 20 oktober 2006 hebben de curatoren van Kliq B.V. de vorderingen van de Staat op Kliq B.V. betwist. Ter gelegenheid van de verificatievergadering in het faillissement van Kliq B.V. op 30 juni 2008 hebben de curatoren van Kliq B.V. de betwisting gehandhaafd. De vordering is vervolgens door de rechter-commissaris verwezen naar de(ze) renvooiprocedure.

2.23.

De curatoren van KG Holding, Kliq B.V. en Kliq Reïntegratie hebben bij verzoekschriften van 14 maart 2007 beroep bij het Gerecht van Eerste Aanleg ingesteld tegen de beschikking van de Europese Commissie van 19 juli 2006. Bij arrest van 1 juli 2009 heeft het Gerecht van Eerste Aanleg artikel 2 van de beschikking van de Europese Commissie van 19 juli 2006 (betrekking hebbende op de omzetting van de lening van KG Holding aan Kliq B.V. van € 9,25 miljoen in aandelenkapitaal) nietig verklaard en de beroepen van de curatoren voor het overige verworpen. Het Gerecht van Eerste Aanleg heeft daartoe, voor zover thans relevant, het volgende overwogen:

77. In casu moet worden vastgesteld dat de voorziene herstructureringssteun ten bedrage van 45 miljoen EUR de positie van KG Holding en die van haar twee dochterondernemingen, Kliq [B.V.] en Kliq Reïntegratie, versterkt ten opzichte van die van haar concurrenten op de Nederlandse markt (…).

De terugvordering bij KG Holding en Kliq van de reddingssteun van 9,25 miljoen EUR, vermeerderd met de daarover verschuldigde rente tot de datum van terugbetaling (artikel 2 van de bestreden beschikking)

(…) 120. Deze verrekening, die in vervolge op de beschikking van de rechter-commissaris heeft plaatsgevonden, moet worden onderscheiden van de omzetting van de reddingslening in aandelenkapitaal overeenkomstig het door Nederland aan de Commissie gemelde herstructureringsplan.

121. Aangaande deze verrekening volgt uit het dossier, en meer bepaald de beschikking van de rechter-commissaris van 22 augustus 2005, dat deze is voorzien in het door Kliq opgestelde stappenplan. Volgens dit stappenplan diende KG Holding haar verplichting aan Kliq tot volstorting van de door haar in Kliq gehouden aandelen na te komen door middel van deze verrekening en deze aandelen dienden vervolgens te worden verkocht.

122. In casu heeft Kliq de rechter-commissaris krachtens artikel 69 van de Faillissementswet verzocht de curator van KG Holding te gelasten zijn medewerking te verlenen aan de uitvoering van het stappenplan.

123. De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 22 augustus 2005 aan het verzoek van Kliq voldaan. Hij heeft dus de curator van KG Holding impliciet gelast om alle aandelen die KG Holding in Kliq hield vol te storten en dit bedrag te verrekenen met het deel van de reddingssteun ten bedrage van 9,25 miljoen EUR, dat door KG Holding aan Kliq was geleend.

124. Het is juist dat deze verrekening heeft geleid tot omzetting van het deel van de reddingslening van 9,25 miljoen EUR in aandelenkapitaal van Kliq en dus tot het in het herstructureringsplan gewenste effect, zoals omschreven in de beschikking tot inleiding van de procedure.

125. Evenwel moet worden vastgesteld dat de rechter-commissaris niet de uitvoering heeft gelast van het herstructureringsplan zoals door Nederland aan de Commissie gemeld.

126. Om te beginnen betrof deze beschikking ingevolge punt 1.1 ervan, het verzoek van Kliq krachtens artikel 69 van de Faillissementswet, tot medewerking van de curator van KG Holding aan de uitvoering van het stappenplan, te weten allereerst de uitvoering door KG Holding van haar verplichting tegenover Kliq tot volstorting van de aandelen door verrekening tussen de volstortingsplicht en de lening ten belope van 9,25 miljoen EUR en vervolgens de verkoop van de door KG Holding in Kliq gehouden aandelen.

127. Deze beschikking betrof dus niet alleen het gedeelte van de reddingssteun ten belope van 9,25 miljoen EUR, maar ook de verplichting tot volstorting van de aandelen. De verrekening in kwestie hing immers af van de volstorting van de aandelen. De omzetting van de reddingssteun in aandelenkapitaal, zoals voorzien in het herstructureringsplan, had daarentegen enkel betrekking op de reddingssteun. Het voorwerp van de beschikking onderscheidt zich derhalve duidelijk van het herstructureringsplan.

128. Vervolgens moet worden opgemerkt dat de beschikking van de rechter-commissaris enkel gebaseerd is op het Nederlandse faillissementsrecht, namelijk artikel 69 van de Faillissementswet.

129. Uit de beschikking van de rechter-commissaris volgt dat deze heeft onderzocht of de uitvoering van het stappenplan de gezamenlijke schuldeisers van KG Holding ten voordele zou komen. Hij heeft uiteindelijk overwogen dat de integrale volstorting van de aandelen die KG Holding in Kliq hield en de verrekening van dat bedrag met het gedeelte van de reddingssteun ten belope van 9,25 miljoen EUR, die door KG Holding aan Kliq was geleend, een dergelijk voordeel opleverde.

130. Bijgevolg heeft de rechter-commissaris niet het herstructureringsplan uitgevoerd, maar de door Kliq verzochte uitvoering van het stappenplan gelast.

131. Bovendien moet worden opgemerkt dat de rechter-commissaris noch bij de opstelling van het herstructureringsplan, noch bij het verzoek om herstructureringssteun betrokken was. De uitvoerende macht was hiervoor verantwoordelijk. Die zou dus bevoegd zijn geweest voor de tenuitvoerlegging van de herstructureringssteun indien deze door de Commissie was goedgekeurd. De rechter-commissaris heeft in zijn beschikking als onafhankelijke rechterlijke instantie over de activa en passiva van de ondernemingen geoordeeld, waaronder het gedeelte van de reddingssteun ten belope van 9,25 miljoen EUR, zonder rekening te houden met de door de Nederlandse autoriteiten voorgenomen en aan de Commissie gemelde herstructureringssteun.

132. Er moet ook rekening mee worden gehouden dat, zoals de Commissie ter terechtzitting heeft erkend, op het moment waarop de rechter-commissaris zijn beschikking gaf, de Nederlandse autoriteiten niet langer het herstructureringsplan zoals aan de Commissie gemeld wilden uitvoeren.

133. Daarnaast moet worden vastgesteld dat de Nederlandse autoriteiten niet bij de omzetting van het gedeelte van de reddingssteun in aandelenkapitaal betrokken waren. Volgens de beschikking van de rechter-commissaris en anders dan is aangegeven in de punten 19 en 43 van de bestreden beschikking, stond het niet aan de Nederlandse Staat, de lening in aandelenkapitaal om te zetten, maar diende de curator van KG Holding zijn medewerking aan die omzetting te verlenen. Zoals volgt uit haar verweerschrift, was de Commissie zich daar ten tijde van de vaststelling van de bestreden beschikking van bewust. Zij legt in die memorie uit dat zij zich op het standpunt stelde dat het betrokken gedeelte van de steun aan de Staat kon worden toegerekend op grond dat de maatregel weliswaar niet door de Nederlandse uitvoerende macht, maar niettemin door de rechter-commissaris was gelast.

134. Bijgevolg moet worden geconcludeerd dat in casu de omzetting van de reddingslening van 9,25 miljoen EUR door verrekening van de verplichting tot volstorting van de aandelen ten laste van KG Holding met de vordering van deze laatste op Kliq uit hoofde van de leenovereenkomst, gelast door de rechter-commissaris, een andere maatregel is dan die welke door Nederland is aangemeld. De beschikking van de rechter-commissaris betrof de activa en passiva van KG Holding en Kliq, waaronder het gedeelte van de reddingssteun ten belope van 9,25 miljoen EUR, dat door de Commissie was goedgekeurd, los van de door Nederland gemelde herstructureringssteun. Deze omzetting door middel van verrekening valt dus niet binnen het kader van de beschikking tot inleiding van de procedure.

(…) 140. Bijgevolg kan het betoog van de Commissie niet worden gevolgd.

141. Uit een en ander volgt dat artikel 2 van de bestreden beschikking nietig moet worden verklaard (…).

Registratie van de vordering van de Nederlandse Staat op KG Holding en/of Kliq Reïntegratie ten bedrage van 35,75 miljoen EUR als schuldeiser in de faillissementsprocedure bij de curator (artikel 3 van de bestreden beschikking)

(…) 174. Verzoeker 3(rechtbank: de curator van Kliq Reïntegratie)
betoogt ook dat Kliq Reïntegratie geen begunstigde van de steun was en dat de Nederlandse Staat op haar geen vordering had. (…)

175. Aangaande allereerst het argument dat Kliq Reïntegratie geen begunstigde van de steun was en de Staat geen vordering op die onderneming had, moet eraan worden herinnerd dat volgens het gemeenschapsrecht de Commissie, wanneer zij vaststelt dat steun onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, de lidstaat kan gelasten deze steun terug te vorderen van de begunstigden (arresten Hof van 8 mei 2003, Italië en SIM 2 Multimedia/Commissie, C-328/99 en C-399/00, Jurispr. blz. I-4035, punt 65, en 29 april 2004, Duitsland/Commissie, C-277/00, Jurispr. blz. I-3925, punt 73) of, met andere woorden, van de ondernemingen die deze daadwerkelijk hebben genoten (zie in die zin arresten Hof van 3 juli 2003, België/Commissie, C-457/00, Jurispr. blz. I-6931, punt 55, en 29 april 2004, Duitsland/Commissie, reeds aangehaald, punt 75).

176. De reddingssteun ten bedrage van 45 miljoen EUR was bestemd om de Kliq-groep te redden. Het bedrag van 35,75 miljoen EUR was bestemd om de nodige middelen voor de nakoming van de lopende contractuele verplichtingen en ter dekking van de kosten van het sociaal plan voor Kliq Reïntegratie te verschaffen. Deze laatste heeft daadwerkelijk het bedrag van 35,75 miljoen EUR van de aan KG Holding toegekende reddingslening ontvangen. Kliq Reïntegratie was een volle dochteronderneming van KG Holding. Deze laatste was dus enkel een tussenschakel in de toekenning van de steun die Kliq Reïntegratie daadwerkelijk heeft genoten.

177. De Commissie kon dus op goede gronden Kliq Reïntegratie beschouwen als begunstigde van de steun ten bedrage van 35,75 miljoen EUR, zonder dat het Gerecht hoeft te onderzoeken of Nederland een vordering op deze laatste had.

(…) 180. Ten tijde van de toekenning van de reddingslening ten bedrage van 35,75 miljoen EUR aan Kliq Reïntegratie via de leenovereenkomst die deze laatste op 24 december 2003 met KG Holding had gesloten en die bij beschikking van 16 december 2003 door de Commissie is goedgekeurd, was Kliq Reïntegratie nog niet in staat van faillissement. Volgens verzoeker 3 nam Kliq per 1 oktober 2003 een deel van de contracten van Kliq Reïntegratie tegen marktprijzen over, werd het management vernieuwd, werden de kosten verlaagd en kwam een deel van de werknemers van Kliq Reïntegratie (500 van 1 450 werknemers) in dienst van Kliq. Verzoeker 3 voegt toe dat voor het deel van het personeel dat niet bij Kliq in dienst trad een sociaal plan werd opgesteld, daaronder begrepen een afvloeiingsregeling.

181. Op 1 oktober 2003 was Kliq Reïntegratie nog verantwoordelijk voor het deel van de contracten dat Kliq niet had overgenomen en beschikte zij over 950 werknemers. De financiële middelen voor het sociaal plan waren pas na de sluiting van de leenovereenkomst op 24 december 2003 beschikbaar. Ten slotte verkeerde Kliq Reïntegratie pas zestien maanden na de overname van een deel van de contracten door Kliq, te weten op 9 februari 2005, in staat van faillissement. Deze elementen tonen aan dat Kliq Reïntegratie ten tijde van de toekenning van de reddingslening ten bedrage van 35,75 miljoen EUR via de met KG Holding op 24 december 2003 gesloten leenovereenkomst, nog een economische activiteit uitoefende en als begunstigde van de reddingssteun kon worden beschouwd.

Gevolgen van het faillissement voor de terugvordering van de staatssteun (artikelen 2 en 3 van de bestreden beschikking)

(…) 200. Aangaande verzoekers’ argument dat terugvordering van de steun onmogelijk is, moet eraan worden herinnerd dat het enkele feit dat de steunontvangers failliet zijn verklaard nog niet betekent dat terugvordering van de steun onmogelijk is geworden en voorts dat de lidstaat haar vordering op de passiefzijde van de balans van die ondernemingen kan inschrijven. Bovendien zijn eventuele moeilijkheden van procedurele of andere aard die de uitvoering van de bestreden handeling met zich brengt, niet van invloed op de rechtmatigheid van die handeling (…). In geval van moeilijkheden moeten de Commissie en de lidstaat, op grond van de onder meer aan artikel 10 EG ten grondslag liggende regel dat de lidstaten en de gemeenschapsinstellingen over en weer tot loyale samenwerking verplicht zijn, te goeder trouw samenwerken om die moeilijkheden met volledige inachtneming van de verdragsbepalingen, inzonderheid die betreffende staatssteun, te overwinnen (…).

2.24.

Tegen het arrest van 1 juli 2009 is geen beroep ingesteld.

2.25.

Bij brief van 28 juni 2010 aan de Permanente Vertegenwoordiging van Nederland bij de Europese Unie heeft de Europese Commissie onder meer het volgende geschreven:

Wat het gedeelte van de beschikking betreft dat betrekking had op een bedrag van 9,25 miljoen euro, menen wij dat het Gerecht artikel 2 van de beschikking van de Commissie wegens procedurele redenen nietig heeft verklaard. Deze nietigverklaring hield verband met het feit dat het besluit, gedateerd van 5 augustus 2005, waarbij de Commissie de formele onderzoeksprocedure had ingeleid ten aanzien van de betrokken staatssteun (het zogenaamde “inleidingsbesluit”) geen rekening had gehouden met het arrest van de Nederlandse rechter-commissaris van 22 augustus 2005 waarbij hij de verrekening gelastte tussen de verplichting tot volstorting van de aandelen en de lening van 9,25 miljoen euro (…).

Ten aanzien van laatstgenoemd geval (zaak N 78/2004) kan ik bevestigen dat de diensten van DG Concurrentie nog steeds voornemens zijn deze procedurefout recht te zetten. Daartoe moet het College van Commissarissen van de Europese Commissie verzocht worden een nieuw inleidingsbesluit voor te stellen waarin nader wordt ingegaan op de aspecten die niet expliciet in het vorige inleidingsbesluit waren vermeld. De intensieve werkzaamheden op het gebied van staatssteun in de voorbije maanden hebben de vaststelling van dit besluit helaas tot dusverre verhinderd. Wij hopen evenwel dat dit vóór het eind van dit jaar zal gebeuren.

2.26.

Bij de rechtbank ’s-Gravenhage is onder zaak-/rolnummer 264208 HA ZA 06-1392 een door de curatoren van KG Holding en Kliq Reïntegratie tegen de Staat ingestelde procedure aanhangig. Deze procedure heeft betrekking op blokkade van de onder 2.11 genoemde aan KG Holding ter beschikking staande kredietfaciliteit van € 17 miljoen. Inzet van de procedure is een verklaring voor recht dat de Staat toerekenbaar tekort is geschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld door de kredietfaciliteit van € 17 miljoen te blokkeren.

2.27.

Op 24 augustus 2011 is door de rechtbank Rotterdam een eindvonnis gewezen in de procedure tussen de Staat en de curator van Kliq Reïntegratie (zaak-/rolnummer 352141 HA ZA 10-1191). Inzet van die procedure was de door de Staat in het faillissement van KG Holding ingediende vordering. Nadat in die zaak ten aanzien van de curator van Kliq Reïntegratie akte niet dienen is verleend voor het nemen van de conclusie van antwoord, heeft de rechtbank geoordeeld dat de curator van Kliq Reïntegratie geacht wordt zijn betwisting van de door de Staat in het faillissement van KG Holding ingediende vordering te hebben laten varen. Daarbij is door de rechtbank uitdrukkelijk overwogen dat geen oordeel wordt gegeven over de vraag of de Staat voor de door hem aangegeven bedragen als schuldeiser in het faillissement van KG Holding dient te worden toegelaten, nu daartoe de onderhavige renvooiprocedure (zaak 10-1192) loopt.

3.De geschillen

In de zaak 10-1192:

3.1.

De Staat heeft, kort en zakelijk weergegeven, gevorderd:

dat hij tot het bedrag van € 45 miljoen, vermeerderd met een bedrag van € 1.921.973,22 aan verschuldigde contractuele rente tot aan faillissementsdatum, als schuldeiser in het faillissement van KG Holding wordt toegelaten uit hoofde van de leningsovereenkomst van 23 december 2003, met dien verstande dat eventuele uitkeringen die de Staat uit de faillissementen van Kliq B.V., respectievelijk Kliq Reïntegratie met betrekking tot de reddingslening mocht ontvangen, hierop in mindering zullen worden gebracht;
dat hij tot het bedrag van € 12 miljoen, vermeerderd met een bedrag van € 582.382,77 aan verschuldigde contractuele rente tot aan faillissementsdatum, als schuldeiser in het faillissement van KG Holding wordt toegelaten uit hoofde van de leningsovereenkomst van 28 juni 2002;
dat hij tot het bedrag van € 12 miljoen, vermeerderd met een bedrag van € 716.479,23 aan verschuldigde contractuele rente tot aan faillissementsdatum, als schuldeiser in het faillissement van KG Holding wordt toegelaten uit hoofde van de leningsovereenkomst van 15 november 2002, met de aantekening dat onderhavige vordering is achtergesteld ten opzichte van de overige schuldvorderingen jegens KG Holding;
met veroordeling van de curator van KG Holding in de kosten van de procedure.

3.2.

De curator van KG Holding heeft gemotiveerd verweer gevoerd en als volgt geconcludeerd:

primair de eis af te wijzen;
subsidiair de door de Staat aan KG Holding verstrekte leningen van 28 juni 2002, 15 november 2002 en 23 december 2003 inclusief gevorderde rentes slechts als achtergesteld te verifiëren;
meer subsidiair de door de Staat aan KG Holding verstrekte leningen van 28 juni 2002 en 23 december 2003 inclusief gevorderde rentes slechts te verifiëren op een door de rechtbank vast te stellen percentage en de lening van 15 november 2002 als achtergesteld;
met veroordeling van de Staat in de kosten van de procedure.

In de zaak 10-1773:

3.3.

De Staat heeft, kort en zakelijk weergegeven, gevorderd:

dat hij tot het bedrag van € 45 miljoen, vermeerderd met rente, als schuldeiser in het faillissement van Kliq B.V. wordt toegelaten, met dien verstande dat eventuele uitkeringen die de Staat uit de faillissementen van KG Holding, respectievelijk Kliq Reïntegratie met betrekking tot de reddingslening mocht ontvangen, hierop in mindering zullen worden gebracht;
en voorwaardelijk subsidiair: dat hij in het geval de primaire vordering wordt afgewezen en de Europese Commissie daadwerkelijk overgaat tot het nemen van een nieuwe beschikking, waarin de Europese Commissie opnieuw de conclusie trekt dat de omzetting van de vordering van € 9,25 miljoen van KG Holding op Kliq B.V. in aandelenkapitaal als onrechtmatige staatssteun dient te worden gekwalificeerd, tot het bedrag van € 9,25 miljoen, vermeerderd met rente, als schuldeiser in het faillissement van Kliq B.V. wordt toegelaten, met dien verstande dat eventuele uitkeringen die de Staat uit de faillissementen van KG Holding, respectievelijk Kliq Reïntegratie met betrekking tot de reddingslening mocht ontvangen, hierop in mindering zullen worden gebracht, voor zover het totaal van de uitkeringen uit de verschillende faillissementen het bedrag van € 45 miljoen, vermeerderd met de daarover verschuldigde rente tot aan faillissementsdatum, te boven gaat;
met veroordeling van de curatoren van Kliq B.V. in de kosten van de procedure.

3.4.

De curatoren van Kliq B.V. hebben gemotiveerd verweer gevoerd en als volgt geconcludeerd:

primair de eis af te wijzen;
subsidiair de vorderingen van de Staat als achtergesteld aan te merken en de Staat slechts toe te laten tot het faillissement van Kliq B.V. als achtergesteld schuldeiser;
met veroordeling van de Staat in de kosten van de procedure.

In de zaak 10-1775:

3.5.

De Staat heeft, na wijziging van eis, kort en zakelijk weergegeven, gevorderd:

dat hij tot het bedrag van € 35,75 miljoen, vermeerderd met rente, als schuldeiser in het faillissement van Kliq Reïntegratie wordt toegelaten, met dien verstande dat eventuele uitkeringen die de Staat uit de faillissementen van KG Holding, respectievelijk Kliq B.V. met betrekking tot de reddingslening mocht ontvangen, hierop in mindering zullen worden gebracht;
met veroordeling van de curator van Kliq Reïntegratie in de kosten van de procedure.

3.6.

De curator van Kliq Reïntegratie heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

de eis af te wijzen;
dan wel te bepalen dat de Staat slechts als crediteur met een achtergestelde vordering wordt toegelaten in het faillissement van Kliq Reïntegratie;
met veroordeling van de Staat in de kosten van de procedure.

In de zaak 11-25:

3.7.

De curator van KG Holding heeft, na wijziging van eis, onder de voorwaarde dat de vordering van de Staat op KG Holding tot betaling van het bedrag van € 70.701.975,00 mocht worden toegewezen en de vordering van de Staat op Kliq Reïntegratie mocht worden afgewezen, gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

tot een bedrag van € 76.426.197,29, althans tot een zodanig bedrag als de rechtbank juist zal achten, te worden toegelaten als concurrente schuldeiser in het faillissement van Kliq Reïntegratie;
althans de curator van Kliq Reïntegratie te gelasten de vordering van KG Holding als concurrent schuldeiser tot een bedrag van € 76.426.197,29, althans tot een zodanig bedrag als de rechtbank juist zal achten, te erkennen;
met veroordeling van de curator van Kliq Reïntegratie in de kosten van de procedure.

3.8.

De curator van Kliq Reïntegratie heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

de eis af te wijzen;
dan wel te bepalen dat de curator van KG Holding slechts als crediteur met een achtergestelde vordering wordt toegelaten in het faillissement van Kliq Reïntegratie;
met veroordeling van de curator van KG Holding in de kosten van de procedure.

In alle zaken:

3.9.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan.

4.De beoordeling

De procedures tussen de Staat en de curatoren (nrs. 10-1192, 10-1773 en 10-1775)

4.1.

In de procedures waar de Staat eiser is behoeft de grondslag van de vordering nadere beschouwing.

De leningsovereenkomsten van 28 juni 2002 en 15 november 2002 (verder: LA 2002 en CLA 2002)

LA 2002 en CLA 2002-vorderingen gegrond?

4.2.

De grondslag van de vordering is eenvoudig waar het de beide leningen van € 12 miljoen (LA 2002 en CLA 2002) betreft. Dat bedragen in 2002 aan (de rechtsvoorganger van) KG Holding zijn geleend conform de daartoe opgemaakte overeenkomsten (zie hiervoor onder 2.3 en 2.4) is in confesso. De Staat meent dat deze leningen, waarvan vast staat dat ze niet zijn terugbetaald hoewel ze (in elk geval door het faillissement) opeisbaar waren, terugbetaald behoren te worden.

De curator van KG Holding heeft dat uitgangspunt op zich ook niet bestreden. De omvang van de leningen als zodanig is niet in geschil.

Dat betekent dat ook los van enige Europeesrechtelijke verplichting de Staat in beginsel een vordering uit hoofde van deze leningen heeft die voor erkenning in het faillissement van KG Holding in aanmerking komt.

4.3.

De rechtbank begrijpt het betoog van de curator van KG Holding echter zo, dat de achtergrond van het verstrekken van de leningen - de warme overdracht van de dienst/het zelfstandig bestuursorgaan Arbeidsvoorziening aan de Kliq-groep en de beoogde solvente afwikkeling - meebrengt, dat deze vorderingen van de Staat toch niet erkend behoeven te worden, omdat de handelwijze van de Staat in die context in de weg staat aan (volledige) terugvordering van de geleende gelden. De curator baseert dat niet op een tegenvordering die de boedel op de Staat (wegens onrechtmatig handelen) heeft, maar op de stelling dat de opeising van de leningen jegens de boedel (in het bijzonder de handelscrediteuren) onrechtmatig is, althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. In dat kader wordt met name een beroep gedaan op de onzorgvuldige wijze waarop KG Holding in de markt was gezet, de handelwijze van de Staat die een deconfiture onvermijdelijk maakte en de (stilzwijgende) afspraak, dat terugbetaling van de betrokken gelden, al werden zij ook ten titel van lening beschikbaar gesteld, in feite niet werd verwacht. De Staat bestrijdt die stellingen gemotiveerd en benadrukt dat aanvankelijk terugbetaling wel degelijk een reële verwachting was.

4.4.

De rechtbank stelt vast, dat dit deel van het conflict los staat van de terugvordering van staatssteun; de leningen zijn niet aangemeld als steunmaatregel en worden noch door de Europese Commissie, noch door het Gerecht van Eerste Aanleg en evenmin (althans niet expliciet en onderbouwd) door partijen in deze procedure als onrechtmatige staatssteun aangemerkt. De rechtbank ziet in hetgeen tot dusver naar voren is gekomen geen aanleiding om thans ambtshalve nader te onderzoeken of wellicht toch sprake is van (verboden) staatssteun en is dan ook voorshands van oordeel, dat hierover beslist kan worden zonder te treden in de discussie omtrent de terugvordering van staatssteun.

4.5.

Om een beslissing te kunnen nemen over de verwijten die de curator van KG Holding in dit verband aan de Staat maakt en de daaraan eventueel te verbinden consequenties is echter, naar het zich laat aanzien, wel bewijslevering noodzakelijk, met name op het punt dat volgens de curator terugbetaling van aanvang af niet werd verwacht en de Staat dat wist of in elk geval moet hebben geweten. Hoewel beide partijen bewijs hebben aangeboden acht de rechtbank het geraden om bij gelegenheid van een comparitie te bespreken of (uit overwegingen van proceseconomie, in aanmerking nemend de gewenste spoedige afwikkeling van de faillissementen en de hierna te bespreken staatssteunaspecten) bewijslevering wenselijk is.

4.6.

Daarnaast is de wijze waarop de Staat zich heeft gedragen en het mogelijk onrechtmatige karakter daarvan in een iets andere, maar wel gerelateerde context (die van het blokkeren van de kredietfaciliteit van € 17 miljoen) onderwerp van geschil in de procedure die bij de rechtbank ’s-Gravenhage aanhangig is (zie hiervoor onder 2.26). De rechtbank begrijpt uit de stukken dat die procedure momenteel op de parkeerrol staat, maar dat de curatoren (van KG Holding en Kliq Reïntegratie) overwegen om deze weer op te brengen. Om dubbel werk en tegenstrijdige beslissingen zoveel mogelijk te voorkomen acht de rechtbank bespreking van de stand van zaken en de voornemens van partijen op dat punt ter zitting evenzeer aangewezen. De omstandigheid dat de Staat in dit geding uitdrukkelijk zijn rechten in verband met de garantie voor die € 17 miljoen niet geldend maakt doet aan de mogelijkheid van tegenstrijdige beslissingen niet af.

Rangorde

4.7.

Van de vraag of de LA 2002 en CLA 2002-vorderingen gegrond zijn en dus voor erkenning in aanmerking komen dient te worden onderscheiden de vraag, welke rangorde die vorderingen, als zij erkend zijn, dan hebben.

Die vraag wordt naar Nederlands faillissementsrecht in beginsel op basis van de aard van de vordering beoordeeld. Uitgangspunt is daarbij dat alle vorderingen de status van concurrente vordering hebben, tenzij ze - in beginsel op grond van een wettelijke bepaling - een preferente status hebben of uit de wet of uit een overeenkomst voortvloeit dat de vordering een achtergestelde status toekomt. In zeer uitzonderlijke gevallen kan een dergelijke achtergestelde status ook buiten overeenkomst voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid in de bijzondere omstandigheden van het geval, zoals de curator op zich terecht aanvoert. Deze categorie is echter uiterst beperkt; de systematiek van het faillissementsrecht en de eisen van de rechtszekerheid laten immers in beginsel niet toe dat op het afgewogen en samenhangende systeem van de rangorde uitzonderingen gemaakt worden.

4.8.

Voor wat betreft het faillissement van KG Holding is de rangorde van die leningen in beginsel aldus, dat LA 2002 een concurrente vordering is en CLA 2002 een achtergestelde.

4.8.1.

Voor wat betreft CLA 2002 behoeft dit aspect dus, gelet op de met die status overeenstemmende visie van de curator, geen nadere bespreking.

4.8.2.

Voor LA 2002 beroept de curator zich op een uitzondering als hiervoor bedoeld, waaruit achterstelling zou moeten volgen.

De enkele omstandigheid dat er slechts voor enige tienduizenden euro’s aan concurrente vorderingen is erkend (en nog voor ongeveer € 0,25 miljoen is ingediend en betwist), zodat het in aanmerking nemen van de vordering van de Staat de op zich behoorlijke kans op een uitkering van de betrokken schuldeisers/handelscrediteuren vrijwel illusoir zou maken, is daartoe niet voldoende, ook niet in combinatie met de positie van de Staat als aandeelhouder. Dat na verloop van tijd blijkt van een aanzienlijke vordering van een schuldeiser, tevens aandeelhouder, en dat erkenning daarvan ertoe leidt dat de handelscrediteuren veel minder uitzicht op een uitkering hebben is een omstandigheid die in zeer veel faillissementen voorkomt en dus niet uitzonderlijk is. De uitzonderlijkheid kan ook niet gelegen zijn in de omstandigheid dat de aan de Kliq-groep verleende staatssteun achteraf onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt is geoordeeld, nu deze lening (die veel eerder is gesloten) daarmee niets te maken heeft.

Het kan derhalve slechts gaan om de wijze van ter beschikking stelling van LA 2002, de afspraken aangaande terugbetaling en hetgeen de Staat toen wist en had moeten weten, met andere woorden hetzelfde bewijsthema als hiervoor onder 4.5 werd besproken. Het ligt in de rede dat de rechtbank in voorkomend geval de bewijsvoering zal combineren en het materiaal vanuit beide invalshoeken zal bezien; het gaat dan, in verband met de rangorde, om de mogelijkheid dat enerzijds de Staat niet zodanig heeft geopereerd dat hij geen vordering geldend kan maken, maar anderzijds evenmin aanspraak kan maken op een positie als concurrent crediteur.

4.9.

Wellicht is echter bewijslevering op dit punt niet nodig. De rechtbank wenst van de Staat ter comparitie te vernemen in hoeverre erkenning van ook deze lening als achtergesteld voor wat de Staat betreft acceptabel zou zijn, mede in aanmerking nemende dat niet valt in te zien dat op de Staat een Europeesrechtelijke verplichting tot terugvordering van deze beide leningen rust.

Erkenning deel vordering

4.10.

Reeds thans wordt het volgende opgemerkt omtrent het (meer/meest) subsidiaire standpunt van de curator, dat erkenning voor een deel van de vordering zou moeten plaatsvinden.

Gedeeltelijke erkenning van een vordering in faillissement is op zichzelf heel wel mogelijk en niet ongewoon waar het gaat om inhoudelijke redenen die er, ook buiten een faillissementssituatie, toe zouden nopen de vordering niet voor het gehele bedrag deugdelijk/bewezen te achten. Ook het bestaan van een verrekenbare tegenvordering kan tot dat resultaat leiden. Dat is echter niet het soort argumenten waarom het hier gaat.

Voor de gedachte dat in dit geval, waar - na bewijslevering - het oordeel wordt bereikt dat het aanmelden ter verificatie van de vordering door de Staat niet onrechtmatig of onaanvaardbaar uit een oogpunt van redelijkheid en billijkheid is, terwijl evenmin in de verhouding tot de rechten van de andere crediteuren reden gezien wordt om de vordering achter te stellen bij de concurrente vorderingen, toch aanleiding zou zijn voor gedeeltelijke erkenning, ziet de rechtbank voorshands geen ruimte. Eenvoudig gezegd komt het de rechtbank voor dat de remedie als bewezen is dat, grof gezegd, de Staat de vordering tegen beter weten heeft ingediend, in deze (het zij herhaald, louter naar Nederlands recht te beoordelen) situatie, slechts gezocht kan worden in afwijzing of (heel misschien) achterstelling van de vordering, maar niet in gedeeltelijke erkenning. Het systeem wordt door gedeeltelijke erkenning te zeer geweld aangedaan.

Rente

4.11.

Voor wat betreft de rente geldt voorshands, dat de rente verschuldigd is op de voet van de bepalingen daaromtrent in de overeenkomsten en, voor zover het de periode na faillissement betreft, met inachtneming van de regels van de Faillissementswet. Als partijen dat anders zien kunnen zij hierop desgewenst ter comparitie terugkomen.

Overigens

4.12.

Nu de Staat in de faillissementen van Kliq B.V. en Kliq Reïntegratie de vorderingen uit hoofde van LA 2002 en CLA 2002 niet heeft ingediend ter verificatie behoeven die in dat verband geen bespreking.

In de procedure tussen de curatoren van KG Holding en Kliq Reïntegratie (nr. 11-25) spelen deze leningen wellicht, indirect, wel een rol. Daarop wordt hierna teruggekomen.

Het bedrag van € 9,25 miljoen

4.13.

Zoals uit de vaststaande feiten (zie onder 2.7-2.9) blijkt, heeft de Staat aan KG Holding een lening van € 45 miljoen verstrekt, die als reddingslening is aangemerkt en als zodanig, in het kader van de Verdragsverplichting om staatssteunmaatregelen te melden, conform de toepasselijke regels aan de Europese Commissie is gemeld. Deze is als zodanig toegestaan (zie 2.8). Het (latere) verzoek de reddingslening om te zetten in herstructureringssteun is evenwel onverenigbaar verklaard (zie 2.18). Hoewel de Europese Commissie toen het volledige bedrag, inclusief de onderhavige € 9,25 miljoen, heeft aangemerkt als niet toegestane staatssteun, heeft het Gerecht van Eerste Aanleg over bedoeld bedrag anders geoordeeld en de beschikking van de Europese Commissie vernietigd (zie 2.23). Deze beslissing van het Gerecht van Eerste Aanleg is tussen de betrokken partijen in kracht van gewijsde gegaan. Geen van partijen heeft betoogd dat of waarom desniettemin sprake zou zijn van, kort gezegd, ontoelaatbare staatssteun. De rechtbank ziet in hetgeen tot dusver naar voren is gekomen geen aanleiding om thans ambtshalve nader te onderzoeken of wellicht toch sprake is van verboden staatssteun.

4.14.

Voorlopig is dus op dat punt de stand van zaken dat van een op de Staat rustende Europeesrechtelijke verplichting tot terugvordering niet is gebleken. De Staat is echter kennelijk louter tot aanmelding van dat bedrag in de faillissementen overgegaan omdat hij meende daartoe (Europeesrechtelijk gesproken) verplicht te zijn; voor zover daarvoor een andere grondslag aanwezig wordt geacht kan daaraan, bij gebreke van een deugdelijke uitwerking en onderbouwing daarvan, niet worden toegekomen. Dat betekent dat voorshands een deugdelijke grondslag ontbreekt, zodat niet valt in te zien waarom erkenning van de vordering op dit punt (in welk van de faillissementen ook) op haar plaats zou zijn.

4.15.

Uit de brief van de Europese Commissie (zie onder 2.25) blijkt echter, dat de Europese Commissie wellicht alsnog een nieuw inleidingsbesluit zal nemen. Het komt de rechtbank uit een oogpunt van proceseconomie geraden voor om daarover, alvorens tot nadere beoordeling van dit onderdeel van het geschil te komen, eerst duidelijkheid te verkrijgen. De rechtbank meent dat in dat verband het stellen van een vraag aan de Europese Commissie ingevolge Mededeling 2009/C85/01 het meest voor de hand ligt. De rechtbank wenst dat voorlopige voornemen en de eventuele uitvoering daarvan (waaronder de tekst van de te stellen vraag) met partijen ter comparitie te bespreken.

Het bedrag van € 35,75 miljoen

4.16.

Dit bedrag speelt in alle procedures een rol. Vast staat dat dit, als onderdeel van de aangemelde reddingslening van € 45 miljoen, door de Staat aan KG Holding is geleend. Voor wat betreft de relatie tussen de Staat enerzijds en Kliq B.V. en Kliq Reïntegratie anderzijds staat vast dat een rechtstreekse contractuele band tussen de Staat en deze beide vennootschappen ontbreekt.

In confesso is echter dat alle partijen wisten, en beoogden, dat KG Holding de gelden die voor haar door de lening beschikbaar kwamen, op haar beurt ter beschikking stelde aan Kliq B.V. en/of Kliq Reïntegratie.

4.17.

De Staat wees aanvankelijk slechts het Europese staatssteunrecht als grondslag voor de erkenning van zijn (concurrente) vordering in alle faillissementen aan; daaraan is later toegevoegd een beroep op artikel 6:212 BW (ongerechtvaardigde verrijking) en een verzoek om anticipatie op artikel 6:212a BW.

De curatoren achten deze grondslagen ondeugdelijk.

4.18.

De rechtbank is van oordeel dat de curatoren gelijk hebben als zij stellen dat de beschikking van de Europese Commissie en het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg ook tegen het licht van het Europese staatssteunrecht niet een zelfstandige, adequate juridische grondslag bieden. De nationale rechter dient een terugvordering als hier aan de orde te beoordelen naar de regels van het eigen, nationale (Nederlandse) recht. Weliswaar brengt de Unietrouw, naar vaste rechtspraak, mee dat die nationale rechtsregels zo moeten worden uitgelegd en toegepast dat optimale werking toekomt aan de Europese beslissing - hetgeen onder omstandigheden zelfs kan betekenen dat bepaalde regels buiten toepassing gelaten moeten worden -, maar dat neemt niet weg dat wel degelijk een beoordeling naar nationaal recht moet plaatsvinden en dat dus een nationaalrechtelijke grondslag noodzakelijk is. De rechtbank tekent daarbij overigens aan, dat zij niet alleen bevoegd, maar ook gehouden is de grondslag aan te vullen op het punt van het recht.

4.19.

Voor anticipatie op artikel 6:212a BW is in dit geval geen ruimte. Het betreffende wetsontwerp is nog niet in een zodanig stadium dat spoedige invoering redelijkerwijs verwacht kan worden. Evenmin kan gesproken worden van een breed gedragen, in voldoende mate uitgekristalliseerde opvatting, al dan niet tot uiting komend in eerdere jurisprudentie, die voldoende grondslag biedt voor de uitzonderlijke beslissing om recht te doen met toepassing van een wetsontwerp, waarover de Staten-Generaal nog geen standpunt hebben ingenomen.

Artikel 6:212a BW biedt dus geen basis.

4.20.

Het voorgaande brengt mee, dat als grondslag artikel 6:212 BW, zo nodig uitgelegd met inachtneming van Unietrouw teneinde een effectieve tenuitvoerlegging van het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg te verzekeren, nadere beschouwing behoeft.

Aan de eisen van het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking lijkt voorshands voldaan te zijn.

Weliswaar bestond er aanvankelijk een rechtvaardiging voor de verrijking, maar die is, achteraf beschouwd, weggevallen met het oordeel dat de steun onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt was. Voor zover de curatoren zich erop hebben beroepen dat KG Holding, Kliq B.V. en Kliq Reïntegratie erop mochten vertrouwen dat die steun toelaatbaar zou zijn wordt dat standpunt verworpen; het is immers evident dat de vennootschappen, net als de Staat, geheel op de hoogte waren van de juridische context, die erop neerkomt dat staatssteun als hier aan de orde niet is toegestaan, tenzij de Europese Commissie (dan wel de Europese rechter) tot het oordeel komt dat voldaan is aan de eisen voor het maken van een uitzondering.

4.21.

Dat sprake is van een verarming van de Staat en een daarmee corresponderende verrijking van de groep Kliq-vennootschappen als geheel staat vast.

Debat bestaat wel over de vraag welke vennootschap uiteindelijk tot welk bedrag is verrijkt. Het komt de rechtbank voor dat de hiervoor bedoelde Unierechtconforme interpretatie meebrengt, dat verrijking zoveel mogelijk zo moet worden opgevat dat dit begrip samenvalt met het begrip begunstiging in de beslissing van de Europese Commissie. Daartoe is ruimte, omdat beide begrippen met name bedoelen aan te sluiten bij een economische, en niet zozeer bij een juridische werkelijkheid. Voorts is van belang dat het vaststellen van ongerechtvaardigde verrijking niet leidt tot een terugbetalingsverplichting, maar tot een verplichting tot schadevergoeding. Bij het bepalen van de schade laat het Nederlands recht een aanmerkelijke vrijheid aan de rechter.

In dat kader lijkt de visie redelijk dat zowel KG Holding, Kliq B.V. als Kliq Reïntegratie tot op zekere hoogte begunstigd en dus verrijkt zijn geweest (althans zouden zijn geweest als zij niet gefailleerd waren). Daarop komt de rechtbank hierna (onder 4.23) terug.

4.22.

Vast staat dat het betrokken bedrag van € 35,75 miljoen (als deel van de € 45 miljoen) aanvankelijk aan KG Holding is uitgekeerd en vervolgens naar Kliq Reïntegratie is gevloeid. Mede in aanmerking nemend hetgeen hiervoor is opgemerkt valt in elk geval niet in te zien dat het bedrag van de totale begunstiging hoger is geweest dan € 35,75 miljoen (op de rente wordt later teruggekomen). Daarbij is van belang dat, naar het zich laat aanzien, de marktverstoring die het gevolg geweest is van de steun niet heeft doorgewerkt naar anderen, omdat de ondernemingen van de failliete vennootschappen niet zijn voortgezet door anderen. De rechtbank ziet in de beschikking en in het arrest geen aanknopingspunt voor een andersluidende opvatting van de Europese Commissie en/of het Gerecht van Eerste Aanleg.

Daarmee is echter nog niet vastgesteld dat alleen Kliq Reïntegratie als begunstigde in vorenbedoelde zin is aan te merken. Daarvoor is meer informatie nodig, omdat ook het tijdelijk ter beschikking hebben van het geld een voordeel kan opleveren, terwijl ook kostenbesparing een voordeel oplevert. Als daarover meer duidelijkheid bestaat zou deze gedachtegang kunnen leiden tot een procentuele verdeling van de onderhavige vordering over de boedels. Daarbij zou dan de vordering in elk faillissement zoveel mogelijk dienen aan te sluiten bij de verrijking/begunstiging van de betrokken vennootschap.

4.23.

De rechtbank wenst in dat verband ter zitting met partijen de volgende, voorshands relevant te achten, aspecten te bespreken (zo enigszins mogelijk aan de hand van tenminste twee weken tevoren toegezonden bewijsstukken):

Wanneer, hoe, door wie en waaraan zijn de betrokken gelden precies besteed?
Zou de steun, als deze was goedgekeurd en de faillissementen waren uitgebleven, uiteindelijk tot winst (al dan niet als gevolg van een kostenbesparing) hebben geleid? Bij wie?
Heeft de steun in de feitelijke situatie tot winst (kostenbesparing) geleid? Bij wie?
Bestonden er afspraken over het betalen van dividend aan KG Holding? Zo ja, wat hielden die in?
Is ooit dividend betaald? Zo ja, wanneer en hoeveel? Zo nee, waarom niet?
Zou de steun een positieve bijdrage aan de waarde van een of meer van de ondernemingen hebben geleverd (bijvoorbeeld in het kader van goodwill als zij niet gefailleerd waren)?
Was de verwachting dat de gelden zouden worden terugbetaald reëel? Zo ja, wie zou dan terugbetalen en hoe zou die terugbetaling gefinancierd worden? Waren daarover afspraken gemaakt?

Als partijen hierover van mening verschillen zal wellicht bewijslevering nodig zijn.

4.24.

Uit het voorgaande volgt, dat waar bij de LA 2002 en CLA 2002-leningen voorshands niet valt in te zien dat aanleiding voor verdeling over de boedels zou bestaan, maar achterstelling wellicht een adequate reactie op het optreden van de Staat zou kunnen zijn, hier juist wel aanleiding voor verdeling kan bestaan.

De bij de LA 2002 en CLA 2002-leningen genoemde, door de curator van KG Holding aangevoerde aspecten die in de weg zouden staan aan het ten volle en als concurrent erkennen van de vordering, zouden echter ook hier, als zij komen vast te staan en na toepassing van de verdeling, tot de conclusie kunnen leiden dat achterstelling een passende sanctie vormt, zoals de curatoren terecht bepleiten. De bewijslevering zal ook in dit kader van belang zijn; dit zal ter zitting aan de orde komen.

In dat verband behoeft tevens aandacht in hoeverre erkenning als achtergestelde vordering in Europeesrechtelijke zin voldoende is; de rechtbank wenst deze kwestie ter zitting met partijen te bespreken, waarbij tevens het stellen van een vraag op dat punt aan de Europese Commissie aan de orde kan komen.

Rente

4.25.

Een apart probleem wordt gevormd door de rente. Partijen zijn daarop in de stukken niet diepgaand ingegaan. Het uitgangspunt dat het niet ter beschikking hebben van deze gelden gedurende enige tijd voor de Staat tot schade in de vorm van het mislopen van (wettelijke) rente heeft geleid is in het Nederlands recht verankerd in artikel 6:119 BW. Het moment waarop deze begint te lopen is het moment van ter beschikking stellen van de gelden aan de betrokken rechtspersoon. Het gaat hier immers om een verbintenis tot schadevergoeding (zij het, maar dat is in dit opzicht irrelevant, uit ongerechtvaardigde verrijking); in gebreke stelling is dus niet nodig. Voor het overige gelden, naar het zich thans laat aanzien, vanaf de datum van de faillissementen, de normale regels. Naar Nederlands recht valt voorshands niet te rechtvaardigen dat langer of meer rente verschuldigd zou kunnen zijn.

Partijen kunnen zich daaromtrent ter zitting desgewenst nader uitlaten.

Hoofdelijk/dubbel

4.26.

Zoals uit het voorgaande blijkt ziet de rechtbank voorshands in de beslissingen van de Europese Commissie en het Gerecht van Eerste Aanleg slechts, geheel in lijn met de ratio van het staatssteunrecht, de opdracht om bij de begunstigden het bedrag waarvoor zij zijn begunstigd terug te vorderen; daarin ziet zij geen aanknopingspunt voor de gedachte dat het hier een hoofdelijke aansprakelijkheid zou betreffen.

De procedure tussen de curator van KG Holding en de curator van Kliq Reïntegratie (nr. 11-25)

4.27.

De rechtbank gaat er, gelet op de uitdrukkelijke stellingen van de curator van KG Holding op dat punt in de procedure tussen de curatoren (zie punt 18 en 19 van de conclusie van repliek), vanuit dat de posities in die procedure pas bespreking ten gronde behoeven als de beslissingen in de procedures waarin de Staat eiser is duidelijk zijn. De curator van KG Holding heeft immers bij eiswijziging duidelijk gemaakt dat zijn vorderingen voorwaardelijk zijn, waarbij de voorwaarden zien op het al dan niet erkend worden van de vorderingen van de Staat in de procedures jegens de curatoren van KG Holding en Kliq Reïntegratie. Als de vordering van de Staat jegens de curator van Kliq Reïntegratie wordt afgewezen behoeft de vordering in de procedure met nr. 11-25 geen bespreking meer.

Omdat echter in de procedure tussen de curatoren sommige aspecten die in de andere procedures niet (zo) spelen nadere toelichting behoeven, zal de rechtbank uit proceseconomische redenen ook in die procedure een comparitie van partijen gelasten.

4.28.

Hetgeen hiervoor werd overwogen omtrent de staatssteunaspecten geldt ook hier.

In deze procedure is echter de grondslag van de vordering niet enige verplichting uit hoofde van staatssteun, doch een intra-groep schuld van Kliq Reïntegratie aan haar aandeelhouder/moedervennootschap, KG Holding.

Wat de herkomst is van de gelden die KG Holding beschikbaar heeft gesteld aan Kliq Reïntegratie doet voor de vraag of de vordering van KG Holding op Kliq Reïntegratie erkend dient te worden in beginsel niet ter zake. Voor een uitzondering op dat beginsel bieden de standpunten in dit geding tot dusver onvoldoende grond.

4.29.

Dat betekent dat als en voor zover in de procedure tussen de Staat en KG Holding komt vast te staan dat de vordering van de Staat op KG Holding deugdelijk is en dus erkend dient te worden (daargelaten of dat als concurrente of als achtergestelde vordering is), daarmee in beginsel gegeven is dat de vordering van KG Holding op Kliq Reïntegratie ook erkend dient te worden voor het aan Kliq Reïntegratie doorbetaalde gedeelte van € 35,75 miljoen. Vast staat immers dat van de Staat verkregen gelden door KG Holding zijn doorgeleend aan Kliq Reïntegratie en dat daaromtrent een leningsovereenkomst tot een maximum van dat bedrag is opgemaakt. Dat het een lening betrof blijkt uit de overeenkomst. Uit dat gegeven vloeit onmiddellijk de verplichting tot terugbetaling voort. Nu voorts onbetwist is dat de lening opeisbaar werd met het faillissement van Kliq Reïntegratie en de te hanteren rente uit de overeenkomst blijkt staat aan erkenning niets in de weg.

Behoorlijk onderbouwde stellingen die zouden moeten leiden tot de conclusie dat het indienen door KG Holding van die vordering ook in die situatie toch onaanvaardbaar zou zijn heeft de rechtbank tot dusver in de processtukken niet aangetroffen.

4.30.

Voor wat betreft de rangorde geldt mutatis mutandis hetgeen hiervoor onder 4.24 werd overwogen. Ook daarover mogen partijen zich uitlaten.

4.31.

De rechtbank behoeft echter nadere inlichtingen over het restant van de intra-groep boeking in rekening-courant van € 76,4 miljoen ten gunste van KG Holding. In dat kader kunnen ook de LA 2002 en de CLA 2002 aan de orde komen. De rechtbank begrijpt de posities aldus, dat de boekingen tot dit saldo uit de boekhoudingen van beide vennootschappen blijken, zodat de geldstroom als zodanig niet ter discussie staat. De curator van KG Holding meent echter dat het verschil tussen dat saldo en de hiervoor bedoelde € 35,75 miljoen moet worden geacht geleend te zijn op dezelfde condities als de € 35,75 miljoen, terwijl de curator van Kliq Reïntegratie meent dat het hier voor de dagelijkse zaakvoering beschikbaar gestelde gelden betreft, waarvan de terugbetaling niet was afgesproken en niet werd verwacht.

Als dat laatste standpunt juist is - hetgeen niet onmiddellijk voor de hand ligt, gelet op de vermelding als vordering in de boeken - zal erkenning reeds om die reden achterwege dienen te blijven. Bewijslevering op dat punt zal dan wellicht noodzakelijk zijn, waarbij de bewijslast bij de curator van KG Holding ligt, maar daartoe zal nadere uitwerking van het feitelijk debat en de achtergrond van deze stelling nodig zijn; dit aspect zal ter zitting besproken worden.

Per saldo in alle zaken

4.32.

Hoewel het hier van rechtswege gevoegde zaken betreft zijn het nog steeds separate gedingen. De rechtbank acht het uit overwegingen van goede procesorde in hoge mate gewenst dat alle partijen in alle procedures over dezelfde stukken beschikken. Dit zal eveneens ter zitting aan de orde gesteld worden.

4.33.

De rechtbank wenst derhalve met partijen ter comparitie in elk geval de volgende onderwerpen te bespreken:

de wenselijkheid en mogelijkheden van bewijslevering aangaande de gestelde onrechtmatigheid etc. van het gedrag van de Staat (zie onder 4.5, 4.8.2, 4.24 en 4.30);
in verband met de rangorde van LA 2002; de genoegzaamheid van erkenning als achtergestelde vordering (zie onder 4.9);
de consequenties van achterstelling van de vordering van de Staat in het faillissement van KG Holding voor zowel de andere procedures van de Staat tegen de andere vennootschappen als de procedure tussen de curatoren;
de stand van zaken en eventuele voornemens van de curatoren van KG Holding en Kliq Reïntegratie in de bij de rechtbank ’s-Gravenhage aanhangige procedure (zie onder 4.6);
het stellen van een vraag aan de Europese Commissie aangaande eventuele voornemens om een nieuwe procedure te entameren aangaande het bedrag van € 9,25 miljoen (zie onder 4.15);
het stellen van een vraag aan de Europese Commissie over de genoegzaamheid van het als achtergestelde vordering erkend worden in verband met de lening van € 35,75 miljoen (zie 4.24);
de vraag in hoeverre KG Holding, Kliq B.V. en Kliq Reïntegratie door de reddingslening (tot het bedrag van € 35,75 miljoen) zijn verrijkt/begunstigd (zie onder 4.23);
de rente (zie onder 4.11 en 4.25);
de condities van ter beschikking stelling van het restant van de intra-groep boeking in rekening courant tussen KG Holding en Kliq Reïntegratie (het verschil tussen het saldo van € 76,4 miljoen en het bedrag van € 35,75 miljoen) (zie onder 4.31);
de vraag of alle partijen in alle procedures over dezelfde stukken beschikken (zie onder 4.32).

4.34.

De rechtbank zal bij wijze van uitzondering gelegenheid geven om kort te pleiten aan de hand van een voorbereide schriftelijke pleitnotitie (maximaal 20 minuten in eerste termijn per partij per procedure). De mogelijkheid om op onderdelen tot een regeling te komen zal besproken worden, maar de zitting zal in aanzienlijke mate een regiekarakter dragen.

Nu dag en tijd van de zitting na uitgebreid overleg met partijen zijn vastgesteld zal in beginsel geen uitstel of aanhouding worden verleend.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. F. Damsteegt-Molier en mr. Y.E. de Muynck in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125 op 12 december 2013 van 10:30 tot 16:30 uur,

5.2.

bepaalt dat partijen dan in persoon, dan wel vertegenwoordigd - door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen - aanwezig moeten zijn,

5.3.

bepaalt dat de in de overwegingen opgevraagde informatie en eventuele overige bescheiden waarop een partij zich ter terechtzitting wenst te beroepen, uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting aan de rechtbank -
ter attentie van de planningsadministratie van de afdeling privaatrecht, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 010 - 297 2518- en de wederpartijen moeten zijn toegestuurd,

5.4.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. F. Damsteegt-Molier en mr. Y.E. de Muynck en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2013.

1977/106/2148/1661

Vonnis inzake staatssteun en faillissementen van Kliq-groep

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedures

2.De feiten

7.Conclusie

3.De geschillen

In de zaak 10-1192:

4.De beoordeling

De procedures tussen de Staat en de curatoren (nrs. 10-1192, 10-1773 en 10-1775)

5.De beslissing