ECLI:NL:RBROT:2013:9040

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team Haven & Handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/422574 / HA ZA 13-418

Vonnis van 9 oktober 2013

in de zaak van

[eiseres],

wonende te [woonplaats],

eiseres,

advocaat mr. J.J. Slump,

tegen

1.[gedaagde 1],

wonende te [woonplaats 2],

2.
[gedaagde 2],

wonende te '[woonplaats 3],

3.
[gedaagde 3],

wonende te [woonplaats],

gedaagden,

advocaat mr. S.W. Hu.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagden] genoemd worden. Indien gedaagden afzonderlijk bedoeld zijn worden zij aangeduid als [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3].

1.De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken:

het tussenvonnis van 26 juni 2013 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 6 september 2013;

- de bij gelegenheid van de comparitie van partijen van de zijde van [eiseres] overgelegde productie (volledige versie van het eerder als productie 8 bij dagvaarding overgelegde rapport).

2.De feiten

In deze procedure wordt van de navolgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.1.

[eiseres] heeft het pand aan de [adres] in eigendom. Op de benedenverdieping van het pand aan de [adres] exploiteerde [eiseres] in het verleden samen met haar in 2011 overleden echtgenoot een verfwinkel. [eiseres] is sinds de eigendomsverkrijging woonachtig in de woning boven de winkelruimte.

2.2.

[gedaagde 1] is eigenaar van het pand aan de [adres 2]. Op de benedenverdieping van dat pand is een Chinees-Indisch restaurant gevestigd dat geëxploiteerd wordt door [gedaagde 2]. Op de eerste verdieping van het pand is een woonruimte. Deze woonruimte wordt bewoond door (onder meer) [gedaagde 3].

2.3.

Bij notariële akte van 27 april 1977 is - gelijktijdig met de eigendomsverkrijging door (wijlen de echtgenoot van) [eiseres], waarbij de panden aan de [adressen] werden gesplitst - een erfdienstbaarheid gevestigd betrekking hebbend op de gang die zich op de begane grond in het pand van [eiseres] aan de [adres]bevindt. Bij deze erfdienstbaarheid geldt het pand van [eiseres] als het dienende erf en het pand van (thans) [gedaagde 1] als het heersende erf. In de betreffende akte is onder meer het volgende bepaald:

“Ten behoeve van het aan verkoper verbleven deel van gemeld kadastraal [perceel nummer] ([adres 2]; toevoeging rechtbank) als heersend erf, wordt gevestigd een erfdienstbaarheid tot het hebben en houden op de bestaande voet van de aan de
noordzijdevan het verkochte gedeelte van gemeld [perceel nummer] ([adres]; toevoeging rechtbank) gelegen- en in het verkochte gedeelte van gemeld kadastraal [perceel nummer] als lijdend erf, uitstekende gang.”

2.4.

De erfdienstbaarheid ziet feitelijk op een op de [straat] uitkomende gang, gelegen tussen het restaurant en de begane grond van het pand van [eiseres], die mogelijk maakt dat de woning boven het restaurant kan worden bereikt. Daartoe is in de gang een deur aangebracht (hierna: deur 1), die toegang geeft tot een opgang naar de woning boven het restaurant.

2.5.

In het verleden hebben tussen (de in 2011 overleden echtgenoot van) [eiseres] en de vorige eigenaar van [adres 2] verschillende rechtsprocedures gespeeld. Deze procedures hadden onder meer tot onderwerp een door de toenmalige eigenaar van de [adres 2] in de hiervoor bedoelde gang aangebrachte (tweede) deur die toegang gaf tot het restaurant en het gebruik van deze gang als afhaalgedeelte van het restaurant. De betreffende partijen
hebben op 2 augustus 1995 een regeling getroffen, op basis waarvan deze tweede deur is dichtgemaakt.

2.6.

[gedaagde 1] heeft op enig moment achter deur 1 (de deur die vanaf de gang toegang geeft tot de opgang naar de woning boven het restaurant) ter plaatse van de opgang een doorgang gemaakt naar het restaurant (hierna: deur 2). Als gevolg daarvan is de woning boven het restaurant thans ook via het restaurant te bereiken.

2.7.

In opdracht van (de advocaat van) [eiseres] heeft Arcadis Nederland B.V. (hierna: Arcadis) in 2012 een onderzoek gedaan naar de brandveiligheid van de panden aan de [adressen], in verband met de aanwezigheid van deur 2. Het rapport van Arcadis van 10 juli 2012 luidt, voor zover hier relevant, als volgt:

‘
2 Uitgangspunten(…)
2.3

(…)
Brandcompartimentering

Ten aanzien van de brandcompartimentering geldt voor het pand aan [het pand] navolgende indeling. In de bijlagen zijn de grenzen van de brandcompartimentering aangegeven.
• De bovenwoning met trap is één brandcompartiment BC2 (
art. 2.89 lid 1,2 en 3)

• De begane grond met het restaurant is één brandcompartiment BC1 (
art. 2.89 lid 1 en 3). De grens in de breedte wordt gevormd door de perceelgrens.Voor het pand aan den [adres]geldt navolgende indeling:
• De woning op de eerste- en tweede verdieping is één brandcompartiment BC4 (
art. 2.89 lid 1,2 en 3)
• De winkel op de begane grond is één brandcompartiment BC3 (
art. 2.89 lid 1 en 3). De grens in de breedte wordt gevormd door de perceelgrens.

Voor de brandcompartimenten geldt dat deze zich niet mogen uitstrekken over de perceelgrens (
art. 2.83 lid 3).
Alle brandcompartimenten zijn tevens subbrandcompartimenten (
art. 2.98 lid 1). De woningen betreffen tevens beschermde subbrandcompartimenten (
art. 2.98 lid 4).

De WBDBO (Weerstand tegen Branddoorslag en Brandoverslag) tussen de (beschermd sub)brandcompartimenten dient ten minste 20 minuten te bedragen (
art. 2.90 lid 1 en 2; art. 2. 100 lid 2 en 3). De brandwerendheid heeft hierbij betrekking op de scheidende functie van een scheidingsconstructie met het beoordelingscriterium vlamdichtheid betrokken op de afdichting.

Vluchten binnen subbrandcompartimentenHet aantal vluchtuitgangen van een subbrandcompartiment is afhankelijk van de maximaal toegestane loopafstanden en het aantal personen in het betreffende subbrandcompartiment (
art. 2.112). Voor een bijeenkomstfunctie geldt dat de maximale loopafstand binnen een subbrandcompartiment niet meer dan 60 meter mag bedragen. Verder geldt dat tenminste 2 vluchtuitgangen aanwezig moeten zijn wanneer het aantal personen in het subbrandcompartiment meer dan 225 bedraagt.

Deuren in de vluchtroutesVoor de deuren in vluchtroutes gelden navolgende eisen:
• Een deur op een vluchtroute draait bij het openen
niettegen de vluchtrichting in als meer dan 60 personen op die uitgang zijn aangewezen (
art. 6.25 lid 3)
• Een deur in een vluchtroute mag
nietafgesloten zijn wanneer zich personen in het bouwwerk bevinden (
art. 7.12 lid 1).

Verder geldt dat een deur zelfsluitend moet zijn wanneer deze onderdeel is van een inwendige scheidingsconstructie waarvoor een WBDBO-eis geldt (
art. 6.26 lid 1).

3.Toets brandveiligheidOp 9 mei heeft ter plaatse van het pand aan de [adres] een inspectie plaatsgevonden. Hierbij is de gang alsmede de aangebrachte deur in de scheidingswand beschouwd. Als basis voor de toets geldt de brandcompartimentering van beide panden zoals weergegeven in de bijlage. Deze is gebaseerd op de eisen uit het Bouwbesluit 2012. Ten aanzien van de brandveiligheid met betrekking tot de aangebrachte deur ((…) deur 2) geldt het volgende:• Voor de (sub)brandcompartimentering BC1 (restaurant) geldt dat de maximale loopafstand binnen het compartiment naar de hoofdentree kleiner is dan 60 meter. Het aantal personen is tijdens een maximale bezetting lager dan 225. Dit betekent dat voor het betreffende (sub)brandcompartiment BC1 geldt dat één vluchtuitgang voldoende is, in dit geval de hoofdentree van het restaurant. De aangebrachte deur 2 is dus vanuit het oogpunt van veilig vluchten niet noodzakelijk. Deze deur voldoet bovendien niet aan de eisen die gesteld worden aan deuren in vluchtroutes. De deur mag bijvoorbeeld niet tegen de vluchtrichting indraaien en er mogen zich geen obstakels in de vrije doorgang bevinden. In afbeelding 2 is te zien dat de trap naar de bovenwoning een obstakel vormt en de deur tegen de vluchtrichting indraait.

• Doordat de aangebrachte deur niet in een vluchtroute is gelegen mag deze afgesloten worden.

• De deur is onderdeel van een brandscheiding met een WBDBO-eis van minimaal 20 minuten. Deze standaard deur zonder specifieke maatregelen aan de sponning voldoet niet aan deze eis. De WBDBO-eis van 20 minuten geldt niet alleen voor de deur maar ook voor de omliggende constructies en de verdiepingsvloer. Bovendien dient deze deur zelfsluitend te worden uitgevoerd (deurdranger).

Ten aanzien van de brandveiligheid met betrekking tot de overige constructies geldt het volgende:
• De trap naar de bovenwoning betreft een scheidingsconstructie tussen het restaurant en de bovenwoning en dient minimaal 20 minuten brandwerend te zijn
• De houten scheidingswand waarin deur 2 is aangebracht alsmede de scheidingswand tussen het restaurant en de gang (perceelgrens) dient 20 minuten brandwerend te zijn uitgevoerd.
•De verdiepingsvloer tussen de begane grond en de eerste verdieping van beide panden dient minimaal 20 minuten brandwerend te zijn uitgevoerd.

4.ConclusieUit de bevindingen van het onderzoek blijkt het volgende:

• De aangebrachte deur ((...) deur 2) in de scheidingsmuur is vanuit het oogpunt van brandveiligheid
nietnoodzakelijk. Bovendien voldoet de wandopening niet aan de gestelde eisen met betrekking tot het brandveiligheidsaspect vluchten
• De aangebrachte deur bevindt zich een brandscheiding met een WBDBO-eis van minimaal 20 minuten. Hieraan wordt
nietvoldaan. Plaatsing van de deur met kozijn leidt tot een “verzwakking” van de brandscheiding. Bovendien dient de deur zelfsluitend te zijn
• Omdat de deur geen deel uitmaakt van een vluchtroute mag deze met een sleutel worden afgesloten
(…)”

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] heeft - verkort en zakelijk weergegeven - gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1) primair de erfdienstbaarheid op te heffen en [gedaagden] te gelasten binnen 30 dagen na betekening van het vonnis deur 1 dicht te maken, op zodanige wijze dat de doorgang niet wederom kan worden gerealiseerd zonder hak- en breekwerk, alsmede in overeenstemming met de eisen van het Bouwbesluit 2012 (waaronder die van brandveiligheid) te brengen, en te houden, dat laatste op straffe van verbeurte van een dwangsom en met machtiging van [eiseres] om hiertoe zelf op kosten van [gedaagden] over te gaan;
subsidiair:
a) [gedaagden] te gelasten binnen 30 dagen na betekening van het vonnis deur 2 dicht te maken en te houden op een wijze als omschreven onder de primaire vordering, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met machtiging van [eiseres] om hiertoe zelf op kosten van [gedaagden] over te gaan;
b) [gedaagden] te verbieden om zaken en/of goederen in de gang te plaatsen en/of door bewoners/gebruikers van het pand [adres 2] te laten plaatsen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
c) [gedaagden] te verbieden fietsen mee te nemen en/of door bewoners/gebruikers van het pand [adres 2] te laten meenemen van de openbare weg door de gang naar de bovenwoning in het pand aan de [adres 2] en vice versa, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
2) voor recht te verklaren:
a) dat [eiseres] eigenaar is van de gang en de daaraan verbonden bevoegdheden mag uitoefenen, voor zover die niet de uitoefening van de erfdienstbaarheid belemmeren;
b) dat het [eiseres] vrijstaat de gang als opgang naar haar eigen woning te gebruiken en daarvoor de benodigde bouwkundige aanpassingen te (laten) realiseren;
3) [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ad € 4.432,75;
4) [gedaagden] te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.

3.2.

[gedaagden] voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

[eiseres] heeft primair gevorderd de erfdienstbaarheid op te heffen. [eiseres] heeft aan die vordering ten grondslag gelegd dat als gevolg van de aanwezigheid van deur 2 de woning boven het restaurant ook via het restaurant bereikt kan worden, waardoor het gebruik van de gang niet meer nodig is. Volgens [eiseres] is er daarom plaats voor opheffing ex artikel 5:79 BW. [gedaagden] heeft dat gemotiveerd betwist.

4.2.

De rechtbank overweegt als volgt. [eiseres] doet een beroep op artikel 5:79 BW. Dit artikel maakt de opheffing van een erfdienstbaarheid mogelijk (onder meer) in het geval dat de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid meer heeft, en het niet aannemelijk is dat een dergelijk belang zal terugkeren. Hoewel partijen ieder anders denken over de reikwijdte van de erfdienstbaarheid, verschillen zij er op zichzelf niet over van mening dat de vestiging van de erfdienstbaarheid in elk geval ten doel had dat de woning boven (thans) het restaurant kon worden bereikt. In dit verband zij ook verwezen naar het vonnis van deze rechtbank, gewezen in een van de onder 2.5 bedoelde procedures, waarin in dit verband is overwogen:

“Voorop moet worden gesteld dat, dat blijkens de hiervoor sub 1.d bedoelde akte de litigieuze erfdienstbaarheid is gevestigd tot het hebben en houden van de ten processe bedoelde gang op de bestaande voet.
Nu - zoals tussen partijen in confesso is - ten tijde van de vestiging van genoemde erfdienstbaarheid en ook, toen Hu en Yang de percelen [adres 2] en 5 in eigendom verwierven, die gang slechts werd gebruikt om het pand [adres 3] te bereiken, hebben Hu en Yang door van deze gang een “afhaalgang” te maken ten behoeve van het pand [adres 2] uitbreiding gegeven aan die erfdienstbaarheid.”

[gedaagden] wijzen er op zichzelf terecht op dat dit vonnis tussen de in de onderhavige procedure betrokken partijen geen gezag van gewijsde heeft, maar dat neemt niet weg dat beide partijen bij de uitleg van de erfdienstbaarheid uitgaan van het aldaar door de rechtbank genoemde gebruik; in zoverre kan belang worden gehecht aan de betreffende overwegingen.

4.3.

Hoewel vast staat dat de woning thans, anders dan ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid het geval was, ook kan worden bereikt via het restaurant, is dat onvoldoende om aan te nemen dat een redelijk belang bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid aan de zijde van [gedaagden] thans ontbreekt. De erfdienstbaarheid is kennelijk gevestigd met het oog op het gebruik van de bovenwoning, onafhankelijk van het gebruik van het restaurant. Volgens de onbetwiste stelling van [gedaagde 1] wordt de woning ook als zodanig gebruikt door [gedaagde 3], die een kamer in de woning boven het restaurant bewoont. Eveneens onbetwist gebleven is dat [gedaagde 3] niet in enige in dit kader relevante relatie staat tot [gedaagde 2], de eigenaresse van het restaurant. Daarmee is reeds gegeven dat [gedaagde 1] belang heeft bij voortzetting van de erfdienstbaarheid. Zo dit al anders zou zijn heeft [gedaagden] er terecht op gewezen dat de “eigen opgang” naar de woning ook van belang is voor eventuele nieuwe bewoners van de bovenwoning. [gedaagden] heeft er belang bij dat de gebruiker van de tot zijn pand behorende bovenwoning de bovenwoning kan bereiken zonder daarbij het restaurant te hoeven betreden.
Voor zover er in het kader van de vordering tot opheffing ex artikel 5:79 BW plaats is voor een belangenafweging, overweegt de rechtbank dat dat niet betekent dat de belangen aan beide zijden even zwaar meewegen. Uit de vestiging van de erfdienstbaarheid volgt immers dat de belangen van het dienende erf in beginsel ondergeschikt zijn gemaakt aan de bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid betrokken belangen van de eigenaar van het heersende erf. Het belang van [eiseres] bij opheffing bestaat daarin, zo moet uit haar stellingen worden opgemaakt, dat zij de gang wenst te gaan gebruiken als opgang naar haar bovenwoning op de [adres]. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen en mede gelet op hetgeen in dat verband hierna nog wordt overwogen, is dat niet een zodanig zwaarwichtig belang dat de belangen van [gedaagden] daarvoor moeten wijken.

4.4.

Subsidiair heeft [eiseres] de vordering tot opheffing van de erfdienstbaarheid gebaseerd op artikel 5:78 sub a BW. Op grond van artikel 165 van de Overgangswet NBW (Titel 6 Overgangsbepalingen in verband met Boek 5 BW) kan een erfdienstbaarheid die op het tijdstip van het in werking treden van de wet - op 1 januari 1992 - reeds bestond, niet uit hoofde van artikel 5:78 BW worden opgeheven. Vast staat dat de erfdienstbaarheid dateert van 27 april 1977. Opheffing van de erfdienstbaarheid op grond van artikel 5:78 BW is dan ook niet mogelijk.

4.5.

Gelet op het voorgaande zal de vordering tot opheffing van de erfdienstbaarheid worden afgewezen, evenals de daaraan verbonden vordering om [gedaagde 1] te gelasten deur 1 dicht te maken.

4.6.

Subsidiair heeft [eiseres] gevorderd [gedaagden] te gelasten om deur 2 dicht te maken en dicht te houden, op zodanige wijze dat wordt voldaan aan de brandveiligheidseisen van het Bouwbesluit 2012, bestaande bouw. [eiseres] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat deze doorgang een onacceptabele verzwaring van de erfdienstbaarheid tot gevolg heeft, nu de gang thans ook kan worden gebruikt om het restaurant te bereiken. Voorts heeft [eiseres] gesteld dat de door [gedaagden] gemaakte doorgang onrechtmatig is. De doorgang van het restaurant naar de opgang tot de bovenwoning doorbreekt de brandcompartimentering en heeft een brandonveilige situatie gecreëerd, aldus [eiseres]. Voorts is de doorgang volgens [eiseres] gemaakt zonder dat daarvoor een vergunning is verleend, terwijl een dergelijke vergunning ook niet kan worden verleend omdat aan de vereisten daarvoor (volgend uit het Bouwbesluit 2012) niet is voldaan.

4.7.

[gedaagden] heeft betwist dat sprake is van een onacceptabele verzwaring van de erfdienstbaarheid. [gedaagden] heeft er daarbij op gewezen dat deur 2 reeds 20 jaar geleden is aangebracht. Volgens [gedaagden] wordt de deur uitsluitend gebruikt om vanuit het restaurant de bovenwoning te bereiken en vice versa, en niet als in- of uitgang van het restaurant. [gedaagden] heeft voorts betwist dat de aangebrachte deur onrechtmatig is. Volgens [gedaagden] is Arcadis bij haar onderzoek van onjuiste uitgangspunten uitgegaan. Zo is ten onrechte uitgegaan van de voorschriften van het Bouwbesluit 2012, terwijl de deur van ruim voor 2012 dateert. Volgens [gedaagden] is met het aanbrengen van de deur de situatie wat betreft de brandveiligheid niet onveiliger geworden.

4.8.

De rechtbank stelt voorop dat vast staat dat deur 2 is aangebracht in dat gedeelte van het gebouw dat in eigendom toebehoort aan [gedaagden] Van een onrechtmatige inbreuk op de eigendomsrechten van [eiseres] is dan ook geen sprake. Naar het oordeel van de rechtbank is voorts onvoldoende door [eiseres] onderbouwd dat sprake is van een verzwaring van de erfdienstbaarheid. [eiseres] heeft haar stelling dat de deur wordt gebruikt om via de buitendeur van de gang het restaurant te bereiken niet concreet gemaakt. Desgevraagd heeft [eiseres] ter comparitie aangegeven dat zij nog nooit heeft gezien dat de deur (en de gang) als zodanig werd gebruikt. De stelling dat er (in het verleden) in de gang spullen zijn opgeslagen die bedoeld waren voor het restaurant, hetgeen zou impliceren dat de deur en de gang worden gebruikt om vanaf de straatzijde het restaurant te bereiken, heeft [gedaagden] gemotiveerd betwist. [eiseres] heeft onvoldoende stellingen ingenomen die haar betoog op dit punt ondersteunen. Niet vast is dan ook komen te staan dat sprake is van een daadwerkelijke en substantiële verzwaring van de erfdienstbaarheid. De enkele omstandigheid dat het thans mogelijk is om vanaf de straatkant, via de gang het restaurant te bereiken is daarvoor onvoldoende.

4.9.

[eiseres] baseert de vordering tot het dichtmaken van de doorgang ook op het niet naleven door [gedaagde 1] van het Bouwbesluit 2012 en het ontbreken van een bouwvergunning. De rechtbank overweegt in dat kader dat de enkele strijd met het Bouwbesluit en/of het ontbreken van een vergunning op zichzelf nog geen onrechtmatigheid oplevert; het Bouwbesluit heeft geen rechtstreekse werking tussen burgers onderling. Het ligt voor de hand dat indien [eiseres] meent dat sprake is van een situatie die niet in overeenstemming is met de daarvoor geldende bestuursrechtelijke eisen, zij zich zo nodig tot het bevoegd gezag wendt met een handhavingsverzoek.

4.10. Voor zover [eiseres] heeft bedoeld te stellen dat door het maken van de doorgang en het plaatsen van deur 2 een onveilige en daardoor onrechtmatige situatie is ontstaan, overweegt de rechtbank als volgt. Van onrechtmatige gevaarzetting is slechts sprake wanneer de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval als gevolg van het gevaarzettend gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gevaarscheppend gedrag had moeten onthouden. Hetgeen [eiseres] heeft gesteld vormt onvoldoende onderbouwing voor onrechtmatige gevaarzetting. [eiseres] beroept zich in dat kader uitsluitend op de bevindingen van Arcadis. Weliswaar concludeert Arcadis dat de situatie ter plaatse, waaronder deur 2, niet in overeenstemming is met de brandvoorschriften van het Bouwbesluit 2012, doch zoals hiervoor reeds is overwogen is dat op zichzelf onvoldoende om onrechtmatigheid aan te nemen. Gesteld noch gebleken is dat de aanwezigheid van deur 2 een reëel en concreet gevaar schept.

4.11.

Daarbij komt nog het volgende. Uit de stellingen van [eiseres] maakt de rechtbank op dat het haar met deze vordering, die uitsluitend strekt tot het dichtmaken van deur 2, te doen is een situatie te bereiken die qua brandveiligheid in overeenstemming is met de op dat gebied in het Bouwbesluit 2012 gestelde eisen, in het bijzonder de brandwerendheidseis (WBDBO) van 20 minuten. Uit het rapport van Arcadis volgt naar het oordeel van de rechtbank evenwel niet dat het dichtmaken van deur 2 het door [eiseres] beoogde gevolg, namelijk een afscheiding met brandwerendheid van 20 minuten, zal hebben. Weliswaar concludeert Arcadis dat deur 2 tot een verzwakking van de brandscheiding leidt, doch uit het rapport kan niet worden opgemaakt dat de brandscheiding waarvan deur 2 deel uitmaakt zelf wèl voldoet aan de genoemde eis. [eiseres] heeft dat wel gesteld doch het rapport van Arcadis onderbouwt dat niet. Integendeel, onder 3 ‘Toets Brandveiligheid”, gedachtepunt 5 (weergegeven onder 2.7 van dit vonnis) geeft Arcadis aan dat de houten scheidingswand waarin deur 2 is aangebracht 20 minuten brandwerend dient te zijn. Uit die bewoordingen lijkt te volgen dat de scheidingswand daaraan kennelijk niet voldoet. Niet vast staat dus dat het dichtmaken van deur 2 tot een wezenlijke verbetering van de brandwerendheid zal leiden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres] dan ook onvoldoende belang bij haar vordering tot dichtmaken van deur 2.

4.12.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal de vordering van [eiseres] strekkende tot het dichtmaken van deur 2 worden afgewezen.

4.13.

[eiseres] heeft subsidiair voorts gevorderd [gedaagden] te verbieden om zaken en/of goederen van welke aard dan ook in de gang te plaatsen. Deze vordering is, zo begrijpt de rechtbank, gebaseerd op artikel 5:2 BW. Vooropgesteld daarbij zij dat het eigendomsrecht van [eiseres] is ingeperkt door de erfdienstbaarheid. Die inperking gaat echter niet verder dan wat uit de erfdienstbaarheid voortvloeit. Daartoe is, gelet op artikel 5:73 BW, de inhoud van de akte van vestiging bepalend.

4.14.

Voor de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze waarop deze moet worden uitgeoefend komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in de akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de erfdienstbaarheid. Volgens de akte dient de erfdienstbaarheid tot het hebben en houden “op de bestaande voet” van de gang. Wat de bestaande voet betreft bevat de akte geen nadere gegevens, maar partijen zijn het erover eens dat het hier gaat om het gebruik van de gang om de woning boven het restaurant te bereiken. Wat [eiseres] aldus op grond van de erfdienstbaarheid moet gedogen is dat (de gebruiker van) het dienende erf over haar eigendom gaat om de woning te bereiken.

4.15.

Volgens [gedaagden] brengt de erfdienstbaarheid mee dat alleen de eigenaar/gebruiker van het heersend erf de gang mag gebruiken. In zijn visie heeft de erfdienstbaarheid dus exclusieve werking. Dat volgt naar het oordeel van de rechtbank geenszins uit de bewoordingen van de akte van vestiging. [gedaagden] heeft in dit verband verwezen naar het gebruik van de gang ten tijde van de vestiging van erfdienstbaarheid. Uit de hiervoor reeds bespoken uitspraak van de rechtbank gewezen in een eerdere procedure tussen de wijlen echtgenoot van [eiseres] en de vorige eigenaar/gebruiker van de [adres 2] volgt dat ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid in de ruimte boven het restaurant cursussen werden gegeven en de gang bedoeld was om de cursusruimte te kunnen bereiken. Uit de stellingen van partijen vloeit niet voort dat van een ander gebruik moet worden uitgegaan, zodat de rechtbank dit gebruik als uitgangspunt zal nemen. Het enkele feit dat met dit gebruik de situatie ten tijde van het vestigen van de erfdienstbaarheid, en ook nu nog, feitelijk zo is dat alleen de eigenaar/gebruiker van het pand aan de [adres 2] de gang gebruikt, is onvoldoende om aan te nemen dat is beoogd dat de gang onderdeel zou worden van de woonruimte boven het restaurant en door de eigenaar van [adres] niet meer mocht worden gebruikt. Het feit dat een erfdienstbaarheid is gevestigd duidt daar ook niet op. Zoals hiervoor is overwogen brengt dat (in beginsel) weliswaar mee dat de eigenaar van het dienende erf moet dulden dat de eigenaar van het heersende erf iets doet dat hij anders niet mag, te weten gebruik maken van de gang, doch de erfdienstbaarheid staat er niet aan in de weg dat [eiseres] ook zelf van de gang - haar eigendom - gebruik maakt. Uiteraard dient [eiseres] hierbij de rechten van [gedaagde 1] te eerbiedigen. Voor zover zou zijn beoogd aan de erfdienstbaarheid exclusieve werking toe te kennen moet aangenomen worden dat, gelet op de volledige inperking die dit zou hebben op het eigendomsrecht van [eiseres], dit expliciet in de akte zou zijn verwoord. Een enkel gebruik ten tijde van vestiging van de erfdienstbaarheid kan hiertoe niet beslissend zijn.
4.16. Uit het voorgaande vloeit het volgende voort. De vordering voor recht te verklaren dat [eiseres] eigenaar is van de gang en de daaraan verbonden bevoegdheden mag uitoefenen, voor zover zij daarmee [gedaagden] niet belemmert in de uitoefening van de erfdienstbaarheid strekkende tot het gebruiken van die gang als doorgang naar de trap waarmee de woning boven het restaurant kan worden bereikt, is toewijsbaar. In het verlengde daarvan is ook de gevorderde verklaring voor recht dat het [eiseres] vrijstaat de gang als opgang naar haar eigen woning te gebruiken en de daarvoor benodigde bouwkundigen aanpassingen te (laten) verrichten toewijsbaar.
Ook de vordering [gedaagde 1] te verbieden zaken/en of goederen van welke aard dan ook te plaatsen of te laten plaatsen in de gang is toewijsbaar. Het plaatsen van zaken in de gang is immers in strijd met de onder 4.14 vastgestelde inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze waarop deze moet worden uitgeoefend. Voor zover [gedaagde 1] zich op het standpunt stelt dat [eiseres] bij deze vordering geen belang heeft wordt dit verworpen. Reeds uit het feit dat [eiseres] de gang ook als eigen opgang naar de bovenwoning wil gebruiken vloeit voort dat zij er belang bij heeft dat zich geen goederen van [gedaagde 1] in de gang bevinden.

4.17.

De vordering te verbieden goederen in de gang te plaatsen richt zich niet alleen tot de rechthebbende van de erfdienstbaarheid ([gedaagde 1]) maar ook tot de feitelijke gebruikers van de gang, [gedaagde 2] en [gedaagde 3]. Ook jegens hen is de vordering toewijsbaar. Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] op grond van hun gebruiksrecht (in relatie tot [gedaagde 1]) gebruik mogen maken van de gang. Dat gebruik mag niet verder gaan dan het gebruik dat [gedaagde 1] van de gang mag maken. Voor zover zij goederen in de gang plaatsen is dat gebruik van de gang dus onrechtmatig jegens [eiseres]. [eiseres] heeft ook belang bij een rechtstreekse veroordeling op dit punt ten aanzien van [gedaagde 2] en [gedaagde 3], omdat zij (in beginsel) dagelijks gebruik maken van de gang en zij dus degene zijn met wie [eiseres] in de dagelijkse gang van zaken te maken heeft. Zij heeft er dus belang bij deze gebruikers rechtstreeks te kunnen aanspreken en niet over de band van [gedaagde 1]. Dat leidt immers slechts tot onnodige vertraging.

4.18.

Wat de gevorderde dwangsommen betreft ten aanzien van het verbod goederen in de gang te (laten) plaatsen wordt als volgt overwogen. De rechtbank gaat ervan uit dat het vonnis door [gedaagden] vrijwillig zal worden nageleefd. Ter comparitie heeft [eiseres] ook gezegd dat zich thans (sinds kort) geen goederen meer in de gang bevinden. Mocht het verbod niet worden nageleefd, dan zal [eiseres] zo nodig in kort geding alsnog, tegen de betreffende overtreder(s) nakoming van het vonnis kunnen vorderen, eventueel onder oplegging van een dwangsom.

4.19.

Voor toewijzing van het verbod om fietsen mee te nemen (of te laten nemen) door de gang ziet de rechtbank onvoldoende grond. [eiseres] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat dit tot geluidsoverlast en schade aan de gang in het pand van [eiseres] leidt. Volgens [eiseres] is sprake van onrechtmatige hinder. [gedaagden] heeft dat betwist.

De rechtbank overweegt dat de eigenaar of gebruiker van een erf niet op een onrechtmatige wijze de eigenaren en/of gebruikers van andere erven hinder mag toebrengen. Van de zijde van [gedaagden] is erkend dat door de gebruikers van de woning boven het restaurant (gedurende een korte periode) fietsen in de woning werden gestald. Daarbij werden de fietsen via de ten processe bedoelde, aan [eiseres] in eigendom toebehorende gang en de opgang naar boven getild. [eiseres] heeft voldoende onderbouwd - dat is op zichzelf ook niet betwist - dat dat hoorbaar was in haar woning. Dat enkele feit is evenwel onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van onrechtmatige hinder. Buren zullen in zekere mate hinder van elkaar moeten dulden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres] onvoldoende onderbouwd dat met het naar boven dragen van fietsen over de trap en de daarmee gepaard gaande geluiden de tolerantiegrens in redelijkheid wordt overschreden. Bij een woning die niet beschikt over een stalling voor fietsen en gelegen is in het centrum van een stad, zoals hier het geval is, is op dit punt een zekere mate van tolerantie op zijn plaats. De kortstondige geluidsoverlast die gepaard gaat met het mee naar boven nemen van fietsen, hetgeen in de regel hooguit een aantal keren per dag zal gebeuren, levert naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen onrechtmatige hinder op. De vordering tot het opleggen van het hier bedoelde verbod zal dan ook worden afgewezen.

4.20.

[eiseres] heeft betaling gevorderd door [gedaagden] van de met de inschakeling van Arcadis gemoeide kosten ten bedrage van € 4.432,75. Op grond van artikel 6:96 BW lid 2 sub b komen kosten als hier bedoeld voor vergoeding in aanmerking indien zij zijn gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. [eiseres] heeft onvoldoende onderbouwd dat de kosten als zodanig kwalificeren. Nu voorts niet is komen vast te staan dat [eiseres] er belang bij heeft dat deur 2 wordt dichtgemaakt, terwijl het rapport van Arcadis met name in dat kader is opgemaakt, zal dit onderdeel van de vordering worden afgewezen.

4.21. [eiseres] heeft vergoeding gevorderd door [gedaagden] van buitengerechtelijke kosten ter hoogte van twee punten van het liquidatietarief. [gedaagden] heeft gemotiveerd betwist dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht die voor vergoeding in aanmerking komen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres] onvoldoende onderbouwd dat werkzaamheden zijn verricht anders dan ter voorbereiding en instructie van de zaak. [eiseres] heeft slechts één brief gericht aan [gedaagden] overgelegd van haar advocaat. Voorts zijn van de zijde van [gedaagden] een tweetal brieven afkomstig van de rechtsbijstandsverzekeraar van [eiseres] overgelegd. [eiseres] heeft weliswaar gesteld dat nog meer brieven zijn verstuurd aan [gedaagden], doch deze brieven zijn niet in het geding gebracht. Bij gebreke daarvan en gezien de betwisting van [gedaagden] staat niet vast welke buitengerechtelijke werkzaamheden daadwerkelijk zijn verricht. Zelfs als juist is dat meerdere brieven zijn verstuurd, dan nog rijst de vraag of meer of andere werkzaamheden zijn verricht dan die waarvoor de proceskostenveroordeling is bedoeld. Dat heeft [eiseres] niet onderbouwd en [gedaagden] betwist. Dat leidt ertoe dat de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen.

4.22.

Nu partijen over en weer ten dele in het ongelijk zijn gesteld ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten te compenseren aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5.De beslissing

De rechtbank,

5.1.

verbiedt [gedaagden] om zaken en/of goederen van welke aard dan ook te plaatsen of te laten plaatsen in de ten processe bedoelde gang, gelegen in het pand aan de [adres] en grenzend aan het chinees-indisch restaurant aan de [adres 2], welke gang toegang geeft tot de opgang naar de woning boven genoemd restaurant;

5.2.

verklaart voor recht dat [eiseres] eigenaar is van de ten processe bedoelde gang en de daaraan verbonden bevoegdheden mag uitoefenen, voor zover zij daarmee [gedaagden] niet belemmert in de uitoefening van de erfdienstbaarheid strekkende tot het gebruiken van die gang als doorgang naar de trap waarmee de woning boven het restaurant kan worden bereikt;

5.3.

verklaart voor recht dat het [eiseres] vrijstaat de gang als opgang naar haar eigen woning te gebruiken en daarvoor de benodigde bouwkundige aanpassingen te (laten) realiseren, met dien verstande dat zij daarbij de hiervoor omschreven erfdienstbaarheid respecteert;

5.4.

compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

5.5.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2013.

1861/2148