Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 3
zaaknummer(s): ROT 13/5127
ROT 13/4501 (hoofdzaak)
uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 september 2013 op het verzoek om voorlopige voorziening, tevens uitspraak in de hoofdzaak in de zaak tussen
[verzoeker], te[woonplaats], verzoeker, tevens eiser (hierna: verzoeker),
gemachtigde: mr. C. Ganzeboom,
en
de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, verweerder,
gemachtigde: mr. M.C. Wieringa.
Procesverloop
Bij besluit van 4 maart 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder een aanvraag van verzoeker om afgifte van een verklaring omtrent gedrag (VOG) afgewezen.
Bij besluit van 10 juni 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Verzoeker heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Voorts heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Verweerder heeft geen verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 september 2013. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door mr. E. G. Kurtovic. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.1. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
1.2. In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, indien het verzoek om voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, hij onmiddellijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak.
2.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat in dit geval de feiten en omstandigheden geen nader onderzoek vergen, zodat geen beletsel bestaat voor toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb. Bij dit oordeel heeft de voorzieningenrechter betrokken dat, naar blijkt uit het verhandelde ter zitting, niet zeker is dat de nieuwe aanvraag die verzoeker heeft ingediend op 12 juli 2013 zal leiden tot een inhoudelijke behandeling van die aanvraag, nu verweerder in eerste instantie heeft gesteld dat het gaat om een herhaalde aanvraag.
3.
Verweerder heeft aan het in bezwaar gehandhaafde besluit ten grondslag gelegd dat uit de justitiële documentatie blijkt dat verzoeker op 5 juli 1993 is veroordeeld wegens verkrachting (artikel 242 Wetboek van Strafrecht) tot een gevangenisstraf van 12 maanden, waarvan 6 voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. De proeftijd is geëindigd op 26 oktober 1995. De uitspraak is op 20 juli 1993 onherroepelijk geworden. Verweerder heeft naar aanleiding van het bezwaar overwogen dat uit toetsing aan het objectieve criterium voortvloeit dat het zedendelict bij de beoordeling wordt betrokken. In de functie van verzorger bij [zorginstelling] is verzoeker werkzaam in de gezondheidszorg. In deze functie is verzoeker belast met de zorg voor het welzijn en de veiligheid van personen. Tijdens de zorgverlening doen zich één op één relaties voor, waarbij sprake kan zijn van een (tijdelijke) afhankelijkheid.
Nu uit de justitiële documentatie volgt dat verzoeker in de twintig jaar voorafgaand aan het moment van beoordeling éénmaal is veroordeeld tot een (on)voorwaardelijke vrijheidsbeperkende straf wegens een zedendelict terwijl er in de uitoefening van de functie sprake kan zijn van een afhankelijkheidsrelatie, is een verscherpt toetsingskader van toepassing. Er wordt uitgegaan van het bestaan van een belemmering voor de behoorlijke uitoefening in de functie van de taak of bezigheid. Zedendelicten vormen namelijk, indien herhaald, een risico voor het welzijn en de veiligheid van de (minderjarige) personen met wie verzoeker in de uitoefening van de beoogde functie in aanraking komt. Er is op grond van de beleidsregels slechts zeer beperkte ruimte om op basis van het subjectieve criterium alsnog over te gaan tot het verstrekken van een VOG. Kenmerkend voor het plegen van een zedendelict is dat de onrust in de maatschappij ingrijpender is en langer aanhoudt. Daarom wordt het gerechtvaardigd geacht voor zedendelicten een niet in duur beperkte terugkijktermijn te hanteren. De veroordeling valt binnen de termijn van twintig jaar waarbinnen de VOG in beginsel geweigerd dient te worden. Ondanks het feit dat de twintigjaarstermijn bijna is verstreken en verzoeker niet in herhaling is gevallen, kent verweerder meer gewicht toe aan de overige wegingsfactoren. Uit de hoogte van de opgelegde straf leidt verweerder af dat de strafrechter verzoeker het zedendelict niet licht heeft aangerekend, er is derhalve geen sprake van een gering feit. Daarbij is van belang dat verzoeker het zedendelict op meerderjarige leeftijd heeft begaan en dat het slachtoffer minderjarig was. De belangen van verzoeker bij behoud van zijn baan wegen niet zo zwaar dat het belang van de maatschappij hiervoor moet wijken. Verweerder weegt hierbij naast de ernst van het feit ook mee dat de door verzoeker begane zedendelicten naar hun aard geenszins te verenigen zijn met het doel van de aanvraag. Nu de weigering van de VOG niet evident disproportioneel is, heeft verweerder niet meer gekeken naar de omstandigheden waaronder het feit is begaan.
4.
Verzoeker heeft tegen het bestreden besluit het volgende naar voren gebracht. De weigering hem een VOG te weigeren is evident disproportioneel. Verzoeker betwist niet dat hij zich aan het strafbare feit heeft schuldig gemaakt, maar dit betrof een eenmalige fout, waar verzoeker veel spijt van heeft. Verzoeker heeft dit delict begaan in een periode waarin hij als vluchteling in een zeer turbulente levensfase verkeerde, waarin hij leed aan een posttraumatisch stresssyndroom (PTSS) en vanuit zijn land van herkomst andere normen gewend was in de omgang met minderjarige meisjes. De opgelegde straf heeft bij hem het gewenste doel bereikt. Eiser heeft geen strafbare feiten meer gepleegd sinds zijn veroordeling. Vanaf het moment van zijn vrijlating heeft hij zich ingespannen om bij te dragen aan een betere samenleving, door zich in te zetten voor de cliënten van [zorginstelling], zijn werkgever. Ten tijde van het bestreden besluit was de twintigjarentermijn op 4 weken na verlopen. Eiser is reeds 18 jaar in dienst bij[zorginstelling]. Hij heeft van zijn goede functioneren diverse referenties overgelegd. Verweerder had het tijdsverloop in deze zaak zwaarder moeten wegen dan is gebeurd, omdat dit het enige dynamische element is in de weging. De termijn van twintig jaar is bovendien volstrekt arbitrair en berust niet op een deugdelijke onderbouwing. Onbegrijpelijk is dat verzoeker vier weken na het bestreden besluit geen risico meer voor de samenleving meer zou vormen, terwijl dit ten tijde van het bestreden besluit nog wel het geval zou zijn geweest. Daarnaast laat verweerder na te motiveren waarom er na twintig jaar nog steeds sprake zou zijn van maatschappelijke onrust, op basis waarvan het tijdsverloop niet ten voordele van eiser kan meewegen. Bovendien kan een VOG slechts worden afgewezen, indien het gepleegde feit een behoorlijke uitoefening van de taak waarvoor de VOG is aangevraagd, in de weg kan staan, verzoeker verwijst naar een uitspraak van de rechtbank Zwolle van 12 september 2011 (ECLI:NL:RBZLY:BS7501). Verzoeker heeft in alle tussenliggende jaren laten zien dat ten aanzien van hem geen enkel risico te duchten valt in de functie van verzorger bij [zorginstelling]. Het door verweerder veronderstelde risico is puur hypothetisch. De beslissing is onzorgvuldig en ongemotiveerd. Daarnaast heeft verweerder ten onrechte de omstandigheden waaronder het delict heeft plaatsgevonden, niet meegewogen. Het grote belang van verzoeker bij behoud van zijn baan heeft verweerder ten onrechte niet meegewogen. Verzoeker zal op zijn leeftijd niet gemakkelijk een andere baan kunnen vinden, terwijl hij sinds zijn komst naar Nederland alleen werkzaam is geweest in de zorg en ook alleen in deze richting opleidingen heeft gevolgd en diploma’s heeft gehaald. Daarnaast heeft eiser medische problemen, waarover hij een verklaring heeft ingezonden. Ook gelet op zijn langdurige dienstverband bij[zorginstelling] en de overgelegde positieve referenties kan niet in redelijkheid gesteld worden dat eiser een risico voor de maatschappij zou vormen in de uitoefening van zijn functie. Daarnaast blijkt uit wetenschappelijk onderzoek dat het hebben van een baan recidive voorkomt.
5.
Wettelijk kader
Ingevolge artikel 28 van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg) is een VOG een verklaring van de Minister van Veiligheid en Justitie dat uit een onderzoek met betrekking tot het gedrag van de betrokken natuurlijke persoon of rechtspersoon ingesteld, gelet op het risico voor de samenleving in verband met het doel waarvoor de afgifte is gevraagd en na afweging van het belang van betrokkene, niet is gebleken van bezwaren tegen die natuurlijke persoon of rechtspersoon.
Ingevolge artikel 35 van de Wjsg weigert de Minister van Veiligheid en Justitie de afgifte van een VOG, indien in de justitiële documentatie met betrekking tot de aanvrager een strafbaar feit is vermeld, dat, indien herhaald, gelet op het risico voor de samenleving en de overige omstandigheden van het geval, aan het doel waarvoor de VOG wordt gevraagd, in de weg zal staan.
Bij de beoordeling van een verzoek om afgifte van de VOG hanteert verweerder de criteria die zijn neergelegd in de Beleidsregels VOG-NP-RP 2013 (Stcrt 2013, 5409, hierna: de beleidsregels)
Volgens paragraaf 3.1.1, onder a, wordt de terugkijktermijn niet in duur beperkt indien het justitiële gegevens betreft over misdrijven tegen de zeden zoals opgenomen in de artikelen 240b tot en met 250 van het Wetboek van Strafrecht. In het navolgende zal in dit verband worden gesproken over zedendelicten zoals bedoeld in deze beleidsregels.
Volgens paragraaf 3.2 wordt de afgifte van de VOG in beginsel geweigerd indien wordt voldaan aan het objectieve criterium. Het objectieve criterium betreft de beoordeling of de justitiële gegevens die over de aanvrager zijn aangetroffen, indien herhaald, gelet op het risico voor de samenleving, een belemmering vormen voor een behoorlijke uitoefening van de functie waarvoor de VOG is aangevraagd.
Volgens paragraaf 3.2.4. bepaalt de relatie tussen het justitiële gegeven en de functie die de aanvrager gaat vervullen of een justitieel gegeven, gelet op het risico voor de samenleving, een belemmering vormt voor een behoorlijke uitoefening van de functie. Bij zedendelicten als bedoeld in deze beleidsregels wordt óók beoordeeld of bij de uitoefening van de desbetreffende functie sprake is van een gezags- of afhankelijkheidsrelatie. Indien daarvan sprake is, wordt altijd uitgegaan van een belemmering voor de behoorlijke uitoefening van de functie. Indien er sprake is van een zedendelict en de betreffende functie wordt uitgevoerd op een locatie waar zich kwetsbare personen bevinden, wordt eveneens altijd uitgegaan van het bestaan van een belemmering voor de behoorlijke uitoefening van de functie.
Volgens paragraaf 3.3. kan op grond van het subjectieve criterium worden geoordeeld dat het belang dat een aanvrager heeft bij het verstrekken van een VOG zwaarder weegt dan het belang van de samenleving bij bescherming tegen het door middel van het objectieve criterium vastgestelde risico voor de samenleving. In dat geval wordt de VOG afgegeven hoewel niet wordt voldaan aan het objectieve criterium. Voor de toepassing van het subjectieve criterium wordt onderscheid gemaakt tussen enerzijds aanvragen waarop het reguliere beoordelingskader van toepassing is en anderzijds aanvragen waarop het verscherpte toetsingskader van paragraaf 3.3.2. van toepassing is.
Volgens paragraaf 3.3.1. ziet het subjectieve criterium op omstandigheden van het geval die ertoe kunnen leiden dat de objectieve vaststelling van een risico voor de samenleving ten aanzien van deze aanvrager niet zou moeten leiden tot een weigering van de afgifte van de VOG. In het geval het COVOG na weging van de omstandigheden niet tot een goede oordeelsvorming kan komen en twijfel heeft over de vraag of een VOG kan worden afgegeven, worden omstandigheden waaronder het strafbare feit heeft plaatsgevonden in de beoordeling betrokken.
Volgens paragraaf 3.3.2. is het verscherpte toetsingskader van toepassing als de aanvrager (onder meer) in de twintig jaar voorafgaand aan het moment van beoordeling ter zake van een misdrijf tegen de zeden éénmaal is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. In dat geval bestaat slechts zeer beperkte ruimte om op basis van het subjectieve criterium alsnog over te gaan tot de afgifte van een VOG wanneer sprake is van een functie met een gezags- of afhankelijkheidsrelatie of wanneer op grond van de locatie een belemmering voor een behoorlijke uitoefening van de functie wordt aangenomen. De VOG kan enkel dan worden afgegeven indien de weigering van de VOG evident disproportioneel is. Of de weigering evident disproportioneel is, wordt beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval.
Om vast te stellen of het aangetroffen antecedent een belemmering kan vormen voor de afgifte van de VOG, hanteert verweerder bij de beleidsregels behorende screeningsprofielen, bedoeld in paragraaf 3.2.3 van de beleidsregels. De minister heeft op de aanvraag van verzoeker het screeningsprofiel "gezondheidszorg en welzijn van mens en dier" toegepast. Dit profiel betreft functies met als kenmerk dat men belast is met de zorg voor het welzijn en de veiligheid van mens en dier in het algemeen. Daarnaast hebben sommigen in hun functie specifiek te maken met één op één relaties, waarbij sprake is van een (tijdelijke) afhankelijkheid. Bij uitoefening van deze functies bestaat het gevaar van zedendelicten door machtsmisbruik.
6.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
6.1.
Niet in geschil is dat verzoeker is veroordeeld voor een zedendelict. Volgens paragraaf 3.3.2 van de beleidsregels wordt, in geval wordt voldaan aan het objectieve criterium, alleen tot afgifte van een VOG besloten, indien de weigering daarvan evident disproportioneel zou zijn, hetgeen wordt beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit beleid, ook waar het een termijn stelt van twintig jaar waarbinnen dit verscherpte toetsingskader geldt, niet kennelijk onredelijk is.
6.2.
Verzoeker heeft erkend dat er sprake is van een ernstig feit, waarvoor een zware straf is opgelegd. Ten tijde van het bestreden besluit was de termijn van twintig jaar, waarbinnen het verscherpte toetsingskader geldt, echter bijna verstreken. Verzoeker heeft naast deze veroordeling geen ander strafrechtelijk antecedent, terwijl er geen sprake is van het betreden van een nieuwe werkkring. Verzoeker heeft na zijn veroordeling 18 jaar als verzorgende bij dezelfde stichting [zorginstelling]) gewerkt, uit de referenties blijkt dat hij dit werk naar tevredenheid heeft verricht. Daarnaast verkeert verzoeker als gevolg van medische problemen in een bijzondere situatie. De voorzieningenrechter verwijst in dit verband naar de tijdens de hoorzitting in bezwaar overgelegde verklaring van dr. [naam], internist, van 16 mei 2013.
Verweerder heeft op grond van het bovenstaande niet duidelijk gemaakt waarom in dit specifieke geval geen twijfel bestaat dat daadwerkelijk een risico bestaat voor de samenleving in verzoeker in de functie van verzorger blijft uitoefenen. Nu daarnaast in het geheel niet is gebleken dat verweerder de omstandigheden waaronder de VOG is aangevraagd, de goede referenties van verzoeker over de 18 jaar dat hij als verzorgende werkzaam is geweest bij dezelfde werkgever en de verklaring over de medische situatie van verzoeker heeft meegewogen, acht de voorzieningenrechter het oordeel dat er geen sprake is van evidente disproportionaliteit niet voldoende gemotiveerd en is het bestreden besluit niet zorgvuldig tot stand gekomen.
6.3.
Verweerder heeft ter zitting gesteld dat, ook als het verscherpte toetsingskader niet langer van toepassing zou zijn in het geval van verzoeker, nog niet zeker is of een VOG zal worden afgegeven, gelet op de ernst van het misdrijf en het van toepassing zijnde screeningsprofiel. Met het oog daarop overweegt de voorzieningenrechter dat in dat geval volgens het beleid van paragraaf 3.3.1 naar alle omstandigheden van het geval gekeken moet worden, waarbij aan bovenstaande argumenten des te meer gewicht toekomt. In dat geval komt ook betekenis toe aan het feit dat verzoeker heeft gesteld dat het delict is gepleegd in een periode redelijk kort na zijn vlucht uit[land van herkomst], terwijl verzoeker in die periode leed aan PTSS. Daarvoor heeft hij, zo blijkt uit de in bezwaar overgelegde stukken, een behandeling gevolgd. Verzoeker heeft eveneens onweersproken gesteld dat hij is opgegroeid in een cultuur waarin anders werd aangekeken tegen seksuele handelingen met een minderjarige. Verzoeker heeft gesteld dat hij zich na zijn veroordeling de Nederlandse normen en waarden op dit punt heeft eigen gemaakt en dat hij dit gedrag daarom niet heeft herhaald en dat er daarom ook geen risico voor de maatschappij bestaat op herhaling van hetzelfde gedrag.
Het ligt daarom op de weg van verweerder om, gelet op het feit dat de twintigjaarstermijn bij het nemen van een nieuw besluit op bezwaar inmiddels verstreken is, in dit specifieke geval de omstandigheden waaronder het zedendelict is gepleegd te betrekken in het oordeel of een VOG kan worden verstrekt.
7.
Gelet op het voorgaande is het beroep gegrond. Nu verweerder ten aanzien van de afgifte van een VOG bevoegd en verantwoordelijk is, ziet de voorzieningenrechter geen ruimte om zelf in de zaak te voorzien.
Gelet op het door verzoeker ingediende verzoek om een voorlopige voorziening en het spoedeisend belang dat hij heeft gesteld, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om verweerder een termijn van vier weken te stellen voor het nemen van een nieuwe beslissing op het bezwaar. Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding het verzoek om voorlopige voorziening toe te wijzen.
8.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding te bepalen dat verweerder aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
9
De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1416 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Beslissing
De voorzieningenrechter,
- verklaart het beroep gegrond,
- vernietigt het bestreden besluit,
- bepaalt dat verweerder binnen vier weken na verzending van het afschrift van deze uitspraak een nieuwe beslissing op het bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak,
- bepaalt dat verweerder aan verzoeker het betaalde griffierecht van € 320,- vergoedt,
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1416,-, te betalen aan verzoeker,
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening op grond van artikel 8:81 van de Awb af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P. Vrolijk, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.L. Bosman-Schouten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 september 2013.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.