Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummers: ROT 13/6117 en ROT 13/6118
uitspraak van de voorzieningenrechter van 1 november 2013 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen
Communication Infrastructure Fund (CIF) B.V., te Hoevelaken, en
CIF Zuid B.V., te Hoevelaken, verzoeksters 1,
CIF Operator B.V., te Hoevelaken,
Communication Infrastructure Fund B.V., te Hoevelaken, en
CIF Zuid B.V., te Hoevelaken, verzoeksters 2,
gemachtigde van verzoeksters 1 en 2: mr. W.G.B. van der Ven,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Hilvarenbeek, verweerder,
gemachtigde: mr. B.F.J. Bollen.
Als derdepartij heeft aan de gedingen deelgenomen
Coöperatie Hilverglas, te Hilvarenbeek,
Coöperatie Hilverglas, te Hilvarenbeek,
gemachtigde: mr. M.A. Jansen.
Procesverloop
Bij besluit van 27 augustus 2013 (bestreden besluit 1) heeft derdepartij instemming van verweerder verkregen als bedoeld in artikel 5.4, eerste lid, aanhef en onder b, van de Telecomunicatiewet (Tw) voor - kort gezegd - het aanleggen van een glasvezelnetwerk in de gemeente Hilvarenbeek.
Bij besluit van eveneens 27 augustus 2013 (bestreden besluit 2) heeft ook CIF Operator B.V. instemming van verweerder verkregen als bedoeld in artikel 5.4, eerste lid, aanhef en onder b, van de Tw voor - kort gezegd - het aanleggen van een glasvezelnetwerk in de gemeente Hilvarenbeek.
Tegen bestreden besluit 1 hebben verzoeksters 1 bezwaar gemaakt en tegen bestreden besluit 2 hebben verzoeksters 2 bezwaar gemaakt.
Voorts hebben verzoeksters 1 en verzoeksters 2 (hierna gezamenlijk aangeduid als verzoeksters) de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 oktober 2013. Verzoeksters hebben heeft zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde, bijgestaan door [Naam] , [Naam] , adviseur, en [Naam] , manager bouw. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door M.J.M. Morel, juridisch medewerker bij de gemeente Hilvarenbeek, en F.M. Jansen, afdelingshoofd realisatie beheer bij de gemeente Hilvarenbeek. Derdepartij heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [Naam], secretaris en adviseur, en [Naam], voorzitter.
Overwegingen
1.
Verzoeksters exploiteren een kabelnetwerk in Hilvarenbeek. In verband met het voornemen van verzoeksters om het bestaande netwerk te vervangen door een glasvezelnetwerk is verweerder verzocht om in te stemmen met de daarvoor benodigde graafwerkzaamheden.
2.
Derdepartij is een nieuw opgerichte coöperatie die een glasvezelnetwerk in Hilvarenbeek en omliggende kernen wil aanleggen waarmee 100% dekking geboden wordt in de hele gemeente Hilvarenbeek, inclusief alle kernen en buitengebieden. In verband hiermee heeft ook derdepartij verweerder verzocht om in te stemmen met de daarvoor benodigde graafwerkzaamheden.
3.
Bij besluiten van dezelfde datum heeft verweerder aan zowel verzoeksters als derdepartij de gevraagde instemming als bedoeld in artikel 5.4 van de Tw verleend. Aan deze besluiten heeft verweerder, naast de voor beide partijen geldende algemene en bijzondere voorschriften, aan de aan verzoeksters verleende instemming als extra voorschriften verbonden dat op zijn vroegst twaalf maanden na het besluit begonnen mag worden met de aanleg en dat het netwerk van verzoeksters in dezelfde sleuven als het netwerk van derdepartij wordt gelegd.
4.
Ter motivering van de aan verzoeksters opgelegde wachttijd van twaalf maanden heeft verweerder in besluit 2 aangegeven dat al is ingestemd met de aanleg van een glasvezelnetwerk door derdepartij en dat met de aan verzoeksters opgelegde wachttijd beoogd is te voorkomen dat de straten in de gemeente kort na elkaar worden opengebroken. Ondernemers, bedrijventerreinen en toeristen zullen anders te veel overlast ondervinden van de werkzaamheden. Verweerder suggereert verzoeksters voorts om aansluiting te zoeken bij derdepartij om te onderzoeken of het mogelijk is de werkzaamheden te combineren onder coördinatie van derdepartij. Verder vermeldt verweerder in besluit 2 het standpunt van de gemeenteraad van Hilvarenbeek dat de voorkeur wordt gegeven aan de aanleg van een 100% dekkend en open netwerk voor afname van diensten in de gehele gemeente, inclusief alle kernen en buitengebieden en dat dit standpunt met verzoeksters is besproken, maar dat verzoeksters desondanks een 100% dekking en de aanleg van een open netwerk niet hebben toegezegd. Het laatste is, zoals verweerder ter zitting heeft aangegeven, ten overvloede in het besluit opgenomen.
5.
Verzoekster hebben bezwaar gemaakt tegen de aan derdepartij verleende instemming, omdat daarbij op andere motieven dan die volgens de Tw zijn toegestaan voorrang is gegeven aan derdepartij. Verzoekster stelt door dit besluit rechtstreeks in haar belang te zijn getroffen, omdat zij de aanleg van haar glasvezelnetwerk een jaar moet uitstellen, terwijl derdepartij met de aanleg kan beginnen. Verzoeksters vrezen dat haar klanten massaal zullen overstappen naar het door derdepartij aan te leggen glasvezelnetwerk, waardoor de aanleg van haar eigen glasvezelnetwerk mogelijk illusoir wordt. Om dit te voorkomen hebben verzoeksters de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
6.
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
7.
In artikel 5.4, eerste tot en met derde lid, van de Tw is het volgende bepaald:
1.
De aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk die het voornemen heeft werkzaamheden uit te voeren in of op openbare gronden in verband met de aanleg, instandhouding of opruiming van kabels, gaat slechts over tot het verrichten van deze werkzaamheden indien deze:
a. het voornemen daartoe schriftelijk heeft gemeld bij burgemeester en wethouders van de gemeente binnen wier grondgebied de uit te voeren werkzaamheden plaats zullen vinden, en
b. van burgemeester en wethouders instemming heeft verkregen omtrent de plaats, het tijdstip, en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden.
2.
Burgemeester en wethouders kunnen om redenen van openbare orde, veiligheid, het voorkomen of beperken van overlast, de bereikbaarheid van gronden of gebouwen, dan wel ondergrondse ordening in het instemmingsbesluit voorschriften opnemen.
3.
De voorschriften kunnen slechts betrekking hebben op:
a. de plaats van de werkzaamheden;
b. het tijdstip van de werkzaamheden, met dien verstande dat het toegestane tijdstip van aanvang, behoudens zwaarwichtige redenen van publiek belang als genoemd in het tweede lid, niet later mag liggen dan 12 maanden na de datum van afgifte van het instemmingsbesluit;
c. de wijze van uitvoering van de werkzaamheden;
d. het bevorderen van medegebruik van voorzieningen;
e. het afstemmen van de voorgenomen werkzaamheden met beheerders van overige in de grond aanwezige werken.
8.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de manier waarop verweerder invulling heeft gegeven aan de coördinerende rol die hij op grond van artikel 5.4 van de Tw heeft bij werkzaamheden die derdepartij en verzoeksters willen uitvoeren in of op openbare gronden in verband met de aanleg van glasvezelkabels leidt tot ongelijke behandeling van partijen, zonder dat daarvoor een redelijke grondslag is.
9.
Verweerder heeft op dezelfde datum aan zowel derdepartij als verzoeksters instemming verleend. Daarbij zijn alleen aan verzoeksters extra beperkende voorwaarden gesteld en aan derdepartij niet, omdat volgens verweerder derdepartij het eerst de aanvraag had ingediend danwel compleet had. In het kader van de coördinerende taak die verweerder op grond van artikel 5.4 van de Tw heeft, is echter de datum van de aanvraag of de compleetheid daarvan geen criterium. Dat derdepartij eerder was de aanvraag of dat die aanvraag eerder compleet was, kan de ongelijke behandeling van partijen niet rechtvaardigen, nu de instemmingsbesluiten op dezelfde datum zijn genomen. Naar verwachting zullen in bezwaar de bestreden besluiten dan ook niet in stand blijven, zodat er aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.
10.
Aangezien de aanvragen van derdepartij en verzoeksters in dezelfde periode bij verweerder zijn gedaan, is er voor verweerder bij uitstek gelegenheid om gestalte te geven aan zijn coördinerende taak en beide aanvragende partijen daarbij op een gelijkwaardige manier behandelen. Bij wijze van voorlopige voorziening draagt de voorzieningenrechter verweerder daarom op om met gebruikmaking van artikel 6:19 van Pro de Awb of in de vorm van beslissingen op bezwaar opnieuw te beslissen op de aanvragen van derdepartij en verzoeksters en daarbij instemming als bedoeld in artikel 5.4 van de Tw te verlenen onder voor beide partijen gelijke voorwaarden.
11.
Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder het door verzoeksters betaalde griffierecht vergoedt.
12.
De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoeksters gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.416,- (2x1 punt voor het indienen van de verzoekschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de verzoeken om voorlopige voorziening toe, in die zin dat besluit 1 en besluit 2 worden geschorst tot en met zes weken na de bekendmaking van de nieuwe beslissingen op de aanvragen van derdepartij en verzoekster dan wel de beslissingen op de bezwaren van verzoeksters,
- bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 636,- vergoedt,
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.416,-, te betalen aan verzoeksters.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
1 november 2013.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.