ECLI:NL:RBROT:2013:8462

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Afdeling privaatrecht

Zittingsplaats Rotterdam

zaaknummer / rolnummer: C/10/423180 / HA ZA 13-444

Vonnis in incident van 16 oktober 2013

in de zaak van

naamloze vennootschap

OBVION N.V.,

gevestigd te Eindhoven,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

verweerster in het incident

advocaat mr. H.E.P. van Geelkerken,

tegen

1.[gedaagde 1],

wonende te Groot-Ammers,

2.
[gedaagde 2],

wonende te Groot-Ammers,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

eisers in het incident,

advocaat mr. D.A. Beck.

Partijen zullen hierna Obvion respectievelijk [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagden] (gezamenlijk) genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 24 oktober 2012;
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, tevens incidentele vordering voor een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv;
de incidentele conclusie van antwoord in het incident;
de overgelegde producties.

2.De feiten

2.1.

Obvion en [gedaagden] hebben een hypothecaire geldleenovereenkomst gesloten voor een bedrag van € 275.350,-. Onderpand is het pand aan het adres Liesveld 8a in
Groot-Ammers (hierna: het huis). Op de overeenkomst zijn de Voorwaarden Robeco van toepassing.

2.2.

In de offerte van Obvion voor de lening (productie 2 pagina 13 bij dagvaarding) is – voor zover van belang – het volgende vermeld:

“Indien blijkt dat de aanvrager(s), in welke vorm dan ook, fraude pleegt (plegen) of tracht(en) te plegen, al dan niet in samenwerking met meerdere personen, worden de gegevens van de aanvrager/fraudeur(s) in het SHERIFF-systeem en/of in het SFH-systeem en/of het EVA-systeem en/of het IVA-systeem geregistreerd als een zogenaamde persoonsregistratie, mede ten behoeve van derden.”

2.3.

Voor de opname in en raadpleging van het Incidentenregister, waartoe de in rechtsoverweging 2.2 genoemde systemen behoren, geldt het Protocol Incidentenwaarschuwingsssysteem Financiële Instellingen (hierna: het Protocol). In artikel 5.2.1 van het Protocol is het volgende opgenomen:

“De Deelnemer dient de Verwijzingsgegevens van (rechts)personen die aan de hierna onder a en b vermelde criteria voldoen en na toepassing van het onder c genoemde proportionaliteitsbeginsel op te nemen in het Extern Verwijzingsregister.

a.
De gedraging(en) van de (rechts)persoon vormden, vormen of kunnen een bedreiging vormen voor (I) de (financiële) belangen van cliënten en/of medewerkers van een Financiële instelling, alsmede een (Organisatie van de) Financiële instelling(en) zelf of (II) de continuïteit en/of integriteit van de financiële sector.

b.
In voldoende mate staat vast dat de betreffende (rechts)persoon betrokken is bij de onder a bedoelde gedraging(en). Deze vaststelling betekent dat van strafbare feiten in principe aangifte of klachte worde gedaan bij een opsporingsambtenaar.

c.
Het proportionaliteitsbeginsel wordt in acht genomen. Dit houdt in dat Veiligheidszaken vaststelt, dat het belang van opname in het Externe Verwijzingsregister prevaleert boven de mogelijk nadelige gevolgen voor de Betrokkene als gevolg van opname van zijn Persoonsgegevens in het Extern Verwijzingsregister.”

2.4.

Op 3 juni 2012 hebben [gedaagden] een elektronische aanvraag bij Obvion ingediend voor een tweede hypothecaire lening ter zake het huis. Het gewenste leenbedrag bedroeg
€ 348.000,-. Obvion heeft op 27 juli 2012 een offerte naar [gedaagden] gezonden. In deze offerte is dezelfde passage opgenomen met betrekking tot fraude als in de eerste offerte.

2.5.

Op 29 augustus 2012 zijn [gedaagden] begonnen met het (laten) slopen van het huis.

2.6.

Tijdens het onderzoek van de tweede aanvraag heeft Obvion geconstateerd dat [gedaagden] twee crediteringen hebben verwijderd op het aan Obvion verstrekte rekeningoverzicht, te weten een betaling door het UWV en een betaling van het laatste gedeeltelijke salaris van [gedaagde 2]. Tevens is gebleken dat het dienstverband van [gedaagde 2] met ingang van 31 juli 2012 is geëindigd door middel van een vaststellingsovereenkomst.

2.7.

Obvion heeft een melding van fraude gedaan in de hiertoe bestemde registers, waaronder het SHF-register.

3.De vordering in de hoofdzaak

In conventie

3.1.

Obvion vordert – samengevat – :

1. een verklaring voor recht dat [gedaagden] terzake

- de eerste hypotheek wegens het slopen van de woning en het manipuleren van de tweede aanvraag toerekenbaar tekort zijn geschoten en dat de overeenkomst rechtsgeldig is opgezegd / ontbonden en dat zij jegens Obvion onrechtmatig hebben gehandeld alsmede dat zij aansprakelijk zijn voor de schade;

- de tweede hypotheek wanprestatie hebben gepleegd dan wel onrechtmatig hebben gehandeld vanwege het manipuleren van de tweede aanvraag alsmede dat zij aansprakelijk zijn voor de schade;

2. dat [gedaagden] worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 75.000,- als voorschot op schadevergoeding;

3. dat [gedaagden] worden veroordeeld tot vergoeding van de schade van Obvion, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

4. de proceskosten.

3.2.

Obvion baseert haar vorderingen op tekortkomingen in de nakoming van de twee hypothecaire leningen dan wel onrechtmatig handelen door [gedaagden] Obvion stelt in dit kader dat [gedaagden] de eerste hypothecaire lening niet zijn nagekomen door te frauderen met de tweede hypotheek en door zonder toestemming de woning te slopen waardoor de eerste hypothecaire zekerheid aan Obvion is komen te ontvallen. Obvion doet hierbij een beroep haar algemene voorwaarden, alsmede op de Algemene voorwaarden voor hypothecair verbonden onderpanden alsmede op de Algemene voorwaarden voor geldleningen.

Ten aanzien van de eerste en tweede hypothecaire lening stelt Obvion dat [gedaagden] tekort zijn geschoten dan wel onrechtmatig hebben gehandeld door de aanvraag te manipuleren dan wel door te frauderen.

3.3.

[gedaagden] betwisten de toepasselijkheid van de Algemene voorwaarden voor hypothecair verbonden onderpanden en de Algemene voorwaarden voor geldleningen. Voor zover deze voorwaarden wel van toepassing zijn, doen [gedaagden] een beroep op vernietiging hiervan.

[gedaagden] betwisten voorts dat het slopen van de woning in strijd is met de voorwaarden van de eerste hypothecaire geldleenovereenkomst en stellen tevens dat Obvion op de hoogte was van de voorgenomen sloop. [gedaagden] voeren aan dat Obvion bovendien geen schade heeft geleden door de sloop van de woning, aangezien de executiewaarde van de nieuw gebouwde woning aanzienlijk hoger is dan de executiewaarde van de oorspronkelijke woning. [gedaagden] betwisten dat sprake is van oplichting of fraude aangezien zij niet de intentie hadden om Obvion te misleiden. [gedaagde 2] heeft pas na het ondertekenen van de offerte vernomen dat zijn arbeidsovereenkomst zou eindigen. Het verwijderen van de twee betalingen hebben [gedaagden] verwijderd omdat zij in paniek raakten.

Voor zover er al sprake zou zijn van wanprestatie, betwisten [gedaagden] de hoogte van de schade.

Gelet op alle feiten en omstandigheden rechtvaardigt het manipuleren van de bankrekening niet de ontbinding van de eerste geldleenovereenkomst.

In reconventie

3.4.

[gedaagden] vorderen primair een verklaring voor recht dat Obvion ten onrechte is overgegaan tot opname in de registers en dat Obivion wordt veroordeeld de inschrijving te (doen) verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom.

Subsidiair vorderen [gedaagden] Obvion te veroordelen de inschrijving in de registers te (doen) verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom.

Meer subsidiair vorderen [gedaagden] Obvion te veroordelen de inschrijving één jaar na de eerste inschrijving in de registers te (doen) verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom.

3.5.

[gedaagden] stellen dat niet is voldaan aan artikel 5.2 van de voorwaarden van het Protocol aangezien de gedragingen van [gedaagden] geen bedreiging vormen of vormden voor de belangen van Obvion en Obvion het proportionaliteitsbeginsel niet in acht heeft genomen.

3.6.

Obvion heeft nog geen verweer gevoerd in reconventie.

4.De vordering in het incident

4.1.

[gedaagden] vorderen in het incident primair dat Obvion bij wijze van voorlopige voorziening wordt bevolen om de inschrijving in de registers te (doen) verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom.

Subsidiair vorderen [gedaagden] dat Obvion wordt veroordeeld de inschrijving één jaar na de eerste inschrijving in de registers te (doen) verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom.

4.2.

[gedaagden] hebben daaraan ten grondslag gelegd, naast hetgeen zij in de hoofdzaak hebben gesteld, dat zij een financieel belang hebben bij een voorlopige voorziening, aangezien zij maandelijks een aanzienlijk bedrag aan rente en kosten dienen te betalen voor de aanneemsom, de kosten voor het retentierecht en de huurpenningen voor de door hen gehuurde stacaravan. Bovendien hebben zij een spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening aangezien de woning niet kan worden afgebouwd, omdat [gedaagden] geen hypothecaire geldlening kunnen afsluiten waarmee zij de aannemer kunnen betalen.

4.3.

Obvion betwist dat [gedaagden] een spoedeisend belang hebben bij de door hen ingestelde provisionele vordering, aangezien zij eerst na lange tijd een vordering hebben ingesteld, terwijl zij ondertussen wel aan hun financiële verplichtingen hebben voldaan en stil hebben gezeten ten aanzien van het afbouwen van de woning.

Obvion heeft voorts aangevoerd dat zij op terechte gronden een melding heeft gedaan in de registers en dat zij hier ook belang bij heeft.

5.De beoordeling in het incident

5.1.

Voor een provisionele vordering als bedoeld in artikel 223 Rv is - naast samenhang met de vordering in de hoofdzaak - vereist dat de eisende partij voldoende belang bij de vordering heeft, hetgeen het geval is indien niet van haar kan worden gevergd dat zij de afloop van de bodemprocedure afwacht. Daarnaast dient de rechter de wederzijdse belangen af te wegen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de hoofdprocedure en van de proceskansen van partijen daarin.

5.2.

Overwogen wordt dat aan de processuele vereisten wordt voldaan. Er is sprake van samenhang met de vordering in de hoofdzaak en [gedaagden] hebben voldoende belang bij de vordering. Het enkele feit dat zij niet eerder rechtsmaatregelen hebben genomen ten aanzien van de inschrijving in de registers neemt niet weg dat zij voldoende hebben gesteld dat zij thans een spoedeisend belang hebben bij verwijdering van de inschrijving vanwege de financiële en sociale gevolgen die deze inschrijving voor hen heeft.

5.3.

Vervolgens is aan de orde of aannemelijk is geworden dat Obvion, zoals [gedaagden] stellen, ten onrechte is overgegaan tot opname in de registers. [gedaagden] hebben erkend dat zij twee crediteringen op het bankafschrift dat zij aan Obvion hebben doen toekomen in verband met het verkrijgen van een tweede hypothecaire geldlening, hebben verwijderd. Hiermee staat vast dat [gedaagden] hebben getracht Obvion te misleiden over het beëindigen van het dienstverband van [gedaagde 2]. Dit is naar het oordeel van de rechtbank aan te merken als fraude als bedoeld in de offerte van Obvion (rechtsoverweging 2.2), zodat Obvion in beginsel gerechtigd was tot inschrijving in de hiervoor bestemde registers over te gaan.

5.4.

[gedaagden] hebben gesteld dat niet is voldaan aan hetgeen is opgenomen in artikel 5.2 van het Protocol. Obvion heeft dit betwist. Geoordeeld wordt dat door het bewust verwijderen van crediteringen op bankafschriften die aan Obvion zijn verstrekt ter beoordeling van de hypotheekaanvraag ten minste de mogelijkheid is ontstaan dat de (financiële) belangen van Obvion zouden worden bedreigd. Hiermee is voldaan aan het bepaalde in artikel 5.2.1 sub a van het Protocol. Anders dan [gedaagden] stellen wordt de registratie voorts niet disproportioneel geacht. Dat de mogelijkheden van [gedaagden] om elders financiering te verkrijgen voor het afbouwen van de woning ernstig worden belemmerd is, gelet op de ernst van de hen verweten gedragingen en het belang van de financiële sector om op te treden indien er sprake is van fraude, onvoldoende aanleiding om in dit geval aan de belangen van [gedaagden] een doorslaggevend gewicht toe te kennen.

5.5.

Gelet op het voorgaande wordt voorshands geoordeeld dat [gedaagden] er in de bodemprocedure niet in zullen slagen aan te tonen dat Obvion ten onrechte is overgegaan tot registratie. Dit betekent dat er geen gronden zijn om Obvion bij wege van voorlopige voorziening te veroordelen de inschrijving(en) te (doen) verwijderen, noch direct, noch één jaar na de eerste inschrijving, zodat de incidentele vordering van [gedaagden] wordt afgewezen.

5.6.

[gedaagden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in het incident worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Obvion worden begroot op:

- salaris advocaat € 452,-.

6.De beslissing

De rechtbank

in het incident

6.1.

wijst de vorderingen van [gedaagden] af,

6.2.

veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van Obvion tot op heden begroot op € 452,-,

in de hoofdzaak

in conventie en in reconventie

gelast partijen, [gedaagden] in persoon en voorts alle partijen deugdelijk vertegenwoordigd, vergezeld van hun raadslieden, te verschijnen voor een comparitie van partijen, die gehouden zal worden voor mr. E.D. Rentema in het gebouw van de rechtbank aan het Steegoversloot 36 te Dordrecht op een in overleg met de raadslieden van partijen te bepalen tijdstip,

verwijst de zaak daartoe naar de rol van woensdag 30 oktober 2013 voor het overleggen van verhinderdata van alle bovengenoemde personen in de periode november 2013 tot en met februari 2014,

indien Obvion een conclusie van antwoord in reconventie wenst te nemen, dient deze conclusie twee weken vóór de comparitiedatum in afschrift aan de wederpartij en de rechter te worden gezonden. De conclusie wordt dan geacht ter terechtzitting te zijn genomen,

houdt iedere verdere beslissing aan,

Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en in het openbaar uitgesproken op
16 oktober 2013.^[1]