Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/435075 / KG ZA 13-1072
Vonnis in kort geding van 23 oktober 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te Schiedam,
eiseres,
advocaat mr. E.M. Richel te Capelle aan den IJssel,
tegen
1.[gedaagde 1],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
verschenen in persoon,
2.
[gedaagde 2],
[gedaagde 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
verschenen bij monde van gedaagde sub 1 en haar zoon, de heer [X], die daartoe door haar gemachtigd zijn.
Eiseres zal hierna [eiseres] genoemd worden. Gedaagden zullen hierna tezamen - in mannelijk enkelvoud - aangeduid worden als [gedaagden tezamen] en afzonderlijk als [gedaagde 1] respectievelijk [gedaagde 2].
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 1 oktober 2013, met producties 1 tot en met 11
- de mondelinge behandeling op 9 oktober 2013
- de pleitnota van [gedaagden tezamen]
1.2.
Van de zijde van [gedaagden tezamen] is bij faxberichten van 30 september en 7 oktober 2013 (kort gezegd) het verzoek binnengekomen om de zaak minimaal tot 14 oktober 2013 en bij voorkeur tot na 6 november 2013 (het moment waarop in de bodemzaak een conclusie/akte genomen dient te worden) aan te houden. Als reden voor het verzoek is aangevoerd dat de advocaat van [gedaagden tezamen], mr. R.A. van Huussen, zich heeft teruggetrokken en dat [gedaagden tezamen] tijd nodig heeft om zich te laten bijstaan door een nieuwe advocaat die zich van de zaak op de hoogte stelt. Het verzoek tot aanhouding en de gronden zijn ter zitting herhaald.
De voorzieningenrechter heeft, om proceseconomische redenen en mede gelet op het bepaalde in artikel 10 van Pro het Procesreglement kort gedingen rechtbanken civiel/familie, het verzoek afgewezen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is geen sprake van klemmende redenen daartoe. [gedaagden tezamen] wordt geacht voldoende in de gelegenheid te zijn geweest zich te voorzien van professionele rechtsbijstand. Tussen het eerste verzoek van 30 september 2013 - met daartussen de rechtsgeldige betekening aan [gedaagden tezamen] van de dagvaarding op 1 oktober 2013 - en de terechtzitting van 9 oktober 2013 heeft zes werkdagen gezeten, terwijl [gedaagden tezamen], zoals hij ook niet heeft ontkend, in de (materieel bezien vergelijkbare) hoofdzaak wordt bijgestaan door een advocaat die inhoudelijk van de zaak op de hoogte is. Voor de hand ligt dan dat [gedaagden tezamen] in elk geval die advocaat had kunnen benaderen om hem ter kort gedingzitting van 9 oktober 2013 bij te staan. [gedaagden tezamen] wordt bovendien ook niet geacht in zijn procesbelangen te zijn geschaad, gelet op het door hem gevoerde inhoudelijke verweer.
1.3.
Ter zitting heeft mr. Richel namens [eiseres] het bezwaar geuit dat de heer [X], de zoon van gedaagden, niet kan worden toegelaten om de belangen van zijn moeder, [gedaagde 2], in dit kort geding te behartigen, omdat de kans bestaat dat de zoon in de bodemprocedure een belangrijke rol als getuige zal gaan innemen. In de visie van [eiseres] is de heer [X] daarom ongeschikt om in deze als gemachtigde van zijn moeder op te treden.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat, indien en voor zover de heer [X] in de bodemprocedure al zal worden opgeroepen als getuige - dit staat tussen partijen niet vast, het gaat enkel om een vermoeden van [eiseres], welk vermoeden van de zijde van [gedaagden tezamen] wordt tegengesproken -, dit er niet aan in de weg staat dat hij in dit kort geding, ingevolge de ter zitting overhandigde machtiging van [gedaagde 2] aan de heer [X] en aan ook [gedaagde 1], de belangen van zijn moeder vertegenwoordigt. Ervan uitgegaan mag worden dat de rechter in de bodemprocedure zich hiervan zo nodig en indien mogelijk in de behandeling van de bodemzaak rekenschap geeft.
1.4.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[gedaagden tezamen] is eigenaar van de woning gelegen aan de [adres] (hierna: de woning). Op de woning rust een recht van eerste hypotheek tot een bedrag van € 1.820.000,00, inclusief rente en kosten. De woning staat op dit moment te koop voor een bedrag van € 1.595.000,00.
2.2.
[eiseres] is een aannemingsbedrijf.
2.3.
Bij dagvaarding van 2 december 2011 heeft [eiseres] bij deze rechtbank een bodemprocedure jegens [gedaagden tezamen] aanhangig gemaakt teneinde [gedaagden tezamen] (in conventie) te doen veroordelen tot betaling van (o.a.) nog openstaande facturen voor loon en levering van materialen ten behoeve van de verbouwing van de woning, welke verbouwing door [eiseres] is verricht. Het geschil tussen partijen is reeds in 2007 ontstaan.
Bedoelde procedure, welke is geadministreerd onder zaak-/rolnummer C/10/392225 /HA ZA 11-2176, heeft geleid tot het tussenvonnis van 25 september 2013, waarin, voor zover thans relevant, het volgende is overwogen en beslist:
“(…)
Sloopkosten
7.4.
Deze kwestie begint met de vraag wat partijen hieromtrent zijn overeengekomen. Met betrekking tot de sloopwerkzaamheden is geen sprake van een separate schriftelijke overeenkomst. Nu partijen elkaar tegenspreken omtrent hetgeen hieromtrent is afgesproken is van belang in hoeverre de stellingen van partijen door geschriften worden onderbouwd.
7.5.
Met [eiseres] is de rechtbank van oordeel dat partijen overeengekomen zijn dat de sloopwerkzaamheden zouden geschieden op regiebasis. [gedaagden tezamen] hebben ter gelegenheid van de comparitie van partijen erkend dat een deel van de sloopwerkzaamheden op regiebasis zou worden uitgevoerd. Het had op hun weg gelegen om onderbouwd te stellen welk deel van de werkzaamheden dat dan betrof. Dat hebben zij echter nagelaten. In een e-mailbericht van 26 april 2007 (productie 2 bij dagvaarding) heeft [eiseres] aan [gedaagden tezamen] voorgesteld: "Zoals mondeling besproken zouden wij de sloopwerkzaamheden in regie uit kunnen voeren (...)".
7.6.
Op 17 mei 2007 heeft [eiseres] een e-mail gestuurd met daarbij "een opstelling van de tot op heden gemaakte kosten van de uitgevoerde sloopwerkzaamheden". Deze opstelling beliep een bedrag van ruim € 18.000,-- en kende een aantal PM-posten. Uit de factuur d.d. 8 juni 2007 met nummer 71769 ad € 23.800,00 voor de 1e termijn sloopwerkzaamheden (productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie en (voorwaardelijke) eis in reconventie) hadden [gedaagden tezamen] kunnen en moeten begrijpen dat daarmee de kosten voor sloopwerkzaamheden nog niet volledig waren gefactureerd, dat nadere facturering zou volgen en dat [eiseres] derhalve de werkzaamheden op regiebasis zou voortzetten. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagden tezamen] daar op of rond dat moment vragen over heeft gesteld, laat staan bezwaar tegen heeft gemaakt. Bovendien hebben [gedaagden tezamen] niet, in ieder geval niet op overtuigende wijze, verklaard waarom zij geen vragen hebben gesteld of opmerkingen jegens [eiseres] hebben gemaakt omtrent de voortzetting van sloopwerkzaamheden na 17 mei 2007 als zij oprecht meenden alle sloopkosten al voldaan te hebben, terwijl van een aanneemovereenkomst waar die sloopkosten eventueel onderdeel van zouden kunnen uitmaken op dat moment nog geen sprake was. Dit betekent dat de vordering ter zake afrekening sloopwerkzaamheden ad € 25.527,27 in beginsel voor toewijzing gereed ligt.
(…)
Meerwerk
7.9.
Uitgangspunt is dat de aannemer in geval van door de opdrachtgever gewenste wijzigingen in het werk slechts dan een hogere dan de overeengekomen aanneemsom in rekening kan brengen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van de daaruit voortvloeiende prijsverhogingen, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zich zelf had moeten begrijpen (artikel 7:755 BW Pro).
7.10.
Uit de tussen partijen gevoerde (e-mail)correspondentie, de verslaglegging van de besprekingen over de verbouwingswerkzaamheden in de woning, waarbij in ieder geval [gedaagden tezamen], [Y] en [Z] (namens [eiseres]) aanwezig waren en de (voorlopige) overzichten meer- en minderwerk d.d. 10 oktober 2007, 12 februari en 14 oktober 2008 en de reactie daarop van [gedaagden tezamen] is genoegzaam gebleken dat [gedaagden tezamen] [eiseres] opdracht hebben gegeven tot het verrichten van meerwerk. De rechtbank neemt daarbij onder meer n aanmerking dat [Z] [gedaagden tezamen] daarbij gewezen heeft op de prijsverhoging die de keuze voor de Northgo deuren met zich zou brengen (productie 21 bij dagvaarding), en verwijst voorts naar de hierna steeds tussen haakjes opgenomen verwijzingen naar het dossier. Dit betekent dat [eiseres] in beginsel betaling van meerwerk van [gedaagden tezamen] kan vorderen ter zake van:
Verzwaring CV-installatie in verband met eisen waterhoeveelheid ad € 4.036,42 (productie 19 bij dagvaarding: verslag bespreking woning BK-laan 39);
Wijziging vloerverwarmingssysteem naar Havikhorst ad € 8.195,18 (producties 17 (e-mail [gedaagde 1] aan: [Z] d.d. 09-07-2007 22:14) en 19 bij dagvaarding);
Wijziging fabrikaat radiatoren van Thermrad naar Jago ad € 3.393,63 (productie 85 bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie);
Loodgieterswerk badkamers/keuken en sanitair monteren ad € 15.095,98 (onder andere producties 17 en 27 (beknopt verslag bespreking woning BK-laan 39 d.d. 11 september 2007) bij dagvaarding en 88 bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie);
Extra wensen uitvoering elektrische installatie ad € 23.068,65 (onder andere producties 18, 20, 21, 22, 23 en 29 bij dagvaarding en producties 86, 91,92 en 97 bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie);
Toevoeging videofooninstallatie ad € 3.616,25 (productie 18 bij dagvaarding en productie 86 bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie);
Verrekening stelpost trap naar zolder ad € 16.634,28 (onder andere producties 22 en 27 bij dagvaarding);
Toevoeging vliering in de garage ad € 848,65 (producties 20 en 22 bij dagvaarding);
Wijziging draagconstructie achterzijde als gevolg van eisen gemeente ad € 2.426,60 (producties 21 en 22 bij dagvaarding);
Alsnog vervangen van alle zinken goten (100% ipv 25%) ad € 3.217,50 (productie 22 bij dagvaarding);
Toevoeging verholen goten langs dakkapellen ad € 1.144,00 (productie 22 bij dagvaarding);
Toevoeging binnensaus- en schilderwerk ad € 24.063,42 (productie 86 bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie);
Verrekening aankoopprijs deuren ten opzichte van Northgo ad € 11.312,17 (onder andere producties 21, 22 en 24 bij dagvaarding);
Herstelwerkzaamheden aan vloer en balklaag BG ad € 2.083,40 (onder andere producties 9, 12, 13, 15 bij dagvaarding);
Behandelingen van Lierop inclusief schelpenlaag ad € 2.596,00 (producties 19 en 22 bij dagvaarding);
Hormann garagedeur leveren en monteren ad € 2.951,75 (producties 15, 22 en 23 bij dagvaarding);
Toevoegingen was- en strijkruimte, blad en inrichting ad € 2.021,25 (productie 27 bij dagvaarding en productie 86 bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie);
Wand- en vloertegelwerk badkamers en overige ruimten ad € 5.106,13 (onder andere producties 19 en 20 bij dagvaarding);
Meerkosten inbouwen spotbakken in stucplafonds ad € 1.706,10 (onder andere producties 22, 27 en 28 bij dagvaarding en 86 bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie);
Diverse bouwkundige wijzigingen ad € 4.911,94 (onder andere producties 13 bij dagvaarding en 86 bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie);
Wand/plafondconstructies in de badkamer ten behoeve van inrichting ad € 4.436,31(producties 19 en 27 bij dagvaarding);
Enkelwandige pijp openhaard isoleren ad € 318,12 (onder andere producties 26 en 27 bij dagvaarding);
Inhakken en aanbrengen geveldoorvoer open haard ad € 761,20 (onder andere producties 15, 19, 26 en 27 bij dagvaarding);
Wanden saus- in plaats van behangklaar opleveren ad € 1.512,50 (producties 19 en 27 bij dagvaarding);
Grondhout opnemen in wanden (plafond was inclusief) ad € 2.207,21 (productie 27 bij dagvaarding);
Vervangen deurkozijn naar balkon (met hardsteen) ad € 850,30 (productie 20 bij dagvaarding);
Verrekening meerkosten toegepaste hardsteen dorpels ad € 2.781,21 (productie 27 bij dagvaarding);
Lekkages in kelder injecteren ad € 1.320,00 (producties 21 en 22 bij dagvaarding);
Verrekenen stelpost aanpassen nutsaansluitingen ad € 322,38 (onder andere producties 13 15 bij dagvaarding);
Vouw-schuifdeur leveren en aanbrengen € 857,45 (productie 22 bij dagvaarding);
Aankoop en plaatsen raamgarnituur het Sleutelhuis ad € 5.445,94 (productie 89 bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie);
Opmetselen wandje onder woonkamervloer tbv open haard ad € 815,10 (onder andere productie 19, 21 en 22 bij dagvaarding);
Aanvullend uitgevoerd metselwerk € 8.783,50 (productie 13 bij dagvaarding);
Houten vlonders met hardsteen tegels leveren en aanbr. ad € 766,35 (productie 97 bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie);
Aanleg fundaties ten behoeve van optionele veranda ad € 811,80 (producties 26, 27 bij dagvaarding en 97 bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie);
Vuilcontainers ten behoeve van vuil derden ad € 808,50 (productie 97 bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie);
Ophangen diverse schilderijen en andere zaken ad € 633,60 (producties 96 en 97 bij conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie);
Teruggedraaide bezuinigingen:
Knieschotten toevoegen als afwerking onderkant kap ad € 2.972,64 (productie 27 bij dagvaarding)
Zoldervloer onder vloerafwerking voorzien van vilt ad € 1.293,60 (productie 19 bij dagvaarding);
Vervangen twee gevelkozijnen achtergevel ad € 3.512,85 (producties 20 en 27 bij dagvaarding)
Aanvullende werkzaamheden in kelder ad € 1.367,03 (producties 20 en 22 bij dagvaarding);
Gipsplatenplafonds verd. en deel BG toch in stucplafonds ad € 9.190,50 (productie 13 bij dagvaarding)
Zijwangen dakkapellen in zink in plaats van trespa ad € 1.540,00 (productie 22 bij dagvaarding);
Kosten voor het metselen van de wanden en het plaatsen van het framewerk van de MS-voorzetwanden ad € 5.800,00 (productie 12 bij dagvaarding);
Aparte factuur voor toepassen beglazing ad € 5.275,60 (producties 19, 22, 24 bij dagvaarding); Anders dan [gedaagden tezamen] is de rechtbank van oordeel dat zij als opdrachtgevers de glasrekening aan [eiseres] dienen te voldoen. Met de door [gedaagden tezamen] en de gemeente [Q] gemaakte afspraken over de betaling van deze factuur heeft [eiseres] niets van doen; immers de gemeente [Q] is geen partij bij de aannemingsovereenkomst.
(…)
7.12.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de vordering ter zake van meerwerk (in beginsel) tot een bedrag van € 250.805,72 voor toewijzing vatbaar is.
(…)
7.13.
[gedaagden tezamen] hebben in conventie een beroep op verrekening gedaan in verband met de in (voorwaardelijke) reconventie gevorderde schadevergoeding. Daarom zal dienaangaande eerst een oordeel over de vordering in (voorwaardelijke) reconventie worden gegeven.
7.14.
Aan de orde is daarom of sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [eiseres] en vervolgens of de door [gedaagden tezamen] gevorderde herstelkosten voor rekening van [eiseres] dienen te komen.
Van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [eiseres] is sprake als de door [eiseres] verrichte werkzaamheden niet voldoen aan de eisen van goed en deugdelijk werk. Bij de bepaling van de hoogte van de schade uit herstelkosten, gaat het om de naar objectieve maatstaven bepaalde herstelkosten. Maatgevend daarvoor is welke (herstel)maatregelen naar eisen van goed en bekwaam vakmanschap daarvoor redelijkerwijs nodig zijn en welke kosten de gemiddelde bonafide aannemer daarvoor redelijkerwijs in rekening zou brengen. In dat verband heeft de rechtbank behoefte aan voorlichting door een deskundige met betrekking tot de volgende door [gedaagden tezamen] gestelde gebreken:
- de buitenriolering en drainage;
- het metselwerk;
- het timmerwerk;
- de kozijnen en deuren;
- het natuur- en kunststeen;
- de tegelwerken;
- het schilderwerk;
- de stofferingen;
- de W-installaties;
- de E-installaties;
- de gasleiding;
- de rookgasafvoerkanalen;
en de herstelkosten die daarmee gemoeid zijn.
7.15.
Voor zover de gestelde gebreken niet meer door de deskundige zijn te beoordelen, blijven deze en de daarmee gemoeide herstelkosten voor rekening van [gedaagden tezamen]
7.16.
De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde [eiseres] en [gedaagden tezamen] in de gelegenheid te stellen zich uit te laten omtrent het aantal en de persoon/personen van de te benoemen deskundige(n), de aan deze(n) voor te leggen vragen en de maximale (redelijke) hoogte van het op te leggen voorschot. [eiseres] en [gedaagden tezamen] worden verzocht een (bij voorkeur eenparig geformuleerd) voorstel te doen. De kosten van de deskundige(n) komen, gelet op het bepaalde in artikel 150 Rv Pro, vooralsnog ten laste van [gedaagden tezamen]
7.17.
De rechtbank houdt iedere verdere beslissing in conventie en (voorwaardelijke) reconventie aan.
(…)”.
2.4.
ING Bank N.V. heeft in opdracht van [eiseres] voor een vordering die [gedaagden tezamen] op [eiseres] (kort gezegd) uit hoofde van herstelkosten pretendeert te hebben en welke vordering is begroot op een bedrag van € 315.000,00, ten behoeve van [gedaagden tezamen] (tegen opheffing van een door [gedaagden tezamen] ten laste van [eiseres] gelegd beslag) een bankgarantie d.d. 8 september 2011 met garantienummer K649573 afgegeven (hierna: de bankgarantie).
2.5.
[eiseres] heeft, na daartoe op 2 november 2011 verkregen verlof, op 3 november 2011 ten laste van [gedaagden tezamen] conservatoir (derden)beslag tot verhaal gelegd op alle gelden die de publiekrechtelijke rechtspersoon de gemeente [Q] op grond van de Vijfde afdeling, Hoofdstuk 20, artikel 131 van Pro de Algemene Pensioenwet Politieke Ambtsdragers (APPA) verschuldigd is aan [gedaagde 2]. Het bedrag waarvoor verlof werd verleend is begroot op € 303.200,00, met inbegrip van rente en kosten.
Sinds 3 november 2011 wordt door de gemeente [Q] het maandelijkse wachtgeld van [gedaagde 2] ingehouden.
2.6.
Van andere ten laste van [eiseres] dan wel van [gedaagden tezamen] door de wederpartij gelegde beslagen zijn geen stukken overgelegd.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om [gedaagden tezamen] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van een voorschotbedrag ad € 222.150,07, te vermeerderen met de wettelijke rente sedert 23 oktober 2008 over dit bedrag tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede [gedaagden tezamen] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van de buitengerechtelijke kosten tot een bedrag ad € 3.013,66 en de kosten van deze procedure, de kosten van het op 3 november 2011 gelegde beslag daaronder begrepen (€ 178,45 aan explootkosten en € 568,00 aan griffierecht), met bepaling dat hetgeen onder het beslag d.d. 3 november 2011 door de gemeente [Q] is en nog zal worden ingehouden tot deze bedragen reeds kan worden uitgewonnen.
3.2.
[gedaagden tezamen] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Toetsingskader
4.1.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
Spoedeisend belang
4.2.
[eiseres] heeft haar spoedeisend belang kort gezegd gegrond op de door haar onderbouwde verwachting dat [gedaagden tezamen] binnenkort geen verhaal meer zal bieden.
[gedaagden tezamen] heeft weliswaar ontkend dat hij binnenkort geen verhaal meer zal kunnen bieden, doch tegelijkertijd heeft hij verklaard dat sprake is geweest van overleg met de hypotheekbank omdat deze bank vreest voor een restschuld. Deze vrees lijkt op het eerste gezicht, alleen al gelet op de hoogte van de hypotheek (afgerond 1.8 mio), de verkoopprijs (1.595 mio) en de huidige markt in dit prijssegment, niet onaannemelijk. Dit geldt ook in de situatie dat sprake zou zijn geweest van een gedeeltelijke aflossing van ongeveer twee ton op de hypotheek, zoals gesteld door [gedaagden tezamen]
Bovendien blijkt uit de als productie 9 door [eiseres] overgelegde brief d.d. 2 maart 2012 van de belastingdienst (namens de ontvanger, de heer [A]) dat aan de zijde van [gedaagden tezamen] sprake is van een “openstaande (forse) belastingschuld”, het bestaan van welke schuld door de belastingdienst recent nog mondeling aan mr. Richel is bevestigd. Hoewel door [gedaagden tezamen] is betwist dat (ook recent nog) sprake is van een dergelijke belastingschuld, is de recente mondelinge mededeling van de belastingdienst in lijn met de inhoud van de brief d.d. 2 maart 2012 van de belastingdienst. De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat sprake is van een aanzienlijke belastingschuld aan de zijde van [gedaagden tezamen] (waarvan de invordering kennelijk loopt). In gemelde brief staat bovendien dat “(…) zowel periodieke als niet-periodieke teruggaven, zo die aanwezig zijn, of beschikbaar komen, absoluut onvoldoende zullen zijn (…)” om gemelde belastingschuld van [gedaagden tezamen] geheel te kunnen compenseren, hetgeen de - onbetwist gebleven - stelling van [eiseres] bevestigt dat het beslag dat zij stelt te hebben gelegd op een belastingteruggave van [gedaagden tezamen] geen doel heeft getroffen.
Het door [eiseres] gestelde door derden ten laste van [gedaagden tezamen] gelegde beslag op de inboedel heeft [gedaagden tezamen] niet specifiek betwist.
Deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, geven in voldoende mate een indicatie voor de aanwezigheid van het gestelde spoedeisend belang aan de zijde van [eiseres] bij haar vordering.
Aannemelijkheid van de vordering
4.3.
Een tussenvonnis kan definitieve beslissingen bevatten, de zogenaamde bindende eindbeslissingen. Onder een bindende eindbeslissing wordt verstaan een beslissing in de overwegingen, waarin uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel wordt geveld over enigerlei geschilpunt (bijvoorbeeld de (on)deugdelijkheid van enigerlei grondslag of verweer of de toewijsbaarheid van een deel van het gevorderde).
4.4.
Naar voorlopig oordeel is in voldoende mate aannemelijk geworden dat de in het tussenvonnis van 25 september 2013 opgenomen overwegingen 7.4-7.6, 7.9, 7.10 en 7.12 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud zijn en derhalve bindende eindbeslissingen zijn. Samengevat heeft de rechtbank in het tussenvonnis geoordeeld dat de geldvordering die [eiseres] in die procedure jegens [gedaagden tezamen] heeft ingesteld (waarvan zij thans een voorschot vraagt) (in beginsel) toewijsbaar is voor een bedrag van in totaal € 276.332,99.
Aan een bindende eindbeslissing is de behandelend bodemrechter in beginsel in de verdere loop van de instantie gebonden, hetgeen dan ook geldt voor de voorzieningenrechter in kort geding. Gemotiveerd gesteld noch gebleken is bovendien dat de bindende eindbeslissing in het tussenvonnis berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Het bezwaar dat [gedaagden tezamen] in dit kort geding tegen het tussenvonnis van 25 september 2013 uit (zie punt 8 van de pleitnota van [gedaagden tezamen]) en dat hij pas op 6 november 2013 in de bodemzaak aan de orde wenst te stellen, is op het eerste gezicht ook niet aan te merken als een dergelijke juridische of feitelijke onjuistheid.
De voorzieningenrechter mag derhalve deze beslissing als uitgangspunt nemen in dit kort geding, waaraan niet afdoet hetgeen hierna onder 4.5 en 4.6 is overwogen.
4.5.
In de hoofdzaak pretendeert [gedaagden tezamen] een verrekenbare tegenvordering op [eiseres] te hebben in verband met de door hem in (voorwaardelijke) reconventie gevorderde schadevergoeding, beweerdelijk geleden als gevolg van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [eiseres] (herstelkosten), waartoe - naar verwachting - een deskundigenonderzoek zal worden gelast (zie hiervoor onder 2.3: overwegingen 7.13-7.17). Blijkens het tussenvonnis van 25 september 2013 staat in de bodemzaak het bestaan en de omvang van de door [gedaagden tezamen] gestelde tegenvordering in het geheel nog niet vast; iedere verdere beslissing in conventie en (voorwaardelijke) reconventie is in verband met een nog te gelasten deskundigenonderzoek aangehouden. [gedaagden tezamen] heeft in dit kort geding verder ook niet herhaald, geconcretiseerd en met stukken onderbouwd dat sprake zou zijn van een (opeisbare) tegenvordering en in welke omvang. Tussen partijen staat in deze procedure in dit verband enkel vast dat [eiseres] met de door haar ten behoeve van [gedaagden tezamen] gestelde bankgarantie zekerheid heeft aangeboden voor betaling van de beweerdelijke tegenvordering (zie hiervoor onder 2.4). Onder deze omstandigheden, bovenal bezien in het licht van de door [eiseres] aan [gedaagden tezamen] geboden zekerheid in de vorm van een bankgarantie, staat aan de toewijzing van het in dit kort geding door [eiseres] gevorderde voorschot niet in de weg dat sprake zou kunnen zijn van een verrekenbare tegenvordering in enige omvang van [gedaagden tezamen] op [eiseres].
4.6.
Dat de rechtbank uiteindelijk in een deel- of eindvonnis zal bepalen dat de toewijzing van het bedrag van € 276.332,99 niet uitvoerbaar bij voorraad dient te worden verklaard, ligt op het eerste gezicht niet in de rede. Slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden zal daartoe worden overgegaan. Dat sprake kan zijn van dergelijke omstandigheden is gesteld noch gebleken.
Restitutierisico
4.7.
[gedaagden tezamen] heeft gesteld, doch niet concreet gemaakt, dat aan de zijde van [eiseres] sprake zou zijn van een restitutierisico, terwijl [eiseres] dit uitdrukkelijk heeft betwist. De voorzieningenrechter dient er dan vooralsnog vanuit te gaan dat van een restitutierisico aan de zijde van [eiseres] geen sprake is.
Conclusie
4.8.
In de gegeven omstandigheden ligt de voorschotvordering van € 222.150,07 van [eiseres] - welke vordering zij op dezelfde gronden als in de bodemprocedure aangevoerd heeft gestoeld - thans als voldoende aannemelijk voor toewijzing gereed. Daarbij geldt dat [eiseres] haar toezegging gestand dient te doen dat zij de door haar in de bodemprocedure ingestelde incidentele vordering ex artikel 223 Rv Pro zal intrekken.
Tegen (de ingangsdatum van) de gevorderde wettelijke rente is geen verweer gevoerd. Dit deel van de vordering zal daarom eveneens kunnen worden toegewezen.
Buitengerechtelijke kosten
4.9.
Indien de hoofdvordering voldoende spoedeisend is, is de proceseconomie ermee gebaat dat in hetzelfde geding ook over de nauw verwante vordering van buitengerechtelijke kosten wordt beslist (Hoge Raad 15 juni 2007, LJN BA1522).
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal - mede gelet op de door de voorzieningenrechter tussen partijen gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voorwerk II - worden afgewezen. [eiseres] heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [eiseres] vergoeding vorderen moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
Beslag- en proceskosten
4.10.
[eiseres] vordert [gedaagden tezamen] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv Pro toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 178,45 aan explootkosten, € 560,00 aan griffierecht (het op het beslagrekest toepasselijke, per 1 juli 2011 gehanteerde, tarief) en € 816,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 816).
De door [eiseres] daarbij gevorderde bepaling dat hetgeen onder het beslag d.d. 3 november 2011 door de gemeente [Q] is en nog zal worden ingehouden tot de ingehouden bedragen reeds zal kunnen worden uitgewonnen door [eiseres] zal worden afgewezen. Immers, in dit kort geding zal het gevorderde voorschot (waarvoor (mede) beslag) worden toegewezen, zodat dit, overeenkomstig de toepasselijke beslagbepalingen, impliceert dat het op 3 november 2011 ten laste van [gedaagden tezamen] gelegde conservatoir beslag executoriaal wordt tot het beloop van het bedrag tot betaling waarvan [gedaagden tezamen] thans wordt veroordeeld.
4.11.
[gedaagden tezamen] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding € 76,71
- griffierecht 3.715,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 4.607,71
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt [gedaagden tezamen] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 222.150,07 (tweehonderdtweeëntwintig duizendéénhonderdvijftig euro en zeven eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag met ingang van 23 oktober 2008 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt [gedaagden tezamen] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.554,45,
5.3.
veroordeelt [gedaagden tezamen] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 4.607,71,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.P. Broeders, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. G.C.M. van Rheeden, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2013.
1734/1974